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Fatti:
A. La società S._ SA di C._ , è stata dichiarata fallita il 30 giugno 1998 dal Pretore del Distretto di L._, dopo che lo stesso, con decreto 12 dicembre 1997, aveva concesso una moratoria concordataria poi revocata per rinuncia della società in data 10 giugno 1998. Con decreto 16 febbraio 1999 la liquidazione fallimentare è stata sospesa per mancanza di attivi. Il consiglio di amministrazione era composto di A._ - membro e successivamente presidente, nonché azionista nella misura del 50% -, come pure di R._ - vicepresidente dal 29 settembre 1993 al 16 aprile 1997, pur avendo dimissionato in data 29 gennaio 1997 - e di G._ - anch'esso azionista nella misura del 50%, nonché, in successione, membro, segretario e amministratore unico di detto consiglio.
Con distinte decisioni del 9 giugno 1999, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino, considerato il mancato pagamento dei contributi sociali da parte della fallita per gli anni 1995-1997 nonché le riprese salariali per il periodo 1994-1995, ne ha preteso il risarcimento, in via solidale, da G._ per l'importo di fr. 388'678.20, da A._ per fr. 341'742.35 e da R._ limitatamente a fr. 285'042.35.
Con distinte decisioni del 9 giugno 1999, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino, considerato il mancato pagamento dei contributi sociali da parte della fallita per gli anni 1995-1997 nonché le riprese salariali per il periodo 1994-1995, ne ha preteso il risarcimento, in via solidale, da G._ per l'importo di fr. 388'678.20, da A._ per fr. 341'742.35 e da R._ limitatamente a fr. 285'042.35.
B. A seguito dell'opposizione interposta dagli interessati, la Cassa, mediante un'unica petizione del 16 agosto 1999, ha promosso nei loro confronti un'azione di risarcimento danni innanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
Con pronuncia 17 aprile 2001, la Corte cantonale, congiunti i procedimenti, ha accolto la petizione.
Con pronuncia 17 aprile 2001, la Corte cantonale, congiunti i procedimenti, ha accolto la petizione.
C. Contro il giudizio cantonale R._, assistito dall'avv. dott. Franco Gianoni, interpone un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede, previo complemento probatorio, l'annullamento della pronuncia impugnata nonché la reiezione della petizione nella misura in cui lo concernono.
La Cassa, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali come pure, per il tramite dell'avv. Yves Flückiger, G._ e A._ - quest'ultimo nel frattempo deceduto - hanno rinunciato a determinarsi sul gravame. | Diritto:
Diritto:
Diritto:
1.1 Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
1.2 Oggetto della lite è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al non avvenuto versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.
1.2 Oggetto della lite è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al non avvenuto versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.
2. Dopo aver osservato di non contestare l'ammontare del danno fatto valere dalla Cassa e di essere stato a conoscenza della crisi finanziaria in cui versava la S._ SA, riconoscendo nel contempo che, nella sua qualità di vicepresidente del consiglio di amministrazione, gli incombeva il dovere di vigilare affinché i contributi sociali venissero pagati, R._ censura ciò nondimeno - sia dal profilo formale che da quello materiale - l'operato dei primi giudici che lo hanno ritenuto corresponsabile del danno occorso.
2.1 Il ricorrente lamenta avantutto una violazione del diritto di essere sentito e ravvisa siffatta lesione nell'asserita mancata assunzione, da parte della Corte cantonale, di tutte le prove rilevanti che gli avrebbero permesso di scagionarlo dal rimprovero di avere messo in atto un comportamento gravemente negligente.
2.2 Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (<ref-ruling> consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, <ref-ruling> consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
Se però gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, <ref-ruling> consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Se però gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, <ref-ruling> consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
2.3 2.3.1 Il ricorrente chiede per la prima volta il richiamo della Banca X._ di L._ di tutti gli atti relativi alla concessione dei finanziamenti alla comunione ereditaria C._ e alla S._ SA.
Per quanto concerne siffatta richiesta, va ricordato che quando il potere d'esame del Tribunale federale delle assicurazioni avviene, come nel caso di specie, nei limiti dell'art. 105 cpv. 2 OG, la possibilità di allegare fatti nuovi o di far valere nuovi mezzi di prova è molto ridotta. In particolare, sono ammissibili solo quei mezzi di prova che l'istanza inferiore avrebbe dovuto assumere d'ufficio e la cui omissione è costitutiva di violazione di norme procedurali essenziali (<ref-ruling> consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b con riferimenti). A maggior ragione le parti non possono invocare davanti al Tribunale federale delle assicurazioni fatti nuovi, che sarebbero state in grado di presentare - o che incombeva loro di far valere, in virtù del dovere di collaborazione all'istruzione della causa - già davanti alla giurisdizione inferiore. Allegazioni tardive non permettono di qualificare siccome incompleti o inesatti giusta l'art. 105 cpv. 2 OG gli accertamenti di fatto operati dai primi giudici (<ref-ruling> consid. 1c, 102 Ib 127).
Ora, nella risposta 25 ottobre 1999 al Tribunale cantonale, R._ aveva chiesto l'assunzione di varie prove, ma non di quella di cui ora si prevale. Né l'interessato, e per esso il suo patrocinatore, avevano richiesto delucidazioni o formulato domande integrative all'indirizzo dell'istituto bancario dopo che quest'ultimo era stato richiesto dalla precedente istanza di rispondere ad alcune questioni concernenti la causa. Mediante scritto del 13 febbraio 2001 il patrocinatore del ricorrente si era infatti limitato a inferire conclusioni a suo favore dalla presa di posizione della Banca X._ . È solo con il ricorso a questa Corte che l'interessato cerca ora di porre rimedio alla sua pregressa omissione, postulando, tardivamente, l'assunzione della prova. Se ne deve concludere che la richiesta non merita tutela giurisdizionale.
2.3.2 Con riferimento alla pretesa necessità di richiamare dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) di L._ l'incarto completo relativo alle relazioni tra la società fallita e la cassa di compensazione dal 29 gennaio 1997 in avanti, giova qui ricordare che non può essere richiesta in termini generici l'edizione di documentazione, ritenuto che è preciso dovere processuale delle parti indicare con esattezza - dopo aver proceduto come lo consente il diritto di consultazione dedotto dall'art. 8a cpv. 1 LEF (cfr. sull'estensione di siffatto diritto: Peter, Commento basilese, no. 15 all'art. 8a LEF) - i documenti atti a dimostrare i motivi di discolpa invocati a sostegno del loro corretto agire (cfr. sentenza del 23 luglio 2002 in re G., H 170/01, consid. 3.3).
Le parti, a maggior ragione se patrocinate da un legale, devono così procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di consentire all'autorità giudicante di valutare la rilevanza di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (cfr. sentenza citata del 23 luglio 2002 in re G., ibidem).
L'asserita violazione del diritto di essere sentito non può pertanto essere fondata sul fatto che i primi giudici non abbiano dato seguito alla domanda generica di edizione dell'intero incarto dell'UEF di L._ dal momento che il ricorrente non si è preoccupato, malgrado ciò rientrasse nelle sue possibilità, di procurarsi tale materiale probatorio e nemmeno ha indicato gli atti specifici - tra quelli presenti in incarti fallimentari di regola parecchio corposi e articolati - da assumere. Ne consegue che non sussiste in concreto alcuna violazione del diritto di essere sentito da parte della precedente istanza.
2.3.3 Superflua, ai fini del giudizio, risulterebbe inoltre l'acquisizione, dalla Cassa, della documentazione relativa alla situazione debitoria della S._ SA al 29 settembre 1993 e al 29 gennaio 1997, ritenuto che l'ammontare del danno di fr. 285'042.35, corrispondente al totale dei contributi rimasti impagati durante il periodo intercorso tra l'entrata e l'uscita effettiva del ricorrente dal consiglio di amministrazione (cfr. <ref-ruling>, 134, 123 V 172), è stato riconosciuto dal medesimo.
Per quanto attiene al richiamo, dall'Autorità competente, della documentazione relativa ai sussidi spettanti alla S._ SA, rispettivamente alla comunione ereditaria C._ , in relazione al progetto "G._ ", si osserva che la richiesta, concernente più che altro i rapporti interni, di natura privata, tra la comunione ereditaria e la fallita - la quale, in base al contratto di appalto agli atti, operava solo quale impresa generale di costruzione - , può restare inevasa dal momento che, per quanto si dirà ancora, essa risulterebbe comunque irrilevante ai fini del giudizio. Ad ogni modo, sia rilevato a titolo abbondanziale, se R._ avesse voluto conoscere la situazione contabile riferita al sussidio federale per il progetto "G._ " ritenendo che vi fossero o potessero esservi state commistioni finanziarie tra la comunione ereditaria C._ e la fallita, egli avrebbe potuto e dovuto formulare, in occasione delle sue osservazioni del 13 febbraio 2001, precise domande integrative alla Banca X._ . L'omissione in prima sede, imputabile ad imprevidenza del ricorrente, non può essere sanata davanti a questa Corte avuto riguardo al suo limitato potere di cognizione (cfr. Consid. 1.1).
2.3.4 In merito alla richiesta di audizione del contabile della S._ SA, M._ , nonché del revisore della fallita, P._ , il ricorrente avrebbe dovuto indicare, in modo chiaro e preciso, già in sede cantonale su quali fatti i due testi si sarebbero dovuti esprimere. Ciò che non è stato. Ad ogni modo, i problemi di liquidità e le serie difficoltà finanziarie che da tempo attanagliavano la fallita erano noti a tutte le parti in causa, sicché le testimonianze richieste ad altro non avrebbero potuto portare se non alla conferma delle già note circostanze.
2.3.5 Con riferimento alla mancata disposizione di una perizia, il cui allestimento era già stato richiesto, in maniera del tutto generica, in sede cantonale, non è dato di sapere se il ricorrente intenda invocare una verifica di natura contabile riferita alla situazione patrimoniale e/o reddituale della fallita oppure un esame riguardante il progetto immobiliare denominato "G._ " di cui agli atti risultano esservi già due rapporti, allestiti nel 1991 e nel 1994. L'insorgente non avendo esposto i fatti specifici che vorrebbe fossero accertati, non può dolersi del fatto che non si faccia capo ai lumi peritali.
2.4 Visto quanto precede, non sussiste motivo di accedere all'ulteriore assunzione probatoria richiesta con il gravame, ritenuto che effettivamente il materiale processuale agli atti già consentiva ai primi giudici di determinarsi in termini processualmente inoppugnabili e che la valutazione anticipata delle prove operata dalla Corte cantonale non ha in concreto prodotto alcuna violazione del diritto di essere sentito da parte di quest'ultima.
2.4 Visto quanto precede, non sussiste motivo di accedere all'ulteriore assunzione probatoria richiesta con il gravame, ritenuto che effettivamente il materiale processuale agli atti già consentiva ai primi giudici di determinarsi in termini processualmente inoppugnabili e che la valutazione anticipata delle prove operata dalla Corte cantonale non ha in concreto prodotto alcuna violazione del diritto di essere sentito da parte di quest'ultima.
3. Nel merito, l'insorgente censura l'operato dei primi giudici nella misura in cui gli hanno addebitato una grave negligenza in relazione alla realizzazione del danno, per il quale è stato ritenuto responsabile, con vincolo di solidarietà con G._ ed A._ , limitatamente all'importo di fr. 285'042.35. Il ricorrente fa in particolare notare, a sua discolpa, che al momento delle dimissioni presentate con effetto immediato il 29 gennaio 1997 "secondo il normale andamento delle cose e l'esperienza della vita, la crisi finanziaria della S._ SA poteva essere sanata, anzi era sanata" e inoltre richiama l'attenzione sul fatto che presso la Banca X._ di L._ esisteva un conto corrente "oneri sociali" che al 30 giugno 1997 avrebbe presentato un saldo attivo di fr. 167'195.55.
3.1 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, i primi giudici hanno già correttamente rilevato come il datore di lavoro sia tenuto al pagamento regolare dei contributi sociali e come, in caso di mancato versamento dei medesimi per intenzionalità o per grave negligenza, possano essere chiamati a rispondere del danno, a titolo sussidiario, gli organi della società anonima, precisando quali siano le norme legali e i principi di giurisprudenza applicabili in concreto.
3.2 Ai sensi della giurisprudenza si deve ammettere negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole posta nella stessa situazione. La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella cui appartiene l'interessato (<ref-ruling> consid. 4 e sentenze ivi citate).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimassero il datore di lavoro a non versare i contributi o potessero scusarlo dal procedervi (<ref-ruling> consid. 1b e 193 consid. 2b; cfr. pure <ref-ruling> consid. 4b). L'obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (<ref-ruling> consid. 1b).
3.3 Dalla documentazione agli atti risulta che il conto "oneri sociali" (conto no. --------) presso la Banca X._ al momento delle sue dimissioni non presentava alcun saldo attivo. Infatti è solo a partire dal 17 febbraio 1997 che avviene il primo "trapasso" dal "conto stipendi" (conto no. --------) di complessivi fr. 49'406.05 (24'586.55 + 24'819.50) facendone seguire altri in data 26 febbraio 1997 per fr. 22'495.45, quindi il 27 marzo 1997 per fr. 24'697.30, il 16 giugno 1997 per fr. 48'315.95 (24'080.85 + 24'235.10) e il 27 giugno 1997 per fr. 22'245.70. La tesi secondo cui al 29 gennaio 1997 vi sarebbe stato un accantonamento presso l'istituto bancario è pertanto in contrasto con le tavole processuali.
Ma quand'anche il conto oneri sociali fosse risultato attivo, R._, che, per sua stessa ammissione, non solo era a conoscenza della crisi finanziaria attraversata dalla società ma anche della sua cronica morosità - di lunga durata, trascinandosi essa da ormai troppi anni - nel pagamento degli oneri sociali, si sarebbe dovuto seriamente attivare affinché tale importo venisse effettivamente versato alla Cassa a parziale copertura degli arretrati contributivi e non venisse destinato ad altri scopi, tanto più se si considera che il flusso finanziario con la Banca X._ era fortemente passivo e quest'ultimo poteva compensare le esposizioni passive con quelle attive in conformità dell'art. 8 delle "condizioni generali" regolanti i rapporti contrattuali tra le parti.
Avendo agito diversamente ed avendo per troppo tempo - e in cognizione delle gravi e perduranti difficoltà di ordine finanziario che affliggevano la società - tollerato il differimento del pagamento degli oneri sociali, quando invece esso sarebbe eccezionalmente stato possibile solo per un periodo di breve durata (<ref-ruling>; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), R._ non può respingere l'addebito di grave negligenza mossogli dai primi giudici.
Già solo per questo motivo, il richiamo al tentativo di risanamento messo in atto con il conferimento del "mandato" 18 dicembre 1996 - con il quale i membri della comunione ereditaria C._ avevano incaricato l'avv. Franco Gianoni, M._ e P._ di rappresentarli (anche) nella gestione della S._ SA -, presto vanificato dalla revoca dello stesso ad opera dei mandanti in data 26 marzo 1997, non può essere di alcuna utilità per il ricorrente e non può configurare un valido motivo di discolpa, soprattutto se si tiene conto del fatto che la situazione finanziaria della S._ SA, come espressamente evidenziato nell'accordo del 18 dicembre 1996, era comunque già "molto grave" al momento dell'istituzione di siffatta "tutela", cosicché l'intervento della banca, operato il 26 novembre 1997, mediante il quale ha provveduto ad "equilibrare" la posizione debitoria della rubrica "stipendi" con l'attivo presentato dalla rubrica "oneri sociali", oltre a risultare legittima, non poteva giungere inatteso (cfr. sentenza dell'8 settembre 2000 in re M., consid. 3b).
Già solo per questo motivo, il richiamo al tentativo di risanamento messo in atto con il conferimento del "mandato" 18 dicembre 1996 - con il quale i membri della comunione ereditaria C._ avevano incaricato l'avv. Franco Gianoni, M._ e P._ di rappresentarli (anche) nella gestione della S._ SA -, presto vanificato dalla revoca dello stesso ad opera dei mandanti in data 26 marzo 1997, non può essere di alcuna utilità per il ricorrente e non può configurare un valido motivo di discolpa, soprattutto se si tiene conto del fatto che la situazione finanziaria della S._ SA, come espressamente evidenziato nell'accordo del 18 dicembre 1996, era comunque già "molto grave" al momento dell'istituzione di siffatta "tutela", cosicché l'intervento della banca, operato il 26 novembre 1997, mediante il quale ha provveduto ad "equilibrare" la posizione debitoria della rubrica "stipendi" con l'attivo presentato dalla rubrica "oneri sociali", oltre a risultare legittima, non poteva giungere inatteso (cfr. sentenza dell'8 settembre 2000 in re M., consid. 3b).
4. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG a contrario). Le spese processuali che seguono la soccombenza, devono pertanto essere poste a carico del ricorrente (art. 135 in relazione con gli art. 156 cpv. 1 e 159 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 8'000.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.
2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 8'000.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nonché all'avv. Flückiger. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['acc7d1d7-b425-418b-b1ff-cd5503f50226'] | [] |
f94c2a43-e35f-472e-942c-81a164dda942 | 2,000 | it | Per questi motivi
i l T r i b u n a l e f e d e r a l e
p r o n u n c i a :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è
respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a
carico della ricorrente, la quale rifonderà alla resistente
fr. 3000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e
alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone
Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'add6f6e8-94e9-4151-bf19-2f2e50304b73', '07ca9e80-f9fb-49c1-ba2f-2fa0c05c3ade', '5328359e-e64f-49aa-8028-80e4bdcebe50', 'f1e26378-b741-499d-9d84-0d41eecdccc0'] | ['d229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
||
f94da80b-6046-4e1d-8719-cf7a7de588a7 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der aus Serbien stammende X._, geb. 1956, lebt seit 1978 in der Schweiz und besitzt die Niederlassungsbewilligung. Seit 1981 ist er mit einer niedergelassenen serbischen Staatsangehörigen verheiratet. Aus der Beziehung sind drei, mittlerweile volljährige Kinder hervorgegangen, wovon eines (geb. 1986) die Niederlassungsbewilligung besitzt und die beiden anderen (geb. 1983 und 1988) Schweizer Bürger geworden sind.
Seit 1990 wurde X._ mehrmals straffällig, wobei es zu den folgenden Verurteilungen kam:
- mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 9. August 1990 wegen Fahrens ohne Führerausweis, wiederholten verbotenen Waffentragens und unerlaubten Hantierens mit Schusswaffen zu 14 Tagen Haft bedingt und Fr. 600.-- Busse;
- mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. März 1993 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Handel mit ca. 300 bis 350 g Heroin) zu 3 1⁄2 Jahren Zuchthaus;
- mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 1995 wegen Verstosses gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige zu Fr. 1'000.-- Busse;
- mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Januar 2001 wegen mehrfacher Hehlerei, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz und insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten (Einfuhr von insgesamt ca. 90 kg Heroin in die Schweiz) zu 13 Jahren Zuchthaus, bei als ausserordentlich schwer qualifiziertem Verschulden;
- mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich vom 27. Juni 2002 wegen mehrfacher Geldwäscherei, wobei von einer Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts vom 19. Januar 2001 abgesehen wurde.
X._ wurde am 12. November 1990 fremdenpolizeilich verwarnt; mit Verfügung vom 9. Dezember 1996 wurde ihm die Ausweisung angedroht.
X._ befand sich von September 1995 bis Mai 1997 bzw. erneut ab Oktober 1998 im Strafvollzug, wobei eine bedingte Entlassung frühestens Mitte März 2008 möglich war.
B. Mit Beschluss vom 3. Oktober 2007 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich X._ mit Blick auf die erwähnten Verurteilungen sowie den Umstand, dass er über einen längeren Zeitraum hinweg mehrfach straffällig geworden war, für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus.
Am 6. Februar 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, eine dagegen gerichtete Beschwerde von X._ ab.
C. Mit Eingabe vom 14. Februar 2008 erhebt X._ beim Bundesgericht "Beschwerde", mit welcher er "die Aufhebung des Entscheids der 4. Kammer bzw. des Regierungsrates des Kantons Zürich" bzw. die "Aufhebung der Ausweisung" beantragt.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Migration auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid über eine gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) verfügte Ausweisung, wogegen das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (<ref-law> e contrario).
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann einzig der kantonal letztinstanzliche Entscheid angefochten werden (vgl. <ref-law>). Soweit vorliegend auch die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides verlangt wird, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss <ref-law> zur Ergreifung des vorliegenden Rechtsmittels legitimiert.
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law> bzw. <ref-law>). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
1.5 Zwar ist am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten. Massgebend für die materielle Beurteilung bleibt vorliegend aber, in analoger Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AuG, grundsätzlich das bisherige Recht (vgl. Urteile 2C_579/2007 vom 28. Januar 2008, E. 1.2; 2C_488/2007 vom 6. Februar 2008, E. 1.2; 2C_756/2007 vom 13. Februar 2008, E. 1).
2. 2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Der Beschwerdeführer wurde insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als 16 1⁄2 Jahren verurteilt. Er hat damit den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gesetzt.
2.2 Die Ausweisung soll nach Art. 11 Abs. 3 ANAG nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Für die Beurteilung der Angemessenheit, d.h. der Verhältnismässigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 523) der Ausweisung erklärt Art. 16 Abs. 3 ANAV namentlich als wichtig die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Da bei der vorzunehmenden Interessenabwägung die persönlichen und familiären Verhältnisse zu berücksichtigen sind, hält eine im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG verhältnismässige Ausweisung grundsätzlich auch vor Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) stand.
2.3 Das Verwaltungsgericht hat die massgeblichen Gesichtspunkte des vorliegenden Falles im Rahmen der Interessenabwägung umfassend gewürdigt. Dass die Schwere der begangenen Straftaten die verfügte Ausweisung zu rechtfertigen vermag, steht ausser Frage. Das Mass des Verschuldens ergibt sich bereits aus der Höhe der Freiheitsstrafen, welche gegen den Beschwerdeführer verhängt wurden (bei der letztmaligen Verurteilung 13 Jahre, insgesamt 16 1⁄2 Jahre Zuchthaus). Zudem erfolgten die Schuldsprüche hauptsächlich wegen Betäubungsmitteldelikten im grossen Umfange (insgesamt 90 kg Heroin); das Interesse an der Fernhaltung von Ausländern, die an der Verbreitung von Drogen teilnehmen, ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung als gewichtig einzustufen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 527). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer immer wieder straffällig wurde und sich auch durch eine fremdenpolizeiliche Verwarnung und die Androhung der Ausweisung nicht von weiteren Verfehlungen hat abhalten lassen.
Das Verwaltungsgericht hat (teilweise unter Hinweis auf den regierungsrätlichen Beschluss) umfassend geprüft, inwieweit der Beschwerdeführer besonders gewichtige familiäre bzw. persönliche Gründe für einen weiteren Verbleib in der Schweiz geltend machen kann. In Würdigung aller Kriterien (wie Anwesenheitsdauer in der Schweiz, familiäre Situation, Integration des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau, gepflegte Kontakte zu seiner Heimat) hat es erkannt, dass sowohl ihm als auch seiner Ehefrau, soweit diese ihm angesichts der langen Zeit des Getrenntlebens überhaupt folgen möchte, die Rückkehr ins Heimatland zumutbar sei. Es kann auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig und mithin bundesrechts- und staatsvertragskonform.
2.4 Dem Beschwerdeführer scheint es mit seiner Beschwerde schwergewichtig auch darum zu gehen, nicht der serbischen Justiz übergeben zu werden, welche ihn wegen der Unterstützung der kosovarischen "Rebellenorganisation" UÇK per Haftbefehl suche und ihn bei einer Rückkehr verhaften und sehr wahrscheinlich auch foltern würde.
Das Verwaltungsgericht hielt demgegenüber fest, die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpften sich in unsubstantiierten Behauptungen. Die allgemeine Menschenrechtssituation in seinem Heimatland lasse den Ausweisungsvollzug nicht als unzulässig erscheinen.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Ausweisung. Die Frage einer Verletzung des in <ref-law> bzw. Art. 3 EMRK enthaltenen Grundsatzes, wonach niemand in einen Staat ausgeschafft werden darf, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht, kann sich demgegenüber erst dann stellen, wenn eine zwangsweise Ausschaffung durchgeführt werden soll. Der Beschwerdeführer wird durch die Ausweisung nicht verpflichtet, in ein bestimmtes Land zurückzukehren. Es darf davon ausgegangen werden, dass er als albanischstämmiger Serbe, auch wenn er ursprünglich aus einem im heutigen Serbien liegenden Ort stammen mag, in den - von der Schweiz inzwischen als selbständiger Staat anerkannten - Kosovo ausreisen (bzw. gegebenenfalls ausgeschafft) werden kann.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelenheiten als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Moser | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f94faa5b-bc9b-4301-950d-dd72753cefb8 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1964 geborene A._ ist seit März 1997 als Geschäftsführer der Firma B._ GmbH tätig. Er meldete sich am 2. September 2011 unter Hinweis auf psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Stadt zog die Unterlagen der Taggeldversicherung, namentlich den Bericht des Dr. med. C._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 7. November 2011, bei und klärte die Verhältnisse in medizinischer sowie beruflich-erwerblicher Hinsicht ab, indem sie insbesondere eine Abklärung der Invalidität des Versicherten als Selbstständigerwerbender (Bericht vom 31. Oktober 2012) sowie eine psychiatrische Begutachtung durch Dr. med. D._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 17. September 2013 veranlasste. Mit Verfügung vom 13. August 2014 verneinte die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren einen Rentenanspruch.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 17. März 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, es sei ihm in Aufhebung des kantonalen Entscheids ab 1. März 2012 eine halbe Invalidenrente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 50 % auszurichten, eventualiter sei die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 137 f.). Das Bundesgericht prüft indessen, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.1 S. 138).
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
2.
Streitig und - im Rahmen der dargelegten Kognition - zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht mit der Verneinung des Anspruchs auf eine Invalidenrente Bundesrecht verletzt hat.
Die massgebenden Rechtsgrundlagen sind im Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 17. März 2015 zutreffend dargelegt worden. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. In Würdigung der medizinischen Aktenlage hat die Vorinstanz festgestellt, der Beschwerdeführer verfüge unter Berücksichtigung der diagnostizierten rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichtgradige Episode, seit Januar 2012 sowohl in der bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführer eines Reisebüros wie auch in einer Alternativtätigkeit über eine 80%ige Restarbeitsfähigkeit. Das kantonale Gericht stützte sich dabei im Wesentlichen auf das Gutachten des Dr. med. D._ vom 17. September 2013 und auf den Bericht des Dr. med. C._ vom 7. November 2011. Bezüglich Invaliditätsbemessung bestätigte es den von der IV-Stelle durchgeführten Einkommensvergleich und hielt fest, bei einer 80%igen Restarbeitsfähigkeit seit Januar 2012 ergebe sich per 1. März 2012 als Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns kein rentenbegründender Invaliditätsgrad, weshalb ein Rentenanspruch zu Recht verneint worden sei.
3.2. Die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Eine im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, die einer Korrektur durch das Bundesgericht zugänglich wäre, ist nicht ersichtlich. Es ist daher von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit des Versicherten in seiner angestammten Tätigkeit seit Januar 2012 auszugehen.
3.3. Der Beschwerdeführer rügt die anhand eines Einkommensvergleichs vorgenommene Invaliditätsbemessung und macht im Wesentlichen geltend, der Invaliditätsgrad sei anhand eines korrekt durchgeführten Betätigungsvergleichs zu ermitteln. Dabei übersieht er, dass bei bloss 20%iger Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auch ein Betätigungsvergleich nicht einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad von mindestens 40 % zu ergeben vermag. Der Betätigungsvergleich im Abklärungsbericht Selbstständigerwerbende vom 31. Oktober 2012, in welchem entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers eine Gewichtung der einzelnen Bereiche stattgefunden hat, zeigte auf, dass die Einschränkungen selbst bei einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit in den meisten anfallenden Tätigkeiten dem Grad der Arbeitsunfähigkeit entsprachen und lediglich bei der Reisetätigkeit, welche 12 % des Tätigkeitsvolumens ausmacht, eine grössere Einschränkung von 75 % vorlag. Selbst wenn man zugunsten des Beschwerdeführers davon ausginge, dass sich auch die bloss 20%ige Arbeitsunfähigkeit in der Reisetätigkeit überproportional mit einer Einschränkung von 75 % auswirken würde und nach wie vor für die mit 12 % gewichtete Reisetätigkeit eine "Arbeitsfähigkeit mit Invalidität" von 3 % annähme, ergäbe sich zusammen mit den zu 88 % gewichteten und zu 20 % eingeschränkten übrigen Tatigkeitsbereichen eine "Arbeitsfähigkeit mit Invalidität" von höchstens 73,4 % (88 % : 5 x 4 = 70,4 % + 3 %) und somit ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von höchstens 26,6 %.
3.4. Zusammenfassend hat es somit beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
4.
Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels mit summarischer Begründung unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
5.
Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Oktober 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f4436e94-7c0c-4704-b3e8-6926619b790a', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', 'f4436e94-7c0c-4704-b3e8-6926619b790a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f95085fb-e8bc-4881-85fd-72590b6a7723 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In der Nachlassliquidation der T._ AG, in X._, wurde im Kollokationsplan eine Forderung der Ausgleichskasse K._ (Rechtsnachfolgerin der Ausgleichskasse der I._,) für Arbeitgeberbeiträge von Fr. 340'096.65 kolloziert. Am 8. Januar 2001 erhob die G._ AG, in N._, deren Forderung ebenfalls kolloziert wurde, gegen die Ausgleichskasse Klage beim Bezirksgericht Zofingen und verlangte, dass die Forderung aus dem Kollokationsplan weggewiesen und der auf die Ausgleichskasse entfallende Verwertungserlös ihr zugewiesen werde.
A. In der Nachlassliquidation der T._ AG, in X._, wurde im Kollokationsplan eine Forderung der Ausgleichskasse K._ (Rechtsnachfolgerin der Ausgleichskasse der I._,) für Arbeitgeberbeiträge von Fr. 340'096.65 kolloziert. Am 8. Januar 2001 erhob die G._ AG, in N._, deren Forderung ebenfalls kolloziert wurde, gegen die Ausgleichskasse Klage beim Bezirksgericht Zofingen und verlangte, dass die Forderung aus dem Kollokationsplan weggewiesen und der auf die Ausgleichskasse entfallende Verwertungserlös ihr zugewiesen werde.
B. Das Bezirksgericht Zofingen wies die Klage mit Urteil vom 14. März 2002 ab. Hiergegen erhob die G._ AG Appellation, welche das Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, mit Urteil vom 12. November 2002 abwies.
B. Das Bezirksgericht Zofingen wies die Klage mit Urteil vom 14. März 2002 ab. Hiergegen erhob die G._ AG Appellation, welche das Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, mit Urteil vom 12. November 2002 abwies.
C. Die G._ AG führt mit Eingabe vom 8. Januar 2003 eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Forderung der Beklagten sei aus dem Kollokationsplan des Nachlassliquidationsverfahrens über die T._ AG, in X._, wegzuweisen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Strittig ist vor Bundesgericht im Wesentlichen die Kompetenz des Obergerichts zur Bereinigung des Kollokationsplanes in Bezug auf AHV-Beitragsforderungen, die Verteilung der Beweislast im Kollokationsprozess sowie der Bestand der von der Ausgleichskasse angemeldeten und von der Konkursverwaltung anerkannten AHV-Beitragsforderung.
Strittig ist vor Bundesgericht im Wesentlichen die Kompetenz des Obergerichts zur Bereinigung des Kollokationsplanes in Bezug auf AHV-Beitragsforderungen, die Verteilung der Beweislast im Kollokationsprozess sowie der Bestand der von der Ausgleichskasse angemeldeten und von der Konkursverwaltung anerkannten AHV-Beitragsforderung.
D. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit der Begründung, es handle sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine Zivilsache im Sinne von Art. 43 ff. OG.
1. Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit der Begründung, es handle sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine Zivilsache im Sinne von Art. 43 ff. OG.
2. 2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1a S. 348). Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt (Art. 46 OG), beurteilt sich nach der Rechtsnatur des Streitgegenstandes (<ref-ruling> E. 1a S. 252; <ref-ruling> E. 2c S. 317). Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonalen Behörden eingeschlagen haben, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (<ref-ruling> S. 1a S. 46; <ref-ruling> E. 2a S. 13).
2.2 Bestreitet ein Gläubiger den Bestand oder die Zulässigkeit einer im Konkurs eingegebenen öffentlichrechtlichen Forderung, die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, so wird diese grundsätzlich mittels Kollokationsklage nach <ref-law> bereinigt (<ref-ruling> E. 2b S. 35), sofern diese Klage nicht - wie z.B. im Verrechnungssteuerrecht (<ref-law> [SR 642.21]) - gesetzlich ausgeschlossen ist (<ref-ruling> E. 4a S. 149). Die Berufung gegen das Kollokationsurteil ist jedoch nur zulässig, wenn die umstrittene Forderung eine privatrechtliche ist (<ref-ruling> E. 1 S. 437; Urteil des Bundesgerichts 2P.441/1997 vom 28. September 1998, E. 1c/bb und cc, Pra 88/1999 Nr. 30 S. 181 f.; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 2.3.58.8 zu Titel II S. 56; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 46 Rz. 67: Berufung "bei gegebenen Voraussetzungen").
2.3 Im angefochtenen Kollokationsurteil des Obergerichts sind die von der Beklagten geltend gemachten AHV-Beiträge (vgl. Art. 12 und Art. 63 Abs. 1 AHVG [SR 831.10]) umstritten. Der Bezug von AHV-Beiträgen ist indessen öffentlichrechtlicher Natur und entsprechende Forderungen stellen keine Ansprüche des Bundeszivilrechts dar (vgl. <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 149 ff.). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.1/2002 vom 29. Juli 2002, zumal im dort angefochtenen Kollokationsurteil eine privatrechtliche Darlehensforderung umstritten war. Da die vorliegende Streitsache nicht in den Bereich des Zivilrechts fällt, ist die Berufung nicht zulässig.
2.4 Ein Rechtsmittel kann nicht von Amtes wegen in ein anderes umgewandelt werden, wenn eine von einem berufsmässigen Bevollmächtigten verbeiständete Partei ausdrücklich ein bestimmtes Rechtsmittel wählt (<ref-ruling> E. 2 S. 272). Vorliegend hat die durch einen Rechtsanwalt vertretene Klägerin unter Bezugnahme auf das Vorliegen einer Zivilsache bewusst die Berufung gemäss Art. 43 OG ergriffen. Unter diesen Umständen ist von einer Umdeutung der Berufung in ein anderes Rechtsmittel abzusehen, zumal die in Frage kommende Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 350; Art. 97 ff. OG) - wie im Folgenden dargelegt - ohnehin abzuweisen wäre, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könnte.
2.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, dass die Forderung der Beklagten auf (strittigen) Jahresabrechnungen, mithin blosser Rechnungstellung beruht. Soweit die Klägerin vorbringt, für die kollozierte Forderung der Beklagten liege keine rechtskräftige Verfügung vor, bestätigt sie einzig Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sowie die Auffassung des Obergerichts, dass eine öffentlichrechtliche Forderung, die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, mittels Kollokationsklage nach <ref-law> zu bereinigen ist (<ref-ruling> E. 2b S. 35). Im Übrigen stellt die Klägerin die vorinstanzliche Auffassung, dass keine Bestimmung im Recht der AHV existiert, welche die Beurteilung entsprechender Forderungen im Kollokationsprozess ausschliesst, zu Recht nicht in Frage.
2.4.2 Die Klägerin wirft dem Obergericht im Weiteren eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil es die im Wegweisungsprozess geltende Beweislastregel verletzt habe. Sie bezieht sich mit dieser Rüge auf die Erwägung des Obergerichts, wonach der Sachverhalt, welcher den Anspruch für die AHV-Beitragsforderungen begründet habe - Arbeit von und Lohnauszahlung durch beitragspflichtige Arbeitnehmer -, von der Klägerin nicht rechtzeitig in Zweifel gezogen worden sei. Die Kritik der Klägerin geht an der Sache vorbei, da das Obergericht die Tatsache, dass Arbeit von und Lohnauszahlung durch beitragspflichtige Arbeitnehmer vorgelegen hatten, nicht in Anwendung der bundesrechtlichen Regel über die Beweislast, sondern aufgrund von kantonalen Prozessvorschriften festgestellt hat. Dass eine willkürliche Sachverhaltsermittlung (Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2d S. 63) vorliege, wird indessen nicht dargetan.
2.4.3 Das Pauschalabrechnungsverfahren zum Bezug der AHV-Beiträge gestattet dem Arbeitgeber, je nach Anordnung der Ausgleichskasse, Akontozahlungen zu entrichten, um am Ende des Kalenderjahres - nach Ermittlung der Differenz zwischen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr geschuldeten Beiträgen - definitiv über die Beiträge abzurechnen (<ref-law>, in der bis zum 31. Dezember 2000 gültigen, vorliegend anwendbaren Fassung; vgl. Urteil H 75/90 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Januar 1993, E. 4b und c; Kieser, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. 3, Alters- und Hinterlassenenversicherung, N. 75 und Anm. 366). Das Obergericht ist davon ausgegangen, nach den fälligen Forderungen für Akontozahlungen werde mit Erstellung der Schlussabrechnung eine zusätzliche Forderung bestimmt und fällig. Es hat gefolgert, dass das gesetzlich geregelte Pauschalabrechnungsverfahren zum Bezug der AHV-Beiträge kein vertragliches (oder vertragsähnliches) Kontokorrentverhältnis nach <ref-law> darstelle, so dass die Behauptung, die Jahresrechnung entfalte in Bezug auf die vorangegangenen Akontorechnungen Novationswirkung, verfehlt sei. Inwiefern diese Schlussfolgerung der Vorinstanz, mit der sich die Klägerin nur am Rande auseinander setzt, gegen Bundesrecht verstosse, ist schliesslich nicht ersichtlich.
2.4.3 Das Pauschalabrechnungsverfahren zum Bezug der AHV-Beiträge gestattet dem Arbeitgeber, je nach Anordnung der Ausgleichskasse, Akontozahlungen zu entrichten, um am Ende des Kalenderjahres - nach Ermittlung der Differenz zwischen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr geschuldeten Beiträgen - definitiv über die Beiträge abzurechnen (<ref-law>, in der bis zum 31. Dezember 2000 gültigen, vorliegend anwendbaren Fassung; vgl. Urteil H 75/90 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Januar 1993, E. 4b und c; Kieser, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. 3, Alters- und Hinterlassenenversicherung, N. 75 und Anm. 366). Das Obergericht ist davon ausgegangen, nach den fälligen Forderungen für Akontozahlungen werde mit Erstellung der Schlussabrechnung eine zusätzliche Forderung bestimmt und fällig. Es hat gefolgert, dass das gesetzlich geregelte Pauschalabrechnungsverfahren zum Bezug der AHV-Beiträge kein vertragliches (oder vertragsähnliches) Kontokorrentverhältnis nach <ref-law> darstelle, so dass die Behauptung, die Jahresrechnung entfalte in Bezug auf die vorangegangenen Akontorechnungen Novationswirkung, verfehlt sei. Inwiefern diese Schlussfolgerung der Vorinstanz, mit der sich die Klägerin nur am Rande auseinander setzt, gegen Bundesrecht verstosse, ist schliesslich nicht ersichtlich.
3. Nach dem Dargelegten kann auf die Berufung nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da auf die Einholung von einer Berufungsantwort verzichtet wurde, entfällt eine Entschädigungspflicht. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. April 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6e6a0902-de0e-4de4-98e6-1f45da95056e', '760cd5d5-45f0-40c6-9f79-db9c2acacff6', '8a11c428-b09c-42bc-8a9e-f5df06b2eaa2', '872fc826-916b-44e7-a0fc-a01ac1ed8456', '92f99bc7-6646-4532-9dc7-4dbd7c55d418', 'eb9483ea-59ac-47ff-9cab-78c65f1c4d38', '5be15722-e12c-4ac9-b36a-b148fcead138', '78a0750e-cd08-4a32-8553-be84cea84769', 'cf75814e-adf6-4d08-acc5-65503d35f398', 'afea921b-850a-437a-842b-ff8fbbc8202a', '6e6a0902-de0e-4de4-98e6-1f45da95056e', 'eb9483ea-59ac-47ff-9cab-78c65f1c4d38', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '4738900e-913c-40d8-84a7-72b6d9aac29b', '52e787b2-71e9-4d04-8d9c-88c7b90ddabd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '20c5b4ba-74e1-4f17-b71a-72c2a0225643', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
f9511008-8038-4a1b-ac22-75260ae2dc10 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die deutsche Strafjustiz führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen Betruges etc. Die deutschen Behörden haben die Schweiz um Rechtshilfe ersucht. Sie beantragen u.a. die Beschlagnahmung von Vermögenswerten bzw. Konten bei einer Bank zur Sicherung von Ansprüchen Geschädigter und möglicher staatlicher Verfallsansprüche. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich hat entsprechende Rechtshilfemassnahmen angeordnet, aber noch keine förmliche Schlussverfügung erlassen.
A. Die deutsche Strafjustiz führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen Betruges etc. Die deutschen Behörden haben die Schweiz um Rechtshilfe ersucht. Sie beantragen u.a. die Beschlagnahmung von Vermögenswerten bzw. Konten bei einer Bank zur Sicherung von Ansprüchen Geschädigter und möglicher staatlicher Verfallsansprüche. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich hat entsprechende Rechtshilfemassnahmen angeordnet, aber noch keine förmliche Schlussverfügung erlassen.
B. Parallel dazu hat die Firma Y._ in Deutschland zivilrechtliche Verfahren gegen X._ angestrengt. Dabei hat sie Entschädigungen in der Höhe von mehreren hunderttausend Euro zugesprochen erhalten, deren betreibungsrechtliche Vollstreckung sie in der Schweiz anstrebt. Am 24. Mai 2006 erwirkte die Fa. Y._ beim Betreibungsamt Zürich 1 die Pfändung der bereits rechtshilfeweise beschlagnahmten Vermögenswerte bei der oben erwähnten Bank. Am 5. September 2006 beantragte die Fa. Y._ die Zwangsverwertung. Nach Anhörung der betroffenen Parteien und ausdrücklicher Zustimmung der deutschen Behörden hat die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich am 18. Juli 2007 gegenüber dem Betreibungsamt ihren Verzicht auf den Vorrang der rechtshilferechtlichen Beschlagnahme mitgeteilt und diesen Verzicht am 24. August 2007 nochmals bestätigt. Die Staatsanwaltschaft präzisierte, dass es sich dabei um ein rein betreibungsrechtliches Zurücktreten handle und nicht um eine Rechtshilfeverfügung.
B. Parallel dazu hat die Firma Y._ in Deutschland zivilrechtliche Verfahren gegen X._ angestrengt. Dabei hat sie Entschädigungen in der Höhe von mehreren hunderttausend Euro zugesprochen erhalten, deren betreibungsrechtliche Vollstreckung sie in der Schweiz anstrebt. Am 24. Mai 2006 erwirkte die Fa. Y._ beim Betreibungsamt Zürich 1 die Pfändung der bereits rechtshilfeweise beschlagnahmten Vermögenswerte bei der oben erwähnten Bank. Am 5. September 2006 beantragte die Fa. Y._ die Zwangsverwertung. Nach Anhörung der betroffenen Parteien und ausdrücklicher Zustimmung der deutschen Behörden hat die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich am 18. Juli 2007 gegenüber dem Betreibungsamt ihren Verzicht auf den Vorrang der rechtshilferechtlichen Beschlagnahme mitgeteilt und diesen Verzicht am 24. August 2007 nochmals bestätigt. Die Staatsanwaltschaft präzisierte, dass es sich dabei um ein rein betreibungsrechtliches Zurücktreten handle und nicht um eine Rechtshilfeverfügung.
C. Auf eine gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24. August 2007 erhobene Beschwerde von X._ trat das Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, mit Entscheid vom 11. Oktober 2007 nicht ein.
C. Auf eine gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24. August 2007 erhobene Beschwerde von X._ trat das Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, mit Entscheid vom 11. Oktober 2007 nicht ein.
D. Am 25. Oktober 2007 hat X._ gegen den Nichteintretensentscheid Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Mit prozessleitender Verfügung vom 12. November 2007 wies das Bundesgericht ein Gesuch der Fa. Y._ vom 1. November 2007 um Zulassung als Partei im Beschwerdeverfahren (im Sinne von <ref-law>) ab. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem eine Beschlagnahme betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Nach <ref-law> entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf eine Beschwerde, wenn kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet (Abs. 3; zum vereinfachten Verfahren nach Art. 109 i.V.m. Art. 84 und Art. 107 Abs. 3 BGG vgl. näher <ref-ruling> ff.). Ein Gesuch um Ergänzung der Beschwerdebegründung (<ref-law>) wurde hier nicht gestellt.
1.2 Es kann offen bleiben, ob hier ein anfechtbarer Entscheid über eine Beschlagnahme vorliegt (oder über ein anderes Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> insoweit möglich ist). Eher dagegen spräche der Umstand, dass gemäss den vorliegenden Akten noch gar keine förmliche Schlussverfügung in Rechtshilfesachen (im Sinne von <ref-law>) ergangen ist.
1.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich jedenfalls nicht um einen besonders bedeutenden Fall.
Streitig ist die Frage, ob die Beschwerdekammer Bundesrecht verletzt hat, indem sie auf das Rechtsmittel nicht eintrat. Im angefochtenen Entscheid wurde das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung im Sinne von <ref-law> verneint. Verfahrensziel des Beschwerdeführers ist es, die rechtshilfeweise Beschlagnahme möglichst bestehen bzw. deren Weiterbestand feststellen zu lassen, damit die Fa. Y._ keine "freie Bahn" für die zivilrechtliche Zwangsverwertung erhält. Die Beschwerdekammer erwägt, dass die rechtshilfeweise Beschlagnahmung der Sicherstellung von strafrechtlichen Einziehungs- und Rückerstattungsansprüchen dient. Hingegen soll das Rechtshilfeverfahren nicht den Angeschuldigten vor betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckungsschritten bzw. vor der Vollstreckung rechtskräftiger Zivilurteile bewahren.
Der angefochtene Nichteintretensentscheid stützt sich auf <ref-law> und steht im Einklang mit der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Auch sonstwie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze (im Sinne von <ref-law>) verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
1.4 Die Beschwerde erweist sich als unzulässig.
1.4 Die Beschwerde erweist sich als unzulässig.
2. Mit diesem Entscheid werden die prozessualen Anträge des Beschwerdeführers betreffend aufschiebende Wirkung hinfällig.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, sowie dem Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Forster | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['67084b2f-281a-4ebd-a3b1-7b9682149707'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f9513a17-cbd6-4747-8a2f-4989793f54d9 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Am 11. Januar 2013 ordnete das Landgerichtspräsidium Uri im Streit zwischen X._ und Y._ Eheschutzmassnahmen an. Der begründete Entscheid wurde am 30. Januar 2013 versandt. Der Rechtsvertreter von X._ nahm die Urteilsurkunde am 31. Januar 2013 in Empfang. Am 8. März 2013 reichte X._ Berufung ein und stellte zugleich ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist. Mit Entscheid vom 25. April 2013 wies das Obergericht des Kantons Uri das Gesuch um Wiederherstellung ab und trat auf die Berufung wegen Nichteinhaltung der Berufungsfrist nicht ein.
B.
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2013 gelangt X._ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Wiederherstellung der Berufungsfrist, eventuell sei die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde beigelegt wurde ein ärztliches Zeugnis über die Arbeitsunfähigkeit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 19. November 2012 bis 31. März 2013. Am 4. Oktober 2013 reichte auch die Beschwerdeführerin ein Arbeitsunfähigkeits-Zeugnis ein.
Das Obergericht des Kantons Uri hat mit Schreiben vom 3. Oktober 2013 unter Hinweis auf seinen Entscheid vom 25. April 2013 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Y._ (Beschwerdegegner) konnte die Beschwerde mangels gültiger Adresse nicht zugestellt werden. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wehrt sich binnen Frist gegen den Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75, 90 und 100 BGG) über die Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB). Eheschutzentscheide unterstehen Art. 98 BGG (<ref-ruling> E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.). Daher kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (s. dazu <ref-ruling> E. 4.1 S. 588). Es gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es daher nicht aus, wenn der Beschwerdeführer die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Vielmehr muss er im Einzelnen darlegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588), was die rechtsuchende Partei wiederum präzise geltend zu machen hat.
2.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Eingabe vom 8. März 2013 die zehntägige Frist für die Berufung gegen den Eheschutzentscheid vom 11. Januar 2013 (Art. 314 Abs. 1 ZPO) verpasst hat. Der begründete Entscheid wurde ihr am 31. Januar 2013 zugestellt. Die Frist begann also am 1. Februar 2013 zu laufen und endete am 11. Februar 2013. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Wiederherstellung der Berufungsfrist hat.
2.1. Nach Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder ein nur leichtes Verschulden an der Säumnis trifft. Art. 148 Abs. 1 ZPO ist damit weniger streng als Art. 50 Abs. 1 BGG, Art. 13 Abs. 1 BZP und Art. 33 Abs. 4 SchKG, die für die Wiederherstellung einer Frist ein unverschuldetes Hindernis verlangen (vgl. zur diesbezüglichen Praxis zuletzt die Urteile 6B_318/2012 vom 21. Januar 2013 E. 1.3 und 8C_294/2013 vom 18. Juni 2013 E. 3; je mit Hinweisen). Diese gegenüber der säumigen Partei grosszügigere Lösung der ZPO ist vom Gesetzgeber gewollt (Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 148 ZPO). Ihr ist auch dann Rechnung zu tragen, wenn das Bundesgericht die korrekte Anwendung von Art. 148 Abs. 1 ZPO - wie hier (E. 1) - bloss auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hin überprüft.
2.2. Nach Auffassung der Vorinstanz erfüllt die Beschwerdeführerin die Voraussetzung für eine Wiederherstellung der Berufungsfrist nicht. Die Wiederherstellung setze voraus, dass die Partei bzw. deren Vertreter durch den Unfall oder die Krankheit effektiv davon abgehalten wird, innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen oder bei fehlender Substitutionsvollmacht die Klientin sogleich zu veranlassen, selbst aktiv zu handeln oder einen anderen Anwalt aufzusuchen. Im vorliegenden Fall habe sich der Anwalt der Beschwerdeführerin zwar in der fraglichen Zeit vom 1. bis 11. Februar 2013 täglich einer Strahlentherapie unterziehen müssen. Gleichzeitig ergebe sich aus dem ärztlichen Zeugnis des Kantonsspitals Uri aber, dass der Anwalt vom 19. November 2012 bis zum 7. März 2013 praktisch ununterbrochen zu 100 Prozent arbeitsunfähig gewesen sei. Der Zeitpunkt der Erkrankung liege damit weit vor dem Beginn des Fristenlaufs für die Berufung. Der zu Beginn der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit 70-jährige Rechtsvertreter hätte angesichts seiner schweren Erkrankung Vorkehren treffen müssen für den Fall, dass während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit für seine Klienten nachteilige Entscheide ergingen, gegen die allenfalls Rechtsmittel zu ergreifen waren. Dies gelte insbesondere für die Bestrahlungstherapie vom Februar, für die der Terminplan am 14. Januar 2013 vorgelegen habe. Es sei nicht belegt, dass der Gesundheitszustand des Anwalts der Beschwerdeführerin derart schlecht gewesen sei, dass er keinen Dritten hätte mandatieren oder die Beschwerdeführerin auf die Notwendigkeit der Fristeinhaltung nicht hätte aufmerksam machen können. Die geltend gemachten Versuche, einen Stellvertreter zu finden, seien nicht belegt.
2.3. Der Anwalt der Beschwerdeführerin macht Willkür geltend. Er hält dafür, dass ihn die gesundheitlichen Komplikationen im Anschluss an die Therapie von Anfang Februar 2013 aufgrund früherer Erfahrungen unerwartet getroffen hätten. In der fraglichen Zeit sei er ausser Stande gewesen, eine Berufungsschrift abzufassen oder einen Substituten zu instruieren. Letzteres sei auch der psychisch angeschlagenen Beschwerdeführerin nicht zuzumuten gewesen. Angesichts der Komplexität des Falls, in dem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hängig war, und der kurzen Frist sei es auch sonst nicht möglich gewesen, den Fall abzutreten. Dies habe ihm auch Kollege A._ anlässlich eines im Spital erfolgten Besuchs bestätigt.
2.4. Unbestritten ist, dass sich die Beschwerdeführerin das Verschulden ihres Rechtsvertreters anrechnen lassen muss (<ref-ruling> E. 2 S. 87 mit Hinweisen). Die schweizerische ZPO hat daran nichts geändert. Zu entscheiden ist, ob die Vorinstanz in Willkür verfallen ist, wenn sie dem Anwalt der Beschwerdeführerin nicht nur ein leichtes Verschulden am Fristversäumnis vorwirft.
Aufgrund des Sachverhalts musste der Anwalt der Beschwerdeführerin damit rechnen, dass ihm der begründete Entscheid des Landgerichtspräsidiums Uri Anfang Februar 2013 zugestellt wird und damit die zehntägige Berufungsfrist zu laufen beginnt (vgl. Urteil 5D_166/2012, 5D_190/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.1). Dass ihr Anwalt seit dem 14. Januar 2013 auch den Plan für die in diesen Zeitraum fallende Strahlentherapie gekannt hat, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Aufgrund früherer Erfahrungen hoffte der Anwalt der Beschwerdeführerin darauf, trotz Strahlentherapie zumindest einen Teil der anfallenden Arbeiten erledigen zu können. Diesbezügliche Garantien oder Versprechen aber gab es nicht, wie das ärztliche Zeugnis zeigt, das den Anwalt bereits im Vorfeld zu 100 Prozent arbeitsunfähig schrieb. Trotzdem hat der Anwalt der Beschwerdeführerin keinerlei Vorkehren getroffen, das Mandat zurückzugeben oder sich für den Fortgang des Verfahrens substituieren zu lassen. Letzteres tat er erst, als es dafür zu spät war. Bei allem Verständnis für die schwierige und belastende Situation des Anwalts kann man der Vorinstanz keine Willkür vorwerfen, wenn sie im wenig vorausschauenden Verhalten des Anwalts nicht nur ein leichtes Verschulden erblickt. Dies gilt umso mehr, als es im konkreten Fall um einen Eheschutzentscheid ging. Ein solcher ergeht im summarischen Verfahren, sodass die Berufungsfrist nur zehn Tage beträgt (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Gerade in einem solchen, vom Gesetzgeber für dringend eingestuften Verfahren darf man vom Rechtsvertreter besondere Vorsicht verlangen.
3.
Auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen sich als unbegründet. So geht der Vorwurf des verweigerten rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 1 BV) ins Leere. Es oblag der Beschwerdeführerin und ihrem Rechtsvertreter, unaufgefordert alle Sachumstände darzutun, die das Säumnis als unverschuldet oder nur leicht verschuldet auswiesen. Auch von einer Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Gleiches gilt für den Vorwurf des überspitzten Formalismus. Ebenso wenig kann der Obergerichtspräsident als befangen bezeichnet werden, weil er dem Anwalt der Beschwerdeführerin in einem früheren (Straf-) Verfahren mit Misstrauen begegnet ist und deshalb in den Ausstand treten musste (s. Urteil 1B_221/2007 vom 16. Januar 2008 E. 4.1 und 4.2).
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der nicht erreichbare Beschwerdegegner (s. Sachverhalt Bst. B) hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', 'dd0d7da3-19bf-46f7-95e7-d0b9d33a71a9'] | [] |
f9526742-397b-4266-b792-26899df640f8 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 25 mai 2012, A._ a conclu, en qualité de fermier, avec B._, en qualité de bailleur à ferme, un contrat ayant pour objet la remise d'une pâtisserie tea-room dès le 1 er juillet 2012 contre le versement de mensualités de 3'803 fr. pour le loyer et de 5'000 fr. pour la gérance, soit un total de 8'803 fr., payable le 25 de chaque mois.
A._, inscrit au registre du commerce de Genève depuis le 16 août 2013, exploite en raison individuelle l'établissement précité.
B.
B.a. Par requête parvenue au Tribunal de première instance de Genève (ci-après: le tribunal) le 11 août 2014, B._ a requis la faillite sans poursuite préalable de A._, au motif que celui-ci avait suspendu ses paiements.
Par jugement du 15 décembre 2014, le tribunal a admis la requête et déclaré le débiteur en état de faillite le même jour à 14h15.
B.b. Par arrêt du 24 avril 2015, la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, a rejeté le recours interjeté par le débiteur et dit que la faillite de A._ prenait effet le même jour à 12h.
C.
Par acte posté le 27 mai 2015, A._ interjette un recours en matière civile contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à sa réforme en ce sens que la faillite est annulée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il se plaint de la violation de l'<ref-law>.
Il requiert en outre d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par envoi du 11 août 2015, l'intimé a produit des pièces.
Des observations n'ont pas été requises.
D.
Par ordonnance du 10 juin 2015, l'effet suspensif a été attribué au recours en ce sens que le prononcé de la faillite est resté en force mais qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne devait être entrepris, les éventuelles mesures conservatoires déjà prises par l'Office en vertu des art. 162 ss, 170, 174 al. 3 et 221 ss LP demeurant toutefois en vigueur. | Considérant en droit :
1.
Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2) prise en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2) par un tribunal supérieur ayant statué sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF); le débiteur, dont la faillite a été confirmée par la juridiction précédente, a qualité pour recourir (<ref-law>).
2.
2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties (<ref-ruling> consid. 2.2). Il ne connaît toutefois de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant ( " principe d'allégation " ; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si celles-ci ont été retenues d'une manière manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 1.5) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
2.3.
2.3.1. Aux termes de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
L'exclusion des faits et moyens de preuve nouveaux est donc la règle. Celle-ci ne connaît une exception que lorsque la décision de l'autorité précédente est le motif pour présenter de nouveaux faits ou moyens de preuve ou, en d'autres termes, lorsque c'est la décision de l'autorité précédente qui, pour la première fois, a rendu pertinents ces faits ou moyens de preuve (arrêt 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 2).
2.3.2. En l'espèce, l'intimé allègue, pièces à l'appui, que, malgré son engagement pris devant le Tribunal des baux et loyers, le recourant n'a consigné aucun montant depuis février 2015. Ces allégués et offres de preuve sont irrecevables, en tant qu'ils ne satisfont pas aux conditions exceptionnelles de l'art. 99 al. 1 in fine LTF.
3.
S'agissant de la qualité de créancier de l'intimé, l'autorité cantonale a jugé que le recourant ne pouvait pas invoquer les prétendus défauts affectant le tea-room et ses installations pour justifier l'absence de tout versement à l'intimé, ne serait-ce que sous la forme de consignation, entre le mois de février 2013 et le mois d'octobre 2014. Selon elle, même si on admettait des défauts ou une réduction du fermage, il était peu vraisemblable qu'aucune somme ne soit due et que le recourant soit en mesure de s'acquitter des montants impayés (soit 100'000 fr. au total) au vu du solde de 2'500 fr. dont il disposait sur son compte bancaire le 23 décembre 2014. Elle a relevé que le recourant n'expliquait en outre ni la nature ni le montant du dommage " énorme " résultant des défauts qu'il invoquait. Par ailleurs, l'autorité cantonale a établi que les revenus complémentaires du recourant étaient dans tous les cas insuffisants, en 2014, pour couvrir le loyer et le fermage du tea-room, ainsi que les charges courantes.
Concernant la suspension de paiements, l'autorité cantonale a établi, d'une part, que le recourant ne s'acquittait pas de créances de droit public pour lesquelles douze, voire treize, actes de défaut de bien avaient été délivrés, dont six pour des montants de moins de 1'000 fr., et, d'autre part, que trois poursuites étaient au stade de la commination de faillite.
Pour le surplus, l'autorité cantonale a constaté que le recourant avait produit un extrait de son compte bancaire, indiquant un solde de 2'501 fr. 41 au 23 décembre 2014. En revanche, il n'avait pas déposé les comptes du tea-room qu'il exploitait, de sorte que ses perspectives financières n'étaient pas connues. Il n'était donc pas établi que le commerce était rentable et que les poursuites en cours pouvaient être soldées.
4.
Le recourant prétend que le degré de preuve exigé à l'<ref-law> pour démontrer la qualité de créancier de l'intimé est la vraisemblance qualifiée, et non la simple vraisemblance comme l'a retenu l'autorité cantonale.
4.1. Selon l'<ref-law>, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
4.1.1. Déterminer si l'autorité est partie d'une juste conception du degré de la preuve exigé par le droit fédéral relève du droit (<ref-ruling> consid. 5; en matière de prononcé de faillite, cf. arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_115/2012 du 20 avril 2012 consid. 3; 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 3.3; 5A_642/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.4).
4.1.2.
4.1.2.1. Aux termes de la jurisprudence rendue tant avant qu'après l'entrée en vigueur du CPC, celui qui requiert la faillite sans poursuite préalable selon l'<ref-law> doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier. La loi exige la simple vraisemblance, et non une vraisemblance qualifiée (arrêt 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et les références).
4.1.2.2. Une partie de la doctrine critique cette jurisprudence. Elle soutient que le degré de preuve de la qualité de créancier doit être la vraisemblance qualifiée. Elle avance que la faillite sans poursuite préalable fait partie de la catégorie des décisions définitives revêtues de l'autorité de la chose jugée, décisions que le juge peut aussi être amené à prendre lorsque la procédure sommaire s'applique ( HEINZMANN, Le degré de preuve en cas de faillite sans poursuite préalable selon l'<ref-law>, in DC 2012 p. 239; HUBER, in Kurzkommentar SchKG, 2 ème éd., 2014, n° 15 ad <ref-law>).
Cette critique n'est pas convaincante. Elle confond la notion de force de chose jugée formelle ( formelle Rechtskraft ), qu'acquiert une décision lorsqu'elle ne peut plus être attaquée par une voie de recours ordinaire (arrêt 5A_866/2012 du 1er février 2013 consid. 4.1, publié in SJ 2013 I p. 314), avec celle d'autorité de la chose jugée ( materielle Rechtskraft ), dont sont revêtues les décisions sur le fond (<ref-ruling> consid. 2a) et qui permet de s'opposer à ce que cette décision soit remise en discussion devant un tribunal par les mêmes parties et sur le même objet (art. 59 let. e CPC; <ref-ruling> consid. 8.2 et les références). Or, le jugement de faillite, contre lequel est ouvert le recours au sens des <ref-law>, entre immédiatement en force de chose jugée formelle et ne déploie des effets qu'en droit des poursuites (<ref-ruling> consid. 2.2.4). Il n'a pas d'effet de droit matériel (cf. p. ex. Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, 2ème éd., 2010, p. 53 n° 111 et 113).
Pour ces motifs, il n'y a aucune raison de s'écarter du degré de preuve de la simple vraisemblance pour admettre la qualité de créancier. Il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir si, en revanche, s'agissant de la cause de la faillite sans poursuite préalable, la vraisemblance qualifiée devrait, pour d'autres arguments que ceux avancés par la doctrine précitée, être exigée (cf. arrêts 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et les références; 5P.365/1997 du 2 février 1998 consid. 3b).
4.2. Au vu de ce qui précède, le grief du recourant doit être rejeté. Il en va de même de son grief, qu'il répète sous diverses formulations, selon lequel l'autorité cantonale aurait anticipé sur l'issue de l'action au fond. Cette autorité a seulement tranché la question de la simple vraisemblance de la qualité de créancier de l'intimé, qui fait partie des conditions d'application de l'<ref-law>.
5.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir établi à tort la qualité de créancier de l'intimé.
5.1. La question de savoir si le degré de vraisemblance exigé par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5). Le Tribunal fédéral reconnaît en ce domaine un large pouvoir aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b); il n'intervient que si le juge cantonal n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 et les références). Il incombe à la partie recourante de motiver ce grief conformément aux exigences posées par l'<ref-law> (cf. supra consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.2, 349 consid. 3 et les références).
5.2. En l'espèce, alors que son grief relève du fait, le recourant ne se plaint pas de la violation de l'art. 9 Cst., mais seulement de celle de l'<ref-law>. En outre, non seulement il fait des projections sur le sort de l'appel pendant devant la juridiction des baux et loyers sans même exposer le résultat du jugement de première instance et l'objet exact de cet appel, mais il s'attaque aussi de manière appellatoire à l'argument de l'autorité cantonale selon lequel l'existence d'éventuels défauts ne permettrait dans tous les cas pas de retenir l'inexistence complète de la créance. A cet égard, il se borne à faire des affirmations contraires, notamment qu'il aurait subi un " dommage économique compensable en tout ou en partie avec la créance résiduelle ", sans chiffrer ce dommage et sans aucune référence précise à une pièce qui pourrait le démontrer. Il affirme aussi que l'autorité cantonale aurait occulté le fait qu'il consignerait à nouveau le loyer depuis le mois d'octobre 2014. Cette affirmation est erronée, les magistrats précédents ayant retenu ce fait (cf. arrêt attaqué p. 8 2 ème §); ils ont toutefois établi que le recourant n'avait pas allégué en avoir fait de même pour les mois précédents et pour le montant de la gérance.
Il s'ensuit que le grief du recourant est irrecevable.
6.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir mal appliqué la notion de suspension de paiements.
6.1. Le motif de la faillite posé à l'<ref-law> est la suspension de paiements. Il s'agit d'une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (<ref-ruling> consid. 3.4.1 et les références; arrêts 5A_711/2012 du 17 décembre 2012 consid. 5.2; 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, publié in SJ 2011 I p. 175).
Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements (arrêt 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, publié in SJ 2011 I p. 175).
Pour apprécier l'existence d'une suspension de paiements, l'autorité judiciaire supérieure doit tenir compte des faits nouveaux (<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>) et statuer sur le vu de la situation financière du débiteur à l'échéance du délai de recours cantonal (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 3.1; arrêt 5A_439/2010 précité consid. 4), l'admission des nova étant destinée à éviter l'ouverture de la faillite; en outre, les conditions de la déclaration de faillite doivent être remplies à la date du jugement de première instance (arrêts 5A_509/2014 du 27 août 2014 consid. 4.1; 5A_711/2012 précité consid. 5.2).
6.2. En l'espèce, le recourant ne s'attaque pas aux constatations de l'autorité cantonale sur l'état de ses poursuites, dont certaines ont pour objet une créance de droit public et trois se trouvent au stade de la commination de faillite. Il ne conteste pas non plus qu'il a omis de produire les comptes du tea-room de sorte que ses perspectives financières ne sont pas connues. Pour le reste, il procède, sans motiver son point de vue, à des affirmations qui s'écartent à de nombreux égards de la notion de suspension de paiements consacrée par la jurisprudence fédérale.
Il s'ensuit que le grief du recourant doit être rejeté, pour autant qu'il soit recevable.
7.
En conclusion, le recours est rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité. Les conclusions du recourant étant vouées à l'échec, la requête d'assistance judiciaire est rejetée. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). L'intimé, qui n'a pas été invité à répondre au fond et qui a succombé dans ses conclusions dans la procédure incidente, n'a pas droit à des dépens.
L'octroi de l'effet suspensif ne se rapporte qu'aux mesures d'exécution, ce qui dispense de fixer à nouveau la date de l'ouverture de la faillite (arrêts 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 6.1; 5A_446/2014 du 27 octobre 2014 consid. 6.1 et les références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève à l'Office des faillites, au Registre foncier et au Registre du commerce de Genève.
Lausanne, le 11 septembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['75a9eb8b-9546-47f3-ba0c-661a4d47d097', '75a9eb8b-9546-47f3-ba0c-661a4d47d097', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', 'f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '9902ef4d-5bc2-4af6-b923-097b7054c7f9', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e1db2e9d-b6d8-4a0d-9e97-13e1b3e61626', 'e9238737-92b6-472e-b83e-db54f90da37f', '57f8846b-eadd-4e45-b64a-ef37f85a4ebb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f95685a3-7b9f-471b-b59c-fbd384fdcb7b | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 23. April 2004 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch des B._ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2004 ab. Diese Verfügung bestätigte die Kasse mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2004.
A. Mit Verfügung vom 23. April 2004 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch des B._ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2004 ab. Diese Verfügung bestätigte die Kasse mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2004.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. Januar 2005 insofern gut, als es die Sache zur näheren Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurückwies.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. Januar 2005 insofern gut, als es die Sache zur näheren Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurückwies.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Während B._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung verlangen (<ref-ruling> Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung verlangen (<ref-ruling> Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2004 hat.
2.1 Unbestrittenermassen wurde der Versicherte am 23. Oktober 2003 auf Ende Dezember 2003 aus der Firma X._ entlassen. Er blieb jedoch als Gesellschafter und Geschäftsführer dieses Betriebes im Handelsregister eingetragen. Am 22. Dezember 2003 beschloss die Leitung die Auflösung der Firma und bestimmte den Versicherten als geschäftsführenden Gesellschafter und Liquidator mit Einzelunterschrift. Diese Funktionen wurden im Handelsregister vermerkt. Mit dem Auflösungsbeschluss änderte die Firma überdies ihren Namen in Y._ GmbH (ab 23. Dezember 2003 Y._ GmbH in Liquidation) um. Gleichentags verkaufte sie ihr Geschäftslokal samt dem Inventar an die Firma M._. In diesem Betrieb fand der Beschwerdegegner für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2004 eine Anstellung, ehe er sich ab 1. April 2004 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldete.
2.2 Es geht um die Frage, ob der Beschwerdegegner trotz seiner Position als Liquidator der Y._ GmbH Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat oder nicht. Die Vorinstanz erwog, dass keine Missbrauchsgefahr im Sinne von <ref-ruling> mehr bestehe, da der Versicherte nach erfolgtem Auflösungsbeschluss keine rechtliche Möglichkeit mehr besessen habe, den Geschäftsbetrieb weiterzuführen oder sich erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Die Tätigkeit des Liquidators sei auf die für eine Liquidation notwendigen Handlungen beschränkt. Zudem sei der Imbissstand mit dem Inventar verkauft worden, weshalb auch faktisch keine Weiterführung des Betriebs mehr denkbar gewesen sei. Der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister hange sodann von Fristen ab (Art. 742 und 745 OR), welche auch ein Liquidator nicht beeinflussen könne. Es rechtfertige sich nicht, dem Beschwerdegegner nur wegen der noch nicht erfolgten Löschung im Handelsregister den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu versagen, sei doch faktisch und rechtlich kein Missbrauch mehr möglich. Daher habe die Verwaltung zu prüfen, ob die übrigen Voraussetzungen für die Ausrichtung von Taggeldern erfüllt seien. Dem widerspricht die Arbeitslosenkasse mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, wonach ein Liquidator bis zur erfolgten Löschung im Handelsregister als arbeitgeberähnliche Person zu betrachten sei, welche keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe.
2.3 In ARV 2002 Nr. 28 S. 186 Erw. 3c stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der dortige Versicherte nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und überdies als Liquidator für die aufgelöste Firma, deren Mehrheitsaktionär er war, tätig geblieben war. Damit hatte er bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne und konnte keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen.
2.4 Die Vorinstanz will auf die Löschung der Firma im Handelsregister verzichten, da die Umstände (Verkauf des Imbissstandes samt Inventar) eine allfällige Weiterführung der GmbH faktisch verunmöglichten. Indessen weist die Verwaltung zu Recht darauf hin, dass der Firmenzweck der Firma X._ (Y._ GmbH) breit formuliert war und nicht nur den Betrieb des erwähnten Imbissstandes umfasste. Selbst der Beschwerdegegner räumt ein, dass er zusammen mit dem zweiten Gesellschafter auch in der Liquidationsphase noch die Weiterführung der Unternehmung hätte beschliessen können. Der Gesellschaftsanteil von 50% hätte ihm dabei zwar keine alleinigen Entscheide erlaubt, doch hätte er damit einen relevanten Einfluss auszuüben vermocht. Sodann weist der Versicherte darauf hin, dass die Firma wegen der unerledigten Regelung verschiedener Geschäftsschulden im Handelsregister noch nicht gelöscht werden könne. Dennoch rechtfertigt es sich, die Löschung der Firma im Handelsregister abzuwarten. Denn erst mit dieser Löschung ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass der Beschwerdegegner endgültig aus seinem Betrieb ausgetreten ist (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03). Dies war am Datum des Einspracheentscheides (11. Juni 2004), welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1), noch nicht der Fall, weshalb der Versicherte keine Arbeitslosenentschädigung beziehen kann. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 6. Januar 2005 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 6. Januar 2005 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Dienststelle für Wirtschaft und Arbeit Luzern (wira) und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 11. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
f956cd6e-fa48-49d1-a6a9-ad42400716d3 | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 27. November 2007 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 3. Januar 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- einzuzahlen. Nachdem er am 9. Januar 2008 und damit verspätet um eine Fristerstreckung von einem bis zwei Monaten ersucht hatte, wurde ihm mit Verfügung vom 10. Januar 2008 zur Leistung des Vorschusses die in <ref-law> vorgeschriebene Nachfrist angesetzt bis zum 7. Februar 2008, ansonsten das Bundesgericht auf das Rechtsmittel nicht eintrete. Der Kostenvorschuss wurde nicht geleistet. Statt dessen verlangte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. Januar 2008 eine weitere Nachfrist von einem bis zwei Monaten. Infolge fehlender Begründung ist dieses Gesuch um eine weitere Nachfrist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen. Unter diesen Umständen ist mangels Bezahlung des Kostenvorschusses androhungsgemäss auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 27. November 2007 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 3. Januar 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- einzuzahlen. Nachdem er am 9. Januar 2008 und damit verspätet um eine Fristerstreckung von einem bis zwei Monaten ersucht hatte, wurde ihm mit Verfügung vom 10. Januar 2008 zur Leistung des Vorschusses die in <ref-law> vorgeschriebene Nachfrist angesetzt bis zum 7. Februar 2008, ansonsten das Bundesgericht auf das Rechtsmittel nicht eintrete. Der Kostenvorschuss wurde nicht geleistet. Statt dessen verlangte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. Januar 2008 eine weitere Nachfrist von einem bis zwei Monaten. Infolge fehlender Begründung ist dieses Gesuch um eine weitere Nachfrist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen. Unter diesen Umständen ist mangels Bezahlung des Kostenvorschusses androhungsgemäss auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Das Gesuch um eine weitere Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses wird abgewiesen.
1. Das Gesuch um eine weitere Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f956fd00-0539-4643-980e-2f04bedd3515 | 2,001 | de | A.- Mit Verfügung vom 25. Oktober 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Solothurn der 1949 geborenen K._ eine halbe Rente der Invalidenversicherung (samt Zusatzrente für den Ehegatten) bei einem Invaliditätsgrad von 56 % zu.
B.- K._ liess hiegegen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen zur Vornahme ergänzender Abklärungen und zu neuer Verfügung. Das von ihr gleichzeitig gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Verbeiständung wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 31. Juli 2000 ab (Dispositiv-Ziffer 3).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ beantragen, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für das kantonale Verfahren zu bewilligen.
Im Weitern ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für den letztinstanzlichen Prozess.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwVG sowie Art. 97 Abs. 1 und 128 OG; <ref-ruling> Erw. 1, 98 V 115; SVR 1998 UV Nr. 11 S. 31 Erw. 4a, 1994 IV Nr. 29 S. 75).
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb ohne weiteres einzutreten.
2.- Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das kantonale Versicherungsgericht sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3.- Das Verfahren vor der kantonalen Beschwerdeinstanz in Streitigkeiten der Invalidenversicherung muss einfach, rasch und für die Parteien grundsätzlich kostenlos sein, wobei jedoch in Fällen leichtsinniger oder mutwilliger Beschwerdeführung dem Beschwerdeführer eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden können (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Gemäss <ref-law> (in Verbindung mit <ref-law>) ist das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet (Satz 1). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, ist dem Beschwerdeführer ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen (Satz 2).
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> Erw. 4b, 124 I 306 Erw. 2c mit Hinweis).
4.- a) Die Vorinstanz wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Verbeiständung ab mit der Begründung, nach vorläufiger Prüfung der Akten erscheine die Beschwerde als aussichtslos. Aus diesem Grunde sei auf das eingereichte Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege, in welchem gewisse Angaben unklar erschienen und zudem die Unterschrift der Gesuchstellerin fehle, nicht weiter einzugehen.
Die Beschwerdeführerin rügt, das kantonale Gericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es, indem es pauschal auf die Akten verwiesen habe, seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen sei. Soweit die Vorinstanz sodann die Angaben im Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege beanstandet habe, seien die Verbote der Willkür und des überspitzten Formalismus missachtet worden.
b)Die Begründungspflicht als wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruches der entschei- denden Behörde soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen in die Lage versetzen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist jedoch nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Aus- nahme bleiben (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen).
c) Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, lassen sich aus dem in der angefochtenen Verfügung enthaltenen pauschalen Hinweis auf die Aktenlage die Gründe, weshalb die Vorinstanz die bei ihr eingereichte Beschwerde für aussichtslos hielt, nicht entnehmen. Unter diesen Umständen fehlten der Beschwerdeführerin jegliche Anhaltspunkte, um den ihr Gesuch ablehnenden Entscheid sachgerecht anzufechten. Damit liegt eine Verletzung der Begründungspflicht vor, welche wegen der formellen Natur des Gehörsanspruchs zur Aufhebung des kantonalen Entscheides führt. Dieser Mangel kann im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht als geheilt betrachtet werden, weil dem Eidgenössischen Versicherungsgericht in Prozessen, in welchen es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, nur eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis zusteht (vgl. Erw. 2 hievor).
Ist die vorinstanzliche Verfügung bereits aus diesem Grunde aufzuheben, braucht auf die im Weitern erhobenen Rügen nicht eingegangen zu werden.
5.- In Streitigkeiten im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege sind praxisgemäss (RKUV 2000 Nr. KV 119 S. 157 Erw. 4; SVR 1994 IV Nr. 29 S. 76 Erw. 4) keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich damit als gegenstandslos.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Diese geht zu Lasten des Kantons Solothurn, da der Gegenpartei im Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege keine Parteistellung zukommt (Art. 159 Abs. 2 OG; RKUV 1994 Nr. U 184 S. 78 Erw. 5; SVR 1994 IV Nr. 29 S. 76 Erw. 4). Damit erweist sich auch das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Versicherungsgerichtes
des Kantons Solothurn vom 31. Juli 2000 aufgehoben
und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen,
damit sie über den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung
im Sinne der Erwägungen neu befinde.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Der Kanton Solothurn hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons Solothurn, dem Bundesamt für Sozialversicherung und dem Kanton Solothurn zugestellt.
Luzern, 7. August 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f958e8cb-848d-419d-9555-87ab683e7094 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde am 29. Januar 2008 angehalten und wegen Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Flucht-, Fortsetzungs- und Kollusionsgefahr verhaftet. Mit Beschlüssen vom 22. Februar 2008 und 18. April 2008 wurde die Untersuchungshaft bis zum 21. Oktober 2008 verlängert.
B. Mit Schreiben vom 2. September 2008 beantragte X._ beim Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt die Überprüfung seiner Hafterstehungsfähigkeit. Gleichentags beantragte er beim Bezirksstatthalteramt Liestal die Haftentlassung per 19. September 2008.
Mit Verfügung vom 19. September 2008 wies das Statthalteramt das Haftentlassungsgesuch ab. Es ging davon aus, dass weiterhin Kollusions-, Flucht- und Fortsetzungsgefahr bestehe. X._ werde auch ausreichend medizinisch betreut; dass er seit einiger Zeit die Einnahme der verordneten Medikamente verweigere, entspreche seinem freien Willen und könne die Haftentlassung nicht begründen. Seine Hafterstehungsfähigkeit werde laufend überprüft.
Dagegen erhob X._ am 24. September 2008 Beschwerde an das Verfahrensgericht in Strafsachen Basel-Landschaft. Das Statthalteramt beantragte die Abweisung der Haftbeschwerde und die Verlängerung der Untersuchungshaft um 6 Monate.
Das Verfahrensgericht wies die Beschwerde X._s am 6. Oktober 2008 ab. Es hiess den Haftverlängerungsantrag des Statthalteramts gut und verlängerte die Untersuchungshaft bis zum 6. April 2009. Das Gericht ging davon aus, dass weiterhin Kollusionsgefahr vorliege und - v.a. im Hinblick auf ein noch ausstehendes Rechtshilfeersuchen an die Niederlande - eine Haftverlängerung von 6 Monaten verhältnismässig sei. Auch im Hinblick auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sei die Verhältnismässigkeit der Untersuchungshaft nicht zu beanstanden.
C. Gegen diesen Entscheid hat X._ am 7. November 2008 Beschwerde in Strafsachen erhoben. Er beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und seine sofortige Haftentlassung zu verfügen. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D. Das Statthalteramt und das Verfahrensgericht beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
E. Am 27. Oktober 2008 stellte X._ ein neues Haftentlassungsgesuch, gestützt auf den Bericht von Prof. Y._, Oberarzt an der Rheumatologischen Universitätsklinik des Felix-Platter-Spitals, Basel, vom 13. Oktober 2008. Dieses Gesuch wies das Statthalteramt am 29. Oktober 2008 ab.
F. In seiner Replik vom 27. November 2007 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Er teilt mit, dass jüngste Unersuchungen überraschend ergeben hätten, dass er gar nicht an Wegener Granulomatose leide. | Erwägungen:
1. Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde in Strafsachen einzutreten.
Streitgegenstand ist allerdings nur der Entscheid des Verfahrensgerichts vom 6. Oktober 2008; hierfür ist grundsätzlich die damalige Sach- und Rechtslage massgeblich (Art. 105 und 99 Abs. 1 BGG). Spätere Arztberichte sind Gegenstand des Haftentlassungsgesuchs vom 27. Oktober 2008 und des Entscheids des Statthalteramts vom 29. Oktober 2008; diesbezüglich liegt noch kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid vor.
2. Voraussetzung für die Anordnung und Fortdauer von Untersuchungshaft ist nach § 77 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Land vom 3. Juni 1999 (StPO/BL), dass gegen den Angeschuldigten der dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens besteht und aufgrund konkreter Indizien ernsthaft zu befürchten ist, er werde die Freiheit benützen zur Flucht (lit. a), zur Erschwerung oder Vereitelung der Untersuchung (lit. b) oder zur Fortsetzung der deliktischen Tätigkeit, sofern diese eine erhebliche Gefahr für Leib, Leben, Freiheit oder Eigentum anderer Personen darstellt (lit. c). Untersuchungshaft darf nicht angeordnet werden oder muss unverzüglich aufgehoben werden, wenn sie unverhältnismässig wäre oder geworden ist, insbesondere wenn Ersatzmassnahmen nach <ref-law>/BL möglich und ausreichend sind oder sie die Dauer einer zu erwartenden Freiheitsstrafe erreicht (<ref-law>/BL).
2.1 Der dringende Tatverdacht ist vorliegend unstreitig: Der Beschwerdeführer hat gestanden, verschiedene Betäubungsmittel in grossem Umfang (47 kg billigeres und 3 kg reines Kokain, 10 kg Marihuana, 5 kg Speed, ca. 40'000 Ecstasy Pillen und ca. 5 kg Haschisch) für den Verkauf in die Schweiz eingeführt zu haben. Streitig ist dagegen, ob noch Kollusionsgefahr vorliegt.
2.2 Kollusion bedeutet insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit dazu missbraucht, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Gemäss <ref-law>/BL genügt indessen die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen; es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Kollusionsgefahr (<ref-ruling> E. 3c S. 35; <ref-ruling> E. 4c S. 261).
Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
2.3 Das Verfahrensgericht führte aus, das Verfahren sei noch nicht abgeschlossen; insbesondere sei noch ein Rechtshilfeersuchen an die Niederlande ausstehend. Es handle sich um ein umfangreiches und komplexes Verfahren. Beim Drogenhandel seien Absprachen einfach und kämen häufig vor. Zudem seien vorliegend mehrere Familienangehörige beteiligt. Der Beschwerdeführer sei als mutmasslicher Kopf des Drogenhandels am besten über die Organisation informiert. Er habe am 5. April 2008 aus dem Gefängnis heraus einen Brief an zwei Mitangeschuldigte überbringen lassen. Durch Verwendung des Kassibers habe der Beschwerdeführer seine Kollusionsbereitschaft eindrücklich belegt. Zwar sei der Beschwerdeführer zu einem grossen Teil geständig; jedoch gelte im Kanton Basel-Landschaft gemäss <ref-law> das Unmittelbarkeitsprinzip. Zudem seien noch Detailabklärungen notwendig, denen im organisierten Drogenhandel wesentliche Bedeutung zukomme.
2.4 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die Untersuchung sei praktisch vollständig abgeschlossen. Das klare und detaillierte Untersuchungsergebnis könne nicht mehr aus der Welt geschaffen werden, auch nicht mit einer Einflussnahme auf Angehörige. Aus diesem Grund liege keine Kollusionsgefahr mehr vor.
2.5 Aus den Akten ergibt sich, dass das Untersuchungsverfahren zwar weit fortgeschritten, aber noch nicht abgeschlossen ist. Insbesondere steht noch ein umfangreiches Rechtshilfeersuchen an die Niederlande aus, mit dem nicht nur die Identität des Drogenlieferanten "Chris", sondern auch Art und Zahl der Geld- und Betäubungsmitteltransporte und die Identität der daran beteiligten Personen ermittelt werden sollen. Die Ermittlungsbehörden schätzen, dass in den letzten 2 Jahren mindestens 115-322 kg sehr reines Kokain in die Schweiz transportiert worden seien; demgegenüber hat der Beschwerdeführer in seinem Geständnis "nur" die Einfuhr von 47 kg billigerem und 3 kg reinem Kokain zugegeben. Angesichts der Stellung des Beschwerdeführers als mutmasslicher Organisator des Drogenhandels und der Verwicklung von Familienangehörigen besteht weiterhin die Gefahr, dass der Beschwerdeführer die Aussagen von Mitangeschuldigten beeinflussen könnte, um sich oder Familienangehörige zu entlasten. Nachdem der Beschwerdeführer bereits aus der Haft Briefe an Mitangeschuldigte überbringen liess, um deren Aussagen zu beeinflussen, liegen auch klare Indizien für seine Kollusionsbereitschaft vor.
2.6 Insgesamt ist daher die Annahme von Kollusionsgefahr beim derzeitigen Verfahrensstand nicht zu beanstanden.
3. Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer aufgrund seines Gesundheitszustands aus der Haft zu entlassen ist.
3.1 Das Verfahrensgericht bejahte die Hafterstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers gestützt auf den Bericht vom 30. September 2008 von Dr. Z._, stellvertretende Oberärztin des Kantonsärztlichen Diensts und Verantwortliche für den medizinischen Dienst des Untersuchungsgefängnisses Waaghof. Weitere Untersuchungen seien Anfang Oktober durch Spezialärzte geplant. Das Statthalteramt habe jeweils bei Fragen zur medizinischen Behandlung des Beschwerdeführers die notwendigen Abklärungen getroffen. Als sich der Beschwerdeführer geweigert habe, seine Medikamente einzunehmen und über geschwollene Gelenke geklagt habe, habe das Statthalteramt angeordnet, dass die notwendigen Kontrollen im Kantonsspital Basel vorzunehmen seien. Gleichzeitig habe es vorläufige Anweisungen gegeben, wie vorzugehen sei, wenn eine stationäre Behandlung notwendig werde, und wo diese durchzuführen sei (Inselspital Bern, Schreiben vom 9. Juli 2008). Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sei trotz seines zeitweiligen Verzichts auf medizinische Behandlung überwacht worden und nun, nachdem er eine Untersuchung durch Spezialärzte wünsche, sei diese auch angeordnet worden. Ob allenfalls eine weitergehende medizinische Betreuung notwendig sei, ob diese im Rahmen der Untersuchungshaft durchgeführt werden könne und welchen Einfluss die Ergebnisse der nun angeordneten spezialärztlichen Untersuchungen auf die Verhältnismässigkeit der Untersuchungshaft hätten, sei im Moment nicht zu prüfen.
3.2 Der Beschwerdeführer hält die Fortsetzung der Untersuchungshaft aufgrund seines Gesundheitszustands für unverhältnismässig. Während der Dauer der Untersuchungshaft sei er nicht adäquat medizinisch versorgt worden. Aus Protest gegen die willkürliche, ohne den Beizug von Fachärzten erfolgte Absetzung wichtiger Medikamente, habe er sich geweigert, weiter Medikamente einzunehmen. Am 17. Juli 2008 habe sein Verteidiger den medizinischen Dienst des Untersuchungsgefängnisses Waaghof darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer an einer schweren Krankheit (Wegener Granulomatose) leide, die bei unterlassener Behandlung tödlich verlaufen könne, und um Einsicht in die Krankenunterlagen gebeten. Daraufhin habe Dr. Z._ den Beschwerdeführer am 22. Juli 2008 eine umfassende Verzichtserklärung für sämtliche Untersuchungen und Behandlungen unterzeichnen lassen, um sich von ihrer medizinischen Verantwortlichkeit zu entlasten. Diese Verzichtserklärung sei von Anfang an ungültig gewesen, weil der Beschwerdeführer damals an Depressionen gelitten habe und nicht zurechnungsfähig gewesen sei. Zudem hätte die Verzichtserklärung auch nicht dazu führen dürfen, dass jegliche medizinische Untersuchungen unterlassen wurden. Obwohl die Verteidigung mehrfach Einsicht in die medizinischen Unterlagen verlangt habe, sei ihr dies bislang nicht gewährt worden. Dies lege den Verdacht nahe, dass die medizinische Betreuung des Beschwerdeführers in der Untersuchungshaft nicht angemessen sei.
Inzwischen habe Prof. Y._, Oberarzt an der Rheumatologischen Klinik des Felix-Platter-Spitals in Basel, den Beschwerdeführer untersucht und ihm einen sehr schlechten Allgemeinzustand attestiert (Bericht vom 13. Oktober 2008). Die Hafterstehungsfähigkeit sei deshalb eindeutig nicht mehr gegeben.
3.3 Auf die Untersuchungshaft muss verzichtet werden, wenn ihre Auswirkung auf den Gesundheitszustand des Betroffenen in keinem vernünftigen Verhältnis zum Haftzweck steht. Im Allgemeinen greift aber die Untersuchungshaft bei kranken Personen nicht derart stark in deren persönliche Freiheit ein, dass letztere völlig unterdrückt oder ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert würde (<ref-ruling> E. 3a/b S. 423). Immerhin besitzen Untersuchungsgefangene einen grundrechtlichen Anspruch auf ausreichende (spezial-)ärztliche Versorgung. Dieser Anspruch kann im Einzelfall den Beizug eines weiteren Arztes zusätzlich zum Gefängnisarzt oder die Verlegung in eine geeignete Klinik als notwendig erscheinen lassen.
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen sieht <ref-law>/BL vor, dass die verhaftete Person in eine geeignete Einrichtung verlegt wird, wenn die ambulante medizinische Versorgung im Bezirksgefängnis nicht ausreichend möglich ist (Abs. 3); die Haftentlassung ist anzuordnen, wenn die Hafterstehungsfähigkeit auch mit einer solchen Verlegung nicht gewährleistet werden kann (Abs. 4).
3.4 Beim Beschwerdeführer wurde vor über zwei Jahren eine Wegener Granulomatose diagnostiziert, eine gefährliche und potentiell lebensbedrohende Krankheit, deren Verlauf und Symptomatologie aber sehr unterschiedlich sein können. Es handelt sich um eine spezielle Art der Gefässentzündung, die jedes Gefäss im Körper befallen kann, insbesondere die Atemwege und die Nieren. In der Therapie werden zwei Phasen unterschieden: Die Induktionstherapie zur Erzielung einer Remission, d.h. einer Kontrolle der Symptome und einer Normalisierung der krankhaften Befunde, und - nach Eintreten einer Remission - eine Konsolidierungstherapie zur Vermeidung eines Rückfalls.
Wie sich aus dem Schreiben des Verteidigers an Dr. Z._ vom 2. September 2008 (S. 3 oben) ergibt, war offenbar der Verlauf der Krankheit in der Zeit vor der Untersuchungshaft unter Einsatz schwerer Medikamente gestoppt worden. Wird jedoch die Behandlung unterbrochen, besteht die Gefahr eines Rückfalls. Eine solche Unterbrechung erfolgte in den Monaten Juli bis September 2008, als sich der Beschwerdeführer weigerte, seine Medikamente einzunehmen.
Das Statthalteramt reagierte jedoch stets auf Vorwürfe der Verteidigung über die medizinische Betreuung des Beschwerdeführers und ordnete die notwendigen Abklärungen an (vgl. Aktennotiz des Statthalteramts vom 7. Juli 2008, Schreiben vom 9. Juli, vom 5., 23. und 26. September 2008). Insbesondere wurde schon am 9. Juli 2008 angeordnet, den Beschwerdeführer vorsorglich einer Kontrolle im Kantonsspital Basel zu unterziehen.
Auf diese und weitere Kontrollen verzichtete der Beschwerdeführer jedoch in der Folge; am 22. Juli 2008 unterschrieb er eine entsprechende Erklärung, obwohl er vom medizinischen Dienst auf die möglichen Folgen hingewiesen worden war. Diese Erklärung wurde erst mit Schreiben des Verteidigers vom 2. September 2008 widerrufen bzw. für ungültig erklärt. Unter welchen Umständen es zu dieser Verzichtserklärung kam, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die Frage kann auch offen bleiben.
Entscheidend für das vorliegende Haftentlassungsverfahren ist, dass seither eine ausreichende medizinische Betreuung des Beschwerdeführers in der Untersuchungshaft sichergestellt wird. Insbesondere wurden auch die vom Beschwerdeführer für notwendig erachteten Untersuchungen bei Fachärzten am Felix-Platter-Spital und an der Universitätsklinik Basel bewilligt; diese sind zwischenzeitlich durchgeführt worden. Das Statthalteramt war auch stets bereit, den Beschwerdeführer für allfällige, von den (Fach-)Ärzten für notwendig erachtete, stationäre Massnahmen an das Inselspital in Bern zu verlegen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb diese Einrichtung nicht geeignet sei; dies ist auch nicht ersichtlich. Ob stationäre Massnahmen erforderlich sind, wird aufgrund der nun vorliegenden Untersuchungsergebnisse zu beurteilen sein.
Inzwischen hat das Statthalteramt auch die Krankenakten des Beschwerdeführers angefordert und eine neutrale Stelle (IRM Basel) beauftragt, die medizinische Versorgung des Beschwerdeführers während der Untersuchungshaft zu begutachten (Verfügungen vom 31. Oktober 2008). Im Rahmen dieses Verfahrens wird der Verteidiger des Beschwerdeführers die Möglichkeit haben, Einsicht in die Krankenunterlagen zu nehmen und sich dazu äussern zu können.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Der Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Da die Voraussetzungen hierfür vorliegen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), ist diesem Gesuch zu entsprechen. Demnach sind keine Kosten zu erheben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt David Schnyder, Basel, wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksstatthalteramt Liestal und dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd87ce1fc-c3ce-444d-a22f-23fead2a363d', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '7cbda508-6644-4cc6-901d-002ff93c32f8'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
f958f422-db3a-43ab-875c-c9753b496a45 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Gemäss § 17 Abs. 1 der zürcherischen Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten vom 1. Dezember 2004 (im Folgenden: PsyV/ZH) darf eine gemäss § 22a des kantonalen Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, im Folgenden: GesG/ZH) zur Ausbildung von Psychotherapeuten berechtigte Fachperson (entsprechend spezialisierte Ärzte sowie Psychotherapeuten mit qualifizierter Ausbildung) mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion unselbständige Psychotherapeuten anstellen, sofern diese über die in § 17 Abs. 2 PsyV/ZH umschriebene minimale Ausbildung verfügen. Insgesamt dürfen gemäss § 17 Abs. 3 PsyV/ZH höchstens sechs unselbständig tätige Psychotherapeuten angestellt werden, wovon höchstens drei die Voraussetzungen für die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung erfüllen dürfen.
A. Gemäss § 17 Abs. 1 der zürcherischen Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten vom 1. Dezember 2004 (im Folgenden: PsyV/ZH) darf eine gemäss § 22a des kantonalen Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, im Folgenden: GesG/ZH) zur Ausbildung von Psychotherapeuten berechtigte Fachperson (entsprechend spezialisierte Ärzte sowie Psychotherapeuten mit qualifizierter Ausbildung) mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion unselbständige Psychotherapeuten anstellen, sofern diese über die in § 17 Abs. 2 PsyV/ZH umschriebene minimale Ausbildung verfügen. Insgesamt dürfen gemäss § 17 Abs. 3 PsyV/ZH höchstens sechs unselbständig tätige Psychotherapeuten angestellt werden, wovon höchstens drei die Voraussetzungen für die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung erfüllen dürfen.
B. Dr. med. X._ beschäftigt vier zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Psychotherapeuten im Anstellungsverhältnis. Durch eine Verfügung der kantonalen Gesundheitsdirektion vom 26. Juni 2006 wurde er verpflichtet, die Zahl der bei ihm angestellten Psychotherapeuten, welche über die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung verfügen, per 1. Juni 2008 auf drei zu reduzieren. X._ setzte sich gegen diese Anordnung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erfolglos zur Wehr.
B. Dr. med. X._ beschäftigt vier zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Psychotherapeuten im Anstellungsverhältnis. Durch eine Verfügung der kantonalen Gesundheitsdirektion vom 26. Juni 2006 wurde er verpflichtet, die Zahl der bei ihm angestellten Psychotherapeuten, welche über die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung verfügen, per 1. Juni 2008 auf drei zu reduzieren. X._ setzte sich gegen diese Anordnung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erfolglos zur Wehr.
C. X._ führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2006 mit Eingabe vom 27. Februar 2007 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sowie die vorangegangene Verfügung der Gesundheitsdirektion aufzuheben und die Sache zur Erteilung der Bewilligung zur Beschäftigung von vier Psychotherapeuten an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen seines Urteils Abweisung der Beschwerde. Die Gesundheitsdirektion stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor diesem Zeitpunkt ergangen ist, richtet sich das Verfahren in Anwendung von <ref-law> noch nach den Bestimmungen des vormaligen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG).
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor diesem Zeitpunkt ergangen ist, richtet sich das Verfahren in Anwendung von <ref-law> noch nach den Bestimmungen des vormaligen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG).
2. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel nur die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2 sowie Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die an ihn ergangene Anweisung, die Zahl seiner Angestellten zu reduzieren, in seiner Rechtsstellung betroffen und damit gemäss Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
2. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel nur die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2 sowie Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die an ihn ergangene Anweisung, die Zahl seiner Angestellten zu reduzieren, in seiner Rechtsstellung betroffen und damit gemäss Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3. Der Beschwerdeführer erblickt in der Vorschrift von § 17 Abs. 3 PsyV/ZH, durch welche ihm die Beschäftigung von mehr als drei zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Psychotherapeuten untersagt wird, einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>). Eventualiter wirft er die Frage auf, ob die festgelegte Höchstzahl als Pro-Kopf-Beschränkung oder aber als Beschränkung auf 300 Stellenprozente zu verstehen sei. Der in der Minderheitsbegründung des Verwaltungsgerichts erwähnte Aspekt der indirekten Diskriminierung der Frauen wird in der staatsrechtlichen Beschwerde mit Grund nicht aufgegriffen, da der allein beschwerdeführende Arbeitgeber nicht Träger des betreffenden Grundrechtes sein kann. Die streitige Einschränkung ist allein unter dem Gesichtswinkel der Wirtschaftsfreiheit zu beurteilen.
Wie in der Beschwerdeschrift (S. 6) zutreffend klargestellt wird, handelt es sich bei der hier in Frage stehenden Bewilligung für die Beschäftigung von angestellten Psychotherapeuten und die damit verbundenen Bedingungen nicht um die Zulassung als Leistungserbringer für die Krankenversicherung, sondern einzig um die kantonalrechtliche Zulassung zur Berufsausübung, welche als Polizeibewilligung einzustufen ist.
Wie in der Beschwerdeschrift (S. 6) zutreffend klargestellt wird, handelt es sich bei der hier in Frage stehenden Bewilligung für die Beschäftigung von angestellten Psychotherapeuten und die damit verbundenen Bedingungen nicht um die Zulassung als Leistungserbringer für die Krankenversicherung, sondern einzig um die kantonalrechtliche Zulassung zur Berufsausübung, welche als Polizeibewilligung einzustufen ist.
4. Die gesetzliche Grundlage prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, wenn ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit in Frage steht, ansonsten beurteilt es die Auslegung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Ob der vorliegend streitige Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des als Arbeitgeber betroffenen Arztes als schwer einzustufen ist, kann dahingestellt bleiben. Die erforderliche gesetzliche Grundlage erscheint grundsätzlich gegeben. Gemäss § 10 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes hat der Inhaber einer Bewilligung die bewilligte Tätigkeit persönlich auszuüben. Das Gesetz geht aber davon aus, dass es neben den zur selbständigen Berufsausübung zugelassenen Medizinalpersonen auch ausgebildete oder noch in Ausbildung stehende Angehörige der betreffenden Berufe gibt, welche ihren Beruf nicht selbständig ausüben dürfen, aber als Assistenten und Vertreter eingesetzt werden können, und überlässt die Regelung der hiefür geltenden Voraussetzungen dem Verordnungsgeber (§ 8 Abs. 3 GesG/ZH). Wer als dazu berechtigte Fachperson Psychotherapeuten beschäftigt, welche die Voraussetzungen zur selbständigen Berufsausübung (noch) nicht erfüllen bzw. unselbständig tätig sind, muss in der Lage sein, die ihm obliegende Aufsicht über die unter seiner Kontrolle arbeitenden Psychotherapeuten auszuüben, was eine Beschränkung der Zahl dieser Angestellten auf Verordnungsstufe zu rechtfertigen vermag. Diese Schranke ergibt sich aus der Natur der Sache und braucht im Gesetz nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden. Aufgrund der Bestimmung von § 15a GesG/ZH, wonach der Staat, soweit notwendig, den Nachwuchs für die Berufe der Gesundheitspflege zu fördern hat, durfte der Verordnungsgeber bei der Regelung der obenerwähnten Frage auch diese letztere Zielsetzung aufgreifen. Die in § 17 Abs. 3 PsyV/ZH festgelegte Begrenzung auf höchstens drei zur selbständigen Berufsausübung zugelassene Angestellte bezieht sich nach Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht auf Stellenprozente, sondern auf die Zahl der (ganz- oder teilzeitlich) angestellten Personen.
4. Die gesetzliche Grundlage prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, wenn ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit in Frage steht, ansonsten beurteilt es die Auslegung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Ob der vorliegend streitige Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des als Arbeitgeber betroffenen Arztes als schwer einzustufen ist, kann dahingestellt bleiben. Die erforderliche gesetzliche Grundlage erscheint grundsätzlich gegeben. Gemäss § 10 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes hat der Inhaber einer Bewilligung die bewilligte Tätigkeit persönlich auszuüben. Das Gesetz geht aber davon aus, dass es neben den zur selbständigen Berufsausübung zugelassenen Medizinalpersonen auch ausgebildete oder noch in Ausbildung stehende Angehörige der betreffenden Berufe gibt, welche ihren Beruf nicht selbständig ausüben dürfen, aber als Assistenten und Vertreter eingesetzt werden können, und überlässt die Regelung der hiefür geltenden Voraussetzungen dem Verordnungsgeber (§ 8 Abs. 3 GesG/ZH). Wer als dazu berechtigte Fachperson Psychotherapeuten beschäftigt, welche die Voraussetzungen zur selbständigen Berufsausübung (noch) nicht erfüllen bzw. unselbständig tätig sind, muss in der Lage sein, die ihm obliegende Aufsicht über die unter seiner Kontrolle arbeitenden Psychotherapeuten auszuüben, was eine Beschränkung der Zahl dieser Angestellten auf Verordnungsstufe zu rechtfertigen vermag. Diese Schranke ergibt sich aus der Natur der Sache und braucht im Gesetz nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden. Aufgrund der Bestimmung von § 15a GesG/ZH, wonach der Staat, soweit notwendig, den Nachwuchs für die Berufe der Gesundheitspflege zu fördern hat, durfte der Verordnungsgeber bei der Regelung der obenerwähnten Frage auch diese letztere Zielsetzung aufgreifen. Die in § 17 Abs. 3 PsyV/ZH festgelegte Begrenzung auf höchstens drei zur selbständigen Berufsausübung zugelassene Angestellte bezieht sich nach Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht auf Stellenprozente, sondern auf die Zahl der (ganz- oder teilzeitlich) angestellten Personen.
5. 5.1 Ein öffentliches Interesse an der beanstandeten Regelung erscheint an sich ebenfalls gegeben. Es entspricht nach dem Gesagten einem berechtigten gesundheitspolizeilichen Anliegen, die Zahl der unter der Aufsicht einer Fachperson unselbständig tätigen Medizinalpersonen zur Sicherung einer wirksamen Aufsicht zu beschränken. Dasselbe gilt für das mitanvisierte Ziel, Ausbildungsplätze für Psychotherapeuten zu sichern. Es handelt sich dabei, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht um einen den Kantonen untersagten protektionistischen, auf Beeinflussung des Marktgeschehens ausgerichteten wirtschaftspolitischen Eingriff in die unternehmerische Freiheit, sondern um eine sozialpolitisch motivierte, wettbewerbsneutrale und damit mit der Wirtschaftsfreiheit grundsätzlich vereinbare Massnahme (vgl. die Übersicht zur diesbezüglichen Rechtsprechung bei Fritz Gygi/Paul Richli, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl., Bern 1997, S. 98 f; betreffend Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium im öffentlichen Beschaffungswesen: Urteil 2P.242/2006 vom 16. März 2007, E. 4.2.3).
5.2 Fraglich erscheint jedoch die Verhältnismässigkeit des streitigen Eingriffes: Die zahlenmässige Beschränkung der in einer Arztpraxis unselbständig tätigen Psychotherapeuten dient der Sicherung einer wirksamen Aufsicht durch die verantwortliche Fachperson. Von diesem Kontrollzweck her gesehen erscheint es sinnwidrig zu verlangen, dass höchstens drei der maximal sechs im Anstellungsverhältnis beschäftigten Psychotherapeuten die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung besitzen dürfen. Bei vollausgebildeten Psychotherapeuten, welche ihren Beruf auch selbständig ausüben dürften, ist die Wahrnehmung der Aufsicht durch den verantwortlichen Inhaber der Arztpraxis naturgemäss regelmässig weniger aufwendig als bei noch in der Ausbildung stehenden Psychotherapeuten, welche nicht zur selbständigen Berufsausübung fähig und berechtigt sind. Wenn davon ausgegangen wird, dass es der verantwortlichen Fachperson möglich ist, die Aufsicht über sechs in Ausbildung stehende Psychotherapeuten auszuüben, dann besteht unter dem Gesichtswinkel der Sicherung einer wirksamen fachlichen Kontrolle, welche eine Beschränkung der Gesamtzahl der Beschäftigten einzig zu rechtfertigen vermag, keine Handhabe, für die Anstellung von voll ausgebildeten Psychotherapeuten eine tiefere Limite anzusetzen. Das geltend gemachte Interesse an der Erhaltung von Ausbildungsplätzen vermag diese Widersprüchlichkeit nicht zu rechtfertigen, umso weniger, als ein gesundheitspolitisch relevanter Mangel an entsprechenden Ausbildungsplätzen seitens des Kantons nicht belegt worden ist. Die dem Beschwerdeführer entgegengehaltene Regelung von § 17 Abs. 3 PsyV/ZH ist in diesem Sinne unverhältnismässig, weshalb der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der Wirtschaftsfreiheit in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben ist.
5.3 Eine weitergehende Anordnung, wie sie im Beschwerdebegehren beantragt wird (Rückweisung der Sache an die Gesundheitsdirektion zur Erteilung der Bewilligung für vier Psychotherapeuten) und bei Verweigerung einer Polizeibewilligung an sich möglich ist (vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 400, mit Hinweisen), drängt sich vorliegend nicht auf; mit der Aufhebung der an den Beschwerdeführer ergangenen Anweisung zur Beschränkung der Zahl seiner Angestellten ist die verfassungskonforme Lage wieder hergestellt.
5.3 Eine weitergehende Anordnung, wie sie im Beschwerdebegehren beantragt wird (Rückweisung der Sache an die Gesundheitsdirektion zur Erteilung der Bewilligung für vier Psychotherapeuten) und bei Verweigerung einer Polizeibewilligung an sich möglich ist (vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 400, mit Hinweisen), drängt sich vorliegend nicht auf; mit der Aufhebung der an den Beschwerdeführer ergangenen Anweisung zur Beschränkung der Zahl seiner Angestellten ist die verfassungskonforme Lage wieder hergestellt.
6. Da der Kanton Zürich im vorliegenden Verfahren kein Vermögensinteresse verfolgt, ist er, wiewohl er unterliegt, von der Tragung der Gerichtskosten befreit (Art. 156 Abs. 2 OG). Er hat jedoch dem anwaltlich vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2006 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2006 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gesundheitsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (3. Kammer) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f958fc81-3a0a-4db2-9ca0-af19f8f7ae32 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ geht zur Zeit keiner Erwerbstätigkeit nach. In der Steuererklärung für die Hauptveranlagung 2006 deklarierte sie eine Darlehensschuld von Fr. 320'000.-- und entsprechende Zinsen von Fr. 32'000.--. Gesamthaft betrug das angegebene Einkommen Fr. 120'516.--. Das Kantonale Steueramt nahm einige Korrekturen vor, insbesondere wurden die angegebenen Schuldzinsen von Fr. 32'000.-- nicht zum Abzug zugelassen. Die Darlehensschuld wurde jedoch anerkannt. In der Folge wurde X._ für die direkte Bundessteuer 2006 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 158'500.-- und für die Staats- und Gemeindesteuern 2006 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 160'500.-- sowie ohne steuerbares Vermögen veranlagt. Ihre Einsprache, mit welcher sie beantragte, die deklarierten Schuldzinsen zum Abzug zuzulassen, wurde abgewiesen. Die von der Steuerpflichtigen dagegen gerichteten Rechtsmittel wies die kantonale Verwaltungsrekurskommission ab und setzte, da sie die deklarierte Darlehensschuld von Fr. 320'000.-- nicht anerkannte, das steuerbare Vermögen auf Fr. 20'000.-- fest. Am 11. Mai 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gegen diese Entscheide erhobenen Beschwerden ab.
B. Mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ dem Bundesgericht, die beiden Urteile des Verwaltungsgerichts vom 11. Mai 2010 aufzuheben, das Darlehen und die darauf entrichteten Schuldzinsen zum Abzug zuzulassen sowie das steuerbare Vermögen auf null Franken festzusetzen.
Das Kantonale Steueramt und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen, die Beschwerden abzuweisen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer; in Bezug auf die Staats- und Gemeindesteuern hat sie auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten sind zwei Entscheide einer letzten kantonalen Instanz in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; gegen diese kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben werden (Art. 82 bzw. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [SR 642.11] und Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Eine Ausnahme (<ref-law>) liegt nicht vor. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden der direkt betroffenen Steuerpflichtigen ist einzutreten.
1.2 Die im Wesentlichen gleichlautenden Beschwerden betreffen die gleichen Parteien und den gleichen Sachverhalt. Da sie auch grösstenteils übereinstimmende Rechtsfragen aufwerfen, rechtfertigt es sich, sie gemeinsam zu behandeln und die Verfahren zu diesem Zweck zu vereinigen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> unveröffentlichte E. 1.2)
1.3 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> gerügt werden.
1.4 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), und es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>).
1.5 Die Beschwerdeführerin rügt in beiden Beschwerden die Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) sowie ihres Anspruches auf rechtliches Gehör. Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanz - in willkürlicher Beweiswürdigung und unter Verweigerung einer Zeugeneinvernahme - weder das geltend gemachte Darlehen noch die entsprechenden Schuldzinsen zum Abzug zugelassen habe.
I. Direkte Bundessteuer
2. 2.1 Nach <ref-law> können private Schuldzinsen im Umfang der steuerbaren Vermögenserträge und weiterer Fr. 50'000.-- von den Einkünften abgezogen werden.
2.2 Gemäss schriftlichem Darlehensvertrag vom 10. Dezember 2005 hat Y._, Feldkirch (A), der Beschwerdeführerin ein Darlehen im Betrag von Fr. 320'000.-- mit Zinssatz von zehn Prozent ab dem 1. Januar 2006 (auf dem ganzen Betrag) gewährt. Dabei wurde vereinbart, dass zunächst Fr. 220'000.-- direkt an die Mutter der Beschwerdeführerin (Z._) in Lüchingen (SG) und die restlichen Fr. 100'000.-- am 1. Januar 2007 an die Beschwerdeführerin ausbezahlt werden. Ab 1. Januar 2013 soll eine jährliche Amortisation in der Höhe von Fr. 20'000.-- erfolgen.
Vor der Vorinstanz reichte die Beschwerdeführerin eine Erklärung ihrer Mutter vom 19. November 2009 ein, worin diese bestätigt, anfangs 2006 von Y._ den Betrag von Fr. 220'000.-- in bar erhalten zu haben; dies als Ablösung eines Darlehens, das ihrer Tochter ursprünglich von der A._ GmbH gewährt worden sei und welches sie 2005 übernommen habe; auf eine Quittung sei verzichtet worden, da Y._ eine Bekannte der Familie sei; an den genauen Zeitpunkt der Übergabe könne sie sich nicht mehr erinnern.
Die Vorinstanz hat dazu festgestellt, mit schriftlicher Erklärung vom 12. Dezember 2009 habe Y._ ihrerseits bestätigt, dass sie Z._ anfangs 2006 den Betrag von Fr. 220'000.-- bar übergeben habe; es sei auf eine Quittung verzichtet worden und deswegen könne sie sich nicht mehr an den genauen Zeitpunkt der Übergabe erinnern.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz liegen hinsichtlich der einzelnen Zinszahlungen für das Jahr 2006 (von insgesamt Fr. 32'000.--) handschriftliche Quittungen vor.
2.3 Schuldzinsen im Sinne von <ref-law> sind alle Vergütungen, welche die steuerpflichtige Person einer Drittperson für die Gewährung einer Geldsumme zu leisten hat. Sie müssen nach Zeit und als Quote der Geldsumme in Prozenten berechnet werden und dürfen keine Tilgung der Kapitalschuld darstellen. Abzugsfähig sind sie in dem Zeitpunkt, in dem sie fällig werden, eine Bezahlung ist im Regelfall nicht vorausgesetzt; werden sie vor Fälligkeit bezahlt, sind sie bereits bei der Zahlung abzugsfähig (RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl., 2008, N. 9 und N. 12c zu <ref-law>; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., 2009, N. 8 und N. 26 zu <ref-law>; YVES NOËL, in: Danielle Yersin/Yves Noël [Hrsg.], Impôt fédéral direct, 2008, N. 7 zu <ref-law>).
2.4 Nach der im Steuerrecht allgemein geltenden Beweislastregel obliegt der Nachweis für die steuermindernd geltend gemachten Abzüge den Steuerpflichtigen (Urteil 2C_154/2009 vom 28. September 2009 E. 5.2, mit Hinweisen).
Im internationalen Verhältnis, d.h. wenn sich der Empfänger der Leistung im Ausland befindet, dürfen an den Nachweis der vom Steuerpflichtigen geltend gemachten Zinszahlungen besonders strenge Anforderungen gestellt werden, da diese nicht einfach nachzuprüfen sind (Urteil 2C_421/2010 vom 2. November 2010 E. 2.1, mit Hinweisen; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 15 zu <ref-law>, mit weiteren Hinweisen; FELIX RICHNER UND ANDERE, a.a.O., N. 26 zu <ref-law>). Im Falle von Honorar- oder Provisionszahlungen ins Ausland sind deshalb beispielsweise nicht nur der Zahlungsempfänger zu nennen, sondern es sind die gesamten Umstände darzulegen, die im konkreten Fall zu deren Ausrichtung geführt haben. Diesfalls entziehen sich die Verhältnisse des ausländischen Leistungsempfängers der Kontrolle durch die inländischen Steuerbehörden. Vorzuweisen sind demzufolge namentlich die Verträge der jeweiligen Grundgeschäfte sowie allfällige schriftliche Vereinbarungen mit den Zahlungsempfängern, ferner die lückenlos dokumentierte Korrespondenz mit den Zahlungsempfängern und den allenfalls involvierten Banken (Urteil 2C_199/2009 vom 14. September 2009 E. 3.2 und 2C_377/2009 vom 9. September 2009 E 2.3, je mit weiteren Hinweisen). Bei Unterstützungsleistungen ins Ausland ist es bei fehlenden Post- oder Bankbelegen dem Steuerpflichtigen zuzumuten, zumindest eine schriftliche Bestätigung (Quittung) des Empfängers beizubringen und in geeigneter Form (beispielsweise über behördliche Bestätigungen) nachzuweisen, dass der Empfänger den Unterstützungsbetrag aus der Schweiz erhalten hat (Urteil 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004 E. 2.3).
2.5 Die Vorinstanz hat die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweise dahingehend gewürdigt, dass die gemäss Quittungen und Bankauszügen behaupteten Zinszahlungen nicht in regelmässigen Zeitabschnitten erfolgt und auch umfangmässig nicht einheitlich gewesen seien. Die nachgewiesenen Bezüge entsprächen eher dem Muster von alltäglichen Barbezügen als der Zahlung eines Darlehenszinses. Namentlich sei der Bezug für die erste angebliche Zinszahlung über Fr. 22'000.-- bereits am 27. August 2005 erfolgt, während die Zahlung erst am 17. Januar 2006 quittiert worden sei. Sodann sei es wirtschaftlich schwer nachvollziehbar, dass praktisch gleichzeitig mit der Auszahlung des Darlehens in der Höhe von Fr. 220'000.-- eine erste Zinszahlung in der Höhe von Fr. 22'000.-- erfolgt sein solle. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei es zudem unüblich, dass die Auszahlung der Darlehenssumme von Fr. 220'000.-- ohne eine Quittung bzw. einen schriftlichen Nachweis erfolge. Der Verzicht auf die Quittierung der Auszahlung der Darlehenssumme werde insofern widersprüchlich begründet, als die Parteien zwar miteinander bekannt seien, während die Höhe des Zinses vergleichsweise sehr hoch angesetzt worden sei. Wirtschaftlich wenig sinnvoll sei auch der Umstand, dass der Darlehensvertrag über die Fr. 220'000.-- zusätzliche Fr. 100'000.-- zahlbar per 2007 vorsah, diese jedoch trotz Verzinsung zu zehn Prozent ab 2006 (also noch vor der tatsächlichen Auszahlung) zuerst Z._ weiter verliehen worden und später auf ein Festgeldkonto - das wohl einen erheblich geringeren Zins als zehn Prozent vorsehe - einbezahlt worden seien. Diese Besonderheiten erweckten erhebliche Zweifel, dass der Darlehensvertrag einer üblichen geschäftlichen bzw. wirtschaftlichen Beziehung zwischen zwei Privatpersonen entspreche. Namentlich seien die unvorteilhaften Konditionen für die Beschwerdeführerin nicht plausibel begründet; Darlehenszinsen von zehn Prozent seien aussergewöhnlich und bei Kleinkrediten üblich. Die Beschwerdeführerin habe sich indessen nicht in einer Zwangslage befunden, in der ihr nichts anderes übrig geblieben sei, als derart unvorteilhafte Konditionen einzugehen. Zusammenfassend seien die Gesamtumstände der vorliegenden Transaktion, insbesondere die Barabwicklung der Geschäfte sowie ihre wirtschaftliche Rechtfertigung, nach allgemeiner Lebenserfahrung unüblich und nicht nachvollziehbar. Der Beweis des Darlehensverhältnisses bzw. der Zinszahlungen in der Höhe von Fr. 32'000.-- sei somit nicht erbracht. Dazu wären einerseits nachvollziehbare Angaben über den wirtschaftlichen Hintergrund des Geschäftes bzw. über die genannten unüblichen Umstände von dessen Vollzug und Ausgestaltung erforderlich gewesen. Andererseits sei eine Bestätigung der Tatsachen seitens der Darlehensgeberin in geeigneter Form, beispielsweise durch deren Steuererklärung bzw. durch Bankauszüge erforderlich, die belegen, dass die Schuldzinsen vereinnahmt wurden bzw. die Darlehenssumme bezahlt wurde.
2.6 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, erscheint bis zu einem gewissen Grad zwar durchaus verständlich, lässt aber die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als geradezu willkürlich erscheinen. Auch die von der Vorinstanz an den Beweis der Auslandszahlungen gestellten sehr hohen Anforderungen stehen im Einklang mit der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Vorinstanz durfte ohne Willkür die blossen schriftlichen Erklärungen und Bestätigungen der im Ausland wohnhaften Darlehensgeberin angesichts der fehlenden Post- oder Bankbelege über die in Frage stehenden Geldflüsse ohne zusätzliche weitere Belege von Banken oder Behörden als ungenügend erachten, den Beweis für die steuermindernden Zinszahlungen zu erbringen. Es ist durchaus verhältnismässig, bei als steuermindernd geltend gemachten Zahlungen ins Ausland vom Steuerpflichtigen im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten grundsätzlich entsprechende Post- oder Bankbelege zu verlangen; diese können in der Regel ohne unverhältnismässigen Aufwand entweder durch den Steuerpflichtigen selber oder in dessen Auftrag durch die Post oder Bank zur Verfügung gestellt werden (vgl. Urteil 2A.792/2006 vom 1. Mai 2007 E. 3).
2.7 Die von der Beschwerdeführerin angebotene Einvernahme der Mutter der Beschwerdeführerin als Zeugin durfte die Vorinstanz in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung ablehnen, lag doch bereits deren schriftliche Erklärung vor. Es ist nicht zu sehen, inwiefern die mündliche Einvernahme in beweisrechtlicher Hinsicht ergiebiger gewesen sein könnte. Eine Verletzung des Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
2.8 Die Vorinstanz hat demzufolge kein Bundesrecht verletzt, indem sie die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schuldzinsen für das Jahr 2006 nicht zum Abzug zugelassen hat.
II. Staats- und Gemeindesteuern
3. 3.1 Die Abzugsfähigkeit von privaten Schuldzinsen ist in Art. 45 Abs. 1 lit. a StG des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (StG/SG) vergleichbar mit <ref-law> geregelt. Eine solche Ordnung schreibt Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG den Kantonen vor. Das in Bezug auf die direkte Bundessteuer Ausgeführte gilt deshalb ebenso für die Staats- und Gemeindesteuern. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie die geltend gemachten Schuldzinsen nicht zum Abzug im Sinne von Art. 45 Abs. 1 lit. a StG/SG zugelassen hat.
3.2 Inwiefern bei der Feststellung des steuerbaren Vermögens (Art. 62 StG/SG) die Verweigerung des Abzuges der geltend gemachten Darlehensschuld von Fr. 220'000.-- unter diesen Umständen Bundesrecht verletzen soll, ist nicht ersichtlich.
III. Kosten
4. Die Beschwerden sind aus diesen Gründen abzuweisen. Entsprechend diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 2C_524/2010 und 2C_525/2010 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden werden abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 2'500.-- (für beide Verfahren) werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['66da4cd2-2c39-48ea-839c-85ebd1b5ce48'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
f95a385f-3666-49fb-8cd3-2fad1806696d | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach X._ am 14. Januar 2000 vom Vorwurf des Einführens von Gewaltdarstellungen frei. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2001 reichte der Privatverteidiger eine detaillierte Kostenaufstellung ein und ersuchte das Strafgericht, dem Freigesprochenen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 24'044.50 (inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten. Die Strafgerichtspräsidentin entsprach am 24. Januar 2002 dem Gesuch im Umfang von Fr. 19'305.50. Mit Urteil vom 19. August 2002 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die von der Staatsanwaltschaft hiergegen erhobene Appellation gut, hob den Beschluss der Strafgerichtspräsidentin im Hauptpunkt auf und wies das vom Privatverteidiger eingereichte Entschädigungsbegehren ab, da dieses nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Frist von einem Monat nach Verkündung des freisprechenden Urteils gestellt worden war.
A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach X._ am 14. Januar 2000 vom Vorwurf des Einführens von Gewaltdarstellungen frei. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2001 reichte der Privatverteidiger eine detaillierte Kostenaufstellung ein und ersuchte das Strafgericht, dem Freigesprochenen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 24'044.50 (inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten. Die Strafgerichtspräsidentin entsprach am 24. Januar 2002 dem Gesuch im Umfang von Fr. 19'305.50. Mit Urteil vom 19. August 2002 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die von der Staatsanwaltschaft hiergegen erhobene Appellation gut, hob den Beschluss der Strafgerichtspräsidentin im Hauptpunkt auf und wies das vom Privatverteidiger eingereichte Entschädigungsbegehren ab, da dieses nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Frist von einem Monat nach Verkündung des freisprechenden Urteils gestellt worden war.
B. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft hat X._ mit Eingabe vom 25. September 2002 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beruft sich auf das Verhältnismässigkeitsprinzip (<ref-law>), das Willkürverbot (<ref-law>), das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-law>) sowie auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (<ref-law>).
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. Es ist unbestritten, dass auf den vorliegenden Fall noch das alte basel-landschaftliche Gesetz betreffend die Strafprozessordnung vom 30. Oktober 1941 (aStPO/BL, in Kraft bis 31. Dezember 1999) Anwendung findet. Die hier massgebenden §§ 38 und 139 aStPO/BL lauten wie folgt:
§ 38 Entschädigung
Ist ein Strafverfahren durchgeführt worden, ohne dass dies der Angeschuldigte durch sein Verhalten verschuldet oder erschwert hat, kann die Überweisungsbehörde im Falle der Einstellung oder das Gericht im Falle des Freispruches eine angemessene Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, für anderweitige Nachteile sowie für Anwaltskosten zusprechen.
§ 139 Entschädigung wegen ungerechtfertigter Strafverfolgung
1Im Falle des Freispruches entscheidet das Gericht gemäss § 38 auch über ein Entschädigungsbegehren wegen ungerechtfertigter Strafverfolgung. Der Angeklagte kann ein solches Begehren noch innert einer Frist von einem Monat nach der Verkündung des freisprechenden Urteils beim urteilenden Gericht stellen, worauf er bei der Urteilsverkündung aufmerksam zu machen ist.
2Vorbehalten bleiben allfällige Entschädigungsansprüche aus dem Verantwortlichkeitsgesetz.
2Vorbehalten bleiben allfällige Entschädigungsansprüche aus dem Verantwortlichkeitsgesetz.
3. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, das Kantonsgericht habe das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-law>) verletzt.
3.1 Wie aus dem Protokoll des Strafgerichts hervorgeht, stellte der Vertreter des Beschwerdeführers an der Hauptverhandlung vom 14. Januar 2000 folgenden Antrag: "Ich beantrage einen Freispruch. Ich werde die Rechnung nachreichen." Das Kantonsgericht fasste die Ankündigung, die Rechnung nachzureichen, nicht als eigentliches Entschädigungsbegehren auf. Ferner erwog es, dass selbst wenn dem so wäre, dieses Begehren dem Erfordernis der genügenden Substanziierung nicht genügen würde. Das Gesuch müsste mindestens die Höhe der beantragten Entschädigung enthalten.
3.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann die Aussage, man werde die Rechnung nachreichen, nur so verstanden werden, dass anlässlich der Hauptverhandlung für den Fall des Freispruchs eine Umtriebsentschädigung zur Abdeckung der Verteidigungskosten verlangt worden ist. Die Feststellung des Kantonsgerichts, wonach das Begehren mindestens die Höhe der verlangten Entschädigung enthalten müsse, sei als überspitzt formalistisch zu werten. Es müsse möglich sein, die Höhe der grundsätzlich verlangten Entschädigung auch nachträglich zu beziffern.
3.3 Das aus <ref-law> fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt (<ref-ruling> E. 2a/bb S. 34 mit Hinweis).
3.4 Neben der bereits erwähnten Ankündigung, die Rechnung nachzureichen, ist im Protokoll der Hauptverhandlung vor Strafgericht auch folgender Antrag des Privatverteidigers vermerkt: "Ich beantrage Freispruch unter Kosten- und Entschädigungsfolge" (Akten des Strafgerichts Basel-Landschaft, S. 406). Dieser Antrag kann - verbunden mit der Erklärung, die Rechnung nachzureichen - in guten Treuen nicht anders verstanden werden, als dass für den Fall eines Freispruchs auch ein Begehren um Entschädigung für die Anwaltskosten gestellt worden ist. Indessen ist dem Kantonsgericht beizupflichten, dass dieses Entschädigungsbegehren nicht genügend substanziiert war. Der Privatverteidiger stellte zwar an der Hauptverhandlung in Aussicht, eine Rechnung nachzureichen. Er tat dies jedoch erst fast zwei Jahre später, verbunden mit einem neuen Entschädigungsbegehren. Nach dem Strafprozessrecht des Kantons Basel-Landschaft befindet das urteilende Gericht im Falle eines Freispruchs nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag des Angeklagten hin über eine Entschädigung für die Kosten eines privaten Anwalts (§ 38 in Verbindung mit § 139 Abs. 1 aStPO/BL; § 33 des basel-landschaftlichen Gesetzes vom 3. Juni 1999 betreffend die Strafprozessordnung (StPO/BL); anders bei der Entschädigung für die Bemühungen eines amtlich bestellten Verteidigers: § 17 Abs. 3 aStPO/BL und <ref-law>/BL). Der Angeklagte kann noch innert einer Frist von einem Monat nach der Verkündung des freisprechenden Urteils beim urteilenden Gericht ein entsprechendes Entschädigungsbegehren stellen (§ 139 Abs. 1 aStPO; vgl. auch <ref-law>/BL). Wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat, bedeutet es keine willkürliche Anwendung des § 139 Abs. 1 aStPO/BL, wenn angenommen wird, diese Vorschrift lasse nur die Beurteilung liquider Entschädigungsansprüche zu (nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts 1P.77/1993 vom 6. April 1994 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, E. 1c; vgl. auch Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 21.5.1985 in Sachen F.H. und P.H. E. 1, BJM 1986, S. 284). Vor diesem Hintergrund ist es nicht als überspitzt formalistisch zu werten, wenn das Kantonsgericht forderte, ein Entschädigungsgesuch müsse mindestens die Höhe der beantragten Entschädigung enthalten, und wenn es davon ausging, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Privatverteidiger weder an der Hauptverhandlung noch innerhalb der von § 139 Abs. 1 aStPO/BL vorgesehenen Frist von einem Monat nach der Verkündung des freisprechenden Urteils ein genügend substanziiertes Entschädigungsbegehren gestellt hatte. Nachdem der Privatverteidiger an der Hauptverhandlung angekündigt hatte, er werde die Rechnung nachreichen, musste sich das Strafgericht gestützt auf das Gebot von Treu und Glauben auch nicht veranlasst sehen, den Privatverteidiger auf das Substanziierungserfordernis hinzuweisen.
3.5 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, § 139 Abs. 1 aStPO/BL schreibe vor, dass der Freigesprochene bei der Verkündung des freisprechenden Urteils darauf aufmerksam zu machen sei, dass er innert einer Frist von einem Monat ein Begehren um Entschädigung zu stellen habe. Das urteilende Gericht habe es pflichtwidrig unterlassen, den Beschwerdeführer ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen.
Aus dem Protokoll des Strafgerichts geht zwar hervor, dass eine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist. Deren genauer Wortlaut wurde jedoch nicht protokolliert. Das Kantonsgericht ging davon aus, dass den Akten kein klarer Hinweis entnommen werden könne, dass der Beschwerdeführer auf die Monatsfrist aufmerksam gemacht worden sei. Deshalb nahm es zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass ein ausdrücklicher Hinweis auf diese Frist unterblieben war. Indessen zog es die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage heran, unter welchen Umständen sich eine Partei gestützt auf das Prinzip von Treu und Glauben (<ref-law>) auf eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung verlassen darf. Das Kantonsgericht erwog, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf das durch den fehlenden Hinweis auf die Monatsfrist geschaffene Vertrauen berufen, da sein Privatverteidiger allein durch die Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes (§ 139 Abs. 1 aStPO/BL) hätte erkennen können, dass das Entschädigungsbegehren innert einer Frist von einem Monat zu stellen gewesen wäre. Neben dem Gesetzestext hätte weder Literatur noch Rechtsprechung nachgeschlagen werden müssen. Diese Rechtsauffassung ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden (vgl. <ref-ruling> E. 1a/aa S. 258 mit Hinweisen). Auch der Beschwerdeführer bemängelt weder die Heranziehung der Grundsätze zur fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung noch macht er geltend, diese seien im konkreten Fall verfassungswidrig angewendet worden. Ferner weist das Kantonsgericht darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer in seinem Gesuch vom 31. Dezember 2001 an das Strafgericht nicht auf die fehlende Rechtsmittelbelehrung berufen, sondern mitgeteilt habe, dass die Rechnungsstellung irrtümlich unterlassen worden sei. Somit sei die fehlende Rechtsmittelbelehrung nicht ursächlich für die verspätete Eingabe an das Strafgericht gewesen.
3.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Kantonsgericht das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-law>) nicht verletzt hat.
3.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Kantonsgericht das Verbot des überspitzten Formalismus (<ref-law>) nicht verletzt hat.
4. Der Beschwerdeführer rügt ferner, das Kantonsgericht habe § 139 Abs. 1 aStPO/BL willkürlich ausgelegt, indem es davon ausgegangen sei, bei der in dieser Bestimmung enthaltenen Frist von einem Monat handle es sich um eine Verwirkungsfrist. § 139 Abs. 1 aStPO/BL stelle eine Ordnungsvorschrift dar. Ferner laufe es dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwider, einem vollumfänglich Freigesprochenen die Entschädigung des Verteidigerhonorars abzusprechen. Dies sei umso mehr der Fall als die opponierende Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch kein Rechtsmittel ergriffen habe.
4.1 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 5 S. 250; <ref-ruling> E. 4a S. 5; je mit Hinweisen).
4.2 Das Kantonsgericht äusserte sich nicht ausdrücklich zur Rechtsnatur der in § 139 Abs. 1 aStPO/BL enthaltenen Frist. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht eindeutig hervor, ob das Gericht an die Fristversäumnis nur prozessrechtliche Verwirkungsfolgen knüpfte oder aber den Verlust des materiellen Anspruchs. Die Tatsache, dass es das Entschädigungsbegehren abwies und nicht etwa darauf nicht eintrat, kann als Hinweis dafür verstanden werden, dass es die fragliche Frist - wie der Beschwerdeführer vorbringt - als eigentliche Verwirkungsfrist auffasste, d.h. davon ausging, dass sich ein allenfalls aus § 38 in Verbindung mit § 139 Abs. 1 aStPO/BL ergebender Entschädigungsanspruch untergeht, wenn er nicht innert der entsprechenden Monatsfrist geltend gemacht wird (zum Begriff der Verwirkung im Privatrecht vgl. statt vieler Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 314 ff. § 38 N. 43 ff.). Zur Begründung, dass diese mutmassliche Auslegung des Kantonsgerichts willkürlich sei und § 139 Abs. 1 aStPO/BL lediglich eine Ordnungsvorschrift darstelle, verweist der Beschwerdeführer ohne weitere Erläuterungen einzig auf den Wortlaut dieser Bestimmung. Der Umstand, dass gemäss § 139 Abs. 1 aStPO der Angeklagte auf die Monatsfrist aufmerksam zu machen ist, legt indessen nahe, dass es sich bei der fraglichen Frist nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift handelt, deren Missachtung die Wirksamkeit einer Rechtshandlung nicht beeinträchtigt. Die betreffende Frist ist ausserdem eine gesetzliche Frist, die - im Gegensatz zu einer richterlichen Frist - in der Regel nicht erstreckbar ist und bei der die Parteien gehalten sind, innerhalb der vorgeschriebenen Zeit zu handeln (vgl. Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, § 43 N. 23 f. und 29). Das Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, die Rechtsanwendung des Kantonsgericht als willkürlich erscheinen zu lassen. Ebenso wenig vermag dies das weitere Argument, es widerspreche in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken, einem vollumfänglich Freigesprochenen die Entschädigung des Verteidigerhonorars abzusprechen. Das Kantonsgericht wies das Entschädigungsgesuch nicht ab, weil es das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch verneint hätte, sondern vielmehr wegen Fristversäumnis seitens des Beschwerdeführers bzw. seines Privatverteidigers. Diese Säumnisfolge erweist sich entgegen der nicht weiter begründeten Behauptung des Beschwerdeführers auch nicht als unverhältnismässig.
4.2 Das Kantonsgericht äusserte sich nicht ausdrücklich zur Rechtsnatur der in § 139 Abs. 1 aStPO/BL enthaltenen Frist. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht eindeutig hervor, ob das Gericht an die Fristversäumnis nur prozessrechtliche Verwirkungsfolgen knüpfte oder aber den Verlust des materiellen Anspruchs. Die Tatsache, dass es das Entschädigungsbegehren abwies und nicht etwa darauf nicht eintrat, kann als Hinweis dafür verstanden werden, dass es die fragliche Frist - wie der Beschwerdeführer vorbringt - als eigentliche Verwirkungsfrist auffasste, d.h. davon ausging, dass sich ein allenfalls aus § 38 in Verbindung mit § 139 Abs. 1 aStPO/BL ergebender Entschädigungsanspruch untergeht, wenn er nicht innert der entsprechenden Monatsfrist geltend gemacht wird (zum Begriff der Verwirkung im Privatrecht vgl. statt vieler Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 314 ff. § 38 N. 43 ff.). Zur Begründung, dass diese mutmassliche Auslegung des Kantonsgerichts willkürlich sei und § 139 Abs. 1 aStPO/BL lediglich eine Ordnungsvorschrift darstelle, verweist der Beschwerdeführer ohne weitere Erläuterungen einzig auf den Wortlaut dieser Bestimmung. Der Umstand, dass gemäss § 139 Abs. 1 aStPO der Angeklagte auf die Monatsfrist aufmerksam zu machen ist, legt indessen nahe, dass es sich bei der fraglichen Frist nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift handelt, deren Missachtung die Wirksamkeit einer Rechtshandlung nicht beeinträchtigt. Die betreffende Frist ist ausserdem eine gesetzliche Frist, die - im Gegensatz zu einer richterlichen Frist - in der Regel nicht erstreckbar ist und bei der die Parteien gehalten sind, innerhalb der vorgeschriebenen Zeit zu handeln (vgl. Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999, § 43 N. 23 f. und 29). Das Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, die Rechtsanwendung des Kantonsgericht als willkürlich erscheinen zu lassen. Ebenso wenig vermag dies das weitere Argument, es widerspreche in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken, einem vollumfänglich Freigesprochenen die Entschädigung des Verteidigerhonorars abzusprechen. Das Kantonsgericht wies das Entschädigungsgesuch nicht ab, weil es das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch verneint hätte, sondern vielmehr wegen Fristversäumnis seitens des Beschwerdeführers bzw. seines Privatverteidigers. Diese Säumnisfolge erweist sich entgegen der nicht weiter begründeten Behauptung des Beschwerdeführers auch nicht als unverhältnismässig.
5. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Annahme einer Verwirkungsfrist im kantonalen Recht bezüglich eines Verteidigerhonorars stehe im klaren Widerspruch zum Bundesrecht. Dieses regle die Entstehung und das Erlöschen einer Obligation und damit auch die Frage der Verwirkung einer solchen abschliessend. Mit dieser Rüge macht der Beschwerdeführer implizit geltend, das Kantonsgericht habe den in <ref-law> verankerten Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt.
5.1 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (<ref-law>) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden (<ref-ruling> E. 4a S. 68 mit Hinweisen).
5.2 Gemäss Art. 122 Abs. 1 und Art. 123 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und des Strafrechts Sache des Bundes. Indessen sind für die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung in Zivil- und Strafsachen die Kantone zuständig. Der von Volk und Ständen am 12. März 2000 im Rahmen der Justizreform angenommene neue <ref-law>, der dem Bund die Gesetzgebungskompetenz auch im Bereich des Strafprozessrechts einräumt, tritt erst am 1. April 2003 in Kraft (Bundesbeschluss vom 24. September 2002 über das teilweise Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März 2000, AS 2002 3147). Im Hinblick auf Zivilsachen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Kantone verpflichtet, die Organisation der Gerichte und das Verfahren vor ihnen so zu regeln, dass das Bundeszivilrecht tatsächlich durchgesetzt werden kann. Dabei dürfen die Kantone keine Vorschriften aufstellen, die dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht des Bundes widersprechen. Unter Beachtung dieser Schranken sind die Kantone jedoch in der Ausgestaltung ihres Prozessrechts frei; sie können insbesondere geeignete Normen zur Sicherung eines geordneten Verfahrens erlassen. Dagegen sind sie vom Erlass von Vorschriften ausgeschlossen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen. Wenn sie dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Insofern hat das kantonale Zivilprozessrecht eine der Durchsetzung des Bundesprivatrechts dienende Funktion (<ref-ruling> E. 2d S. 482 f. mit Hinweisen). Die selben Schranken müssen für kantonales Strafprozessrecht gelten, soweit im Strafverfahren auch Ansprüche aus Bundeszivilrecht zu beurteilen sind. In <ref-ruling> E. 2 erachtete das Bundesgericht eine kantonale zivilprozessuale Bestimmung, die bei einer Fristversäumnis vor ergangenem Sachurteil die Verwirkung eines Anspruchs aus Zivilrecht vorsah, als bundesrechtswidrig und damit nichtig. Es führte dabei unter anderem aus, dass allein der Zivilgesetzgeber zur Regelung des Untergangs privater Rechte infolge Zeitablaufs und Untätigseins des Berechtigten zuständig sei. Die Verjährungs- und Verwirkungsfristen des materiellen Rechts würden durch das Bundesrecht in <ref-law> abschliessend geregelt. Bei einer vom Berechtigten zu verantwortenden Fristversäumnis dürfe das kantonale Prozessrecht nur den Verlust des entsprechenden Verfahrens, nicht aber den Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht vorsehen (<ref-ruling> E. 2g und 2j S. 485 f.).
Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass sich bei der privaten Verteidigung die Honorierung des Anwalts zunächst primär nach Bundeszivilrecht richtet. Gemäss <ref-law> schuldet der Angeklagte als Auftraggeber dem Privatverteidiger als Beauftragten eine Vergütung für dessen vertragliche Tätigkeit. Gemäss § 38 in Verbindung mit § 139 aStPO/BL kann der Staat, hier das urteilende Gericht, im Falle eines Freispruchs dem Angeklagten auf sein Begehren hin eine angemessene Entschädigung für die Anwaltskosten zusprechen. Dieser Entschädigungsanspruch stützt sich indessen nicht mehr auf Bundeszivilrecht, sondern auf kantonales öffentliches Recht. Der kantonale Gesetzgeber ist grundsätzlich frei, wie er diesen Anspruch und dessen prozessuale Durchsetzung ausgestalten will. Allgemeine Regeln des Bundeszivilrechts finden höchstens in analoger Weise Anwendung. Selbst wenn § 139 Abs. 1 aStPO/BL so verstanden wird, dass bei einer Fristversäumnis nicht nur die prozessuale Handlungsmöglichkeit verwirkt, sondern auch der aus dem kantonalen Recht folgende materielle Anspruch selber, liegt keine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts vor. Der Beschwerdeführer macht im Übrigen auch nicht geltend, ihm stehe aus öffentlichem Recht des Bundes, namentlich aus der Bundesverfassung oder der EMRK, bei einem Freispruch ein Anspruch auf Entschädigung für Anwaltskosten zu, dessen Zweck durch die Anwendung von § 139 Abs. 1 aStPO beeinträchtigt oder vereitelt würde.
Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass sich bei der privaten Verteidigung die Honorierung des Anwalts zunächst primär nach Bundeszivilrecht richtet. Gemäss <ref-law> schuldet der Angeklagte als Auftraggeber dem Privatverteidiger als Beauftragten eine Vergütung für dessen vertragliche Tätigkeit. Gemäss § 38 in Verbindung mit § 139 aStPO/BL kann der Staat, hier das urteilende Gericht, im Falle eines Freispruchs dem Angeklagten auf sein Begehren hin eine angemessene Entschädigung für die Anwaltskosten zusprechen. Dieser Entschädigungsanspruch stützt sich indessen nicht mehr auf Bundeszivilrecht, sondern auf kantonales öffentliches Recht. Der kantonale Gesetzgeber ist grundsätzlich frei, wie er diesen Anspruch und dessen prozessuale Durchsetzung ausgestalten will. Allgemeine Regeln des Bundeszivilrechts finden höchstens in analoger Weise Anwendung. Selbst wenn § 139 Abs. 1 aStPO/BL so verstanden wird, dass bei einer Fristversäumnis nicht nur die prozessuale Handlungsmöglichkeit verwirkt, sondern auch der aus dem kantonalen Recht folgende materielle Anspruch selber, liegt keine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts vor. Der Beschwerdeführer macht im Übrigen auch nicht geltend, ihm stehe aus öffentlichem Recht des Bundes, namentlich aus der Bundesverfassung oder der EMRK, bei einem Freispruch ein Anspruch auf Entschädigung für Anwaltskosten zu, dessen Zweck durch die Anwendung von § 139 Abs. 1 aStPO beeinträchtigt oder vereitelt würde.
6. Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '150454f4-fb19-4fe0-8c67-e19c80c641e8', '150454f4-fb19-4fe0-8c67-e19c80c641e8', '150454f4-fb19-4fe0-8c67-e19c80c641e8'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f95c72d1-910e-46e6-a255-fa547ff3e97c | 2,008 | fr | Faits:
A. X._, né en 1959, et dame X._, née en 1960 se sont mariés en 1981 à Lancy (GE). Quatre enfants sont issus de cette union : A._, né en 1984, B._, né en 1987, C._, née en 1992 et D._, né en 1998.
Les époux se sont séparés en juillet 2006.
B. Par jugement du 31 mai 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment attribué la garde de D._ au père, celle de C._ à la mère et condamné X._ à verser à l'épouse une contribution à l'entretien de celle-ci de 800 fr. par mois.
La Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 14 décembre 2007, partiellement admis l'appel déposé par l'épouse et augmenté à 1'600 fr. le montant à verser à celle-ci
C. Le mari exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Subsidiairement, il demande l'annulation partielle de l'arrêt cantonal et à ce que la contribution à l'entretien de l'épouse soit réduite à 800 fr. par mois.
Invitée à répondre, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. L'intimée ne s'est pas déterminée. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>. Elle est finale selon l'<ref-law>, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et ses effets accessoires (<ref-ruling> consid. 4 et les références citées). Le recours a pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Il a par ailleurs été déposé dans le délai (<ref-law>) et dans les formes (<ref-law>) prévus par la loi, contre une décision prise en dernière instance cantonale par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>). Il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière. Il faut toutefois préciser que seules les conclusions subsidiaires du recours seront examinées, dès lors que les conclusions principales, qui tendent uniquement à l'annulation de l'arrêt attaqué, sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 3.1).
1.2 S'agissant de mesures provisionnelles (<ref-ruling> consid. 5 et les références citées), la décision ne peut être attaquée que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral ne sanctionne la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>); les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celle de l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6, 638 consid. 2). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité supérieure jouit d'une libre cognition; il ne saurait, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables; les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4.1; cf. pour l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ : <ref-ruling> consid. 1.3 et la jurisprudence citée).
2. Pour statuer sur le principe et le montant de la contribution d'entretien, la Cour de Justice a retenu que l'époux, installateur sanitaire de formation, a fondé sa société en 2001 et perçoit un salaire mensuel net de 6'391 fr. Il vit avec sa compagne, son fils mineur et l'un de ses fils majeurs qui est en apprentissage. Ses charges incompressibles s'élèvent à 4'526 fr. 40 par mois; elles incluent les montants de base pour une personne seule avec obligation de soutien (1'250 fr.) et pour l'enfant mineur (350 fr.), la moitié du loyer pour tenir compte de la participation de sa compagne (1'400 fr.), les primes d'assurance-maladie pour lui et D._ (415 fr. + 101 fr. 40), les impôts (900 fr.), ses frais de transport et ceux de D._ (70 fr. + 40 fr.). Quant à l'épouse, la cour cantonale a constaté qu'elle avait tenu pendant la vie commune le secrétariat au sein de l'entreprise de son mari. Lorsqu'elle a quitté le domicile conjugal avec sa fille, le 26 juillet 2006, elle a été hébergée par une amie pendant plusieurs mois, puis dans un foyer. Après la séparation, elle a exercé un emploi pour un salaire mensuel net de 2'806 fr. 35; celui-ci a pris fin en août 2007. Les juges cantonaux ont considéré que, l'intimée n'ayant pas allégué qu'elle ne pourrait plus obtenir un tel revenu, un salaire hypothétique de 2'500 fr. par mois pouvait lui être imputé. Dans ses charges, ils ont tenu compte de son minimum vital (1'250 fr.), de celui de C._ (500 fr.), des frais de transport et de ceux de sa fille (70 fr. + 40 fr.), des primes d'assurance-maladie pour elle et C._ (397 fr. 90 + 101 fr. 20). Bien qu'ils aient constaté qu'elle ne payait pas de loyer, ils ont tenu compte d'un montant de 1'600 fr. à ce titre en relevant qu'à terme, elle disposerait de son propre logement.
Se fondant sur ces chiffres, l'autorité cantonale a appliqué la méthode du minimum vital, avec répartition de l'excédent par moitié entre les parties, ce qui l'a conduite à fixer la contribution à l'entretien de l'épouse à 1'600 fr. par mois. Elle a relevé que ce montant permettait au recourant de préserver son minimum vital tout en répartissant de manière équitable le solde disponible entre les époux.
3. Selon le recourant, la cour cantonale a procédé à une constatation arbitraire des faits en retenant que sa compagne partageait son appartement. Il explique qu'en se fondant sur une attestation écrite établie par le fils des parties pour retenir cette circonstance, les juges genevois ont appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal. Il indique que la loi de procédure civile genevoise, dont il ne cite aucune disposition spécifique, interdit l'audition comme témoin de descendants des parties dans les procédures de mesures protectrices de l'union conjugale. Il ajoute également que, selon la jurisprudence cantonale, les déclarations écrites de tiers qui n'ont été ni cités ni entendus par le Tribunal doivent être écartées du dossier.
En l'espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant cohabitait avec sa compagne en se fondant principalement sur le rapport complémentaire établi le 2 novembre 2007 par le Service de protection des mineurs et sur les déclarations du recourant; celui-ci n'a pas contesté vivre avec une compagne et a précisé que cette cohabitation avait débuté deux mois après la rupture du couple. Les juges précédents ont ajouté que la déclaration écrite de l'aîné des enfants ne constituait pas une preuve au sens strict, mais un indice supplémentaire de cette cohabitation.
En limitant son reproche à une application arbitraire du droit cantonal au motif que celui-ci interdirait la prise en compte de déclarations écrites faites par des tiers, le recourant ne s'en prend pas à la motivation de l'autorité précédente. Celle-ci s'est en effet principalement fondée sur le rapport du Service de protection des mineurs ainsi que sur les déclarations du recourant; le recourant ne dit pas en quoi elle a ainsi procédé de manière arbitraire. Le grief est par conséquent irrecevable.
4. Le recourant se plaint de violations de son droit d'être entendu sous l'angle de son droit à obtenir une décision motivée. Il reproche aux juges précédents de ne pas avoir expliqué les raisons pour lesquelles ils ont fixé le point de départ de l'obligation d'entretien au 1er septembre 2006. Par ailleurs, il affirme que la motivation de l'arrêt ne permet pas de comprendre pourquoi la cour cantonale a inclus un loyer de 1'600 fr. dans les charges de l'intimée, alors qu'elle a retenu que celle-ci ne payait aucun loyer.
4.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique, en particulier, pour l'autorité le devoir de motiver au moins sommairement sa décision, afin que le justiciable puisse en comprendre la portée et recourir à bon escient (<ref-ruling> consid. 4.3 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2c et la jurisprudence citée). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Le droit d'être entendu est violé si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2b).
4.2 En l'espèce, il n'apparaît nullement que la Cour de justice ait failli à son obligation de motiver sa décision. En ce qui concerne le dies a quo de l'obligation d'entretien, elle a expliqué que la requête avait été déposée le 29 août 2006, mais que, par souci d'éviter « toute controverse », le dies a quo serait fixé au 1er septembre 2006.
S'agissant de la charge de loyer, la cour cantonale a retenu qu'à la séparation du couple, en juillet 2006, l'épouse avait été hébergée avec sa fille par une amie. Dès août 2007 et en attendant de trouver un appartement, elles logeaient dans un foyer, sans que la mère n'ait à supporter de charge de loyer. Les juges précédents ont néanmoins inclus dans les charges de celle-ci un loyer de 1'600 fr. en relevant qu'elle cherchait un logement et qu'à terme, elle disposerait de son propre appartement.
Dans les deux cas, les motivations sont suffisantes pour être comprises et critiquées; preuve en est que le recourant les a entreprises, ce qui sera examiné plus loin (cf. consid. 5 et 9).
5. Selon le recourant, la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en tenant compte dans les charges de l'intimée d'un loyer de 1'600 fr. alors qu'elle est hébergée dans un foyer et ne supporte aucune charge à ce titre.
Le raisonnement de l'autorité précédente (cf. consid. 4.2 supra) conduit effectivement à un résultat insoutenable, c'est-à-dire arbitraire. S'il est probable qu'à l'avenir, l'épouse devra supporter une charge de loyer, il n'en demeure pas moins qu'au moment du jugement cantonal, soit en décembre 2007, elle ne s'acquittait d'aucun loyer, et ce depuis la séparation de juillet 2006. Le point de départ de la contribution étant fixé au 1er septembre 2006, les magistrats ont ainsi arrêté la contribution en imputant à l'intimée une charge fictive. Il leur appartenait au contraire de se fonder sur les éléments connus au moment du jugement et de renvoyer l'intimée à demander une modification de la décision conformément à l'<ref-law>.
6. Concernant ses propres charges, le recourant soutient qu'il était arbitraire de ne pas tenir compte des dépenses qu'il assume pour son fils majeur B._, qui poursuit un apprentissage et n'est pas encore en mesure de pourvoir lui-même à son entretien. Il estime sa participation à l'entretien de B._ à 918 fr. 20, montant qu'il convient d'inclure dans son minimum vital.
En l'espèce, B._ étant devenu majeur antérieurement à l'ouverture de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, ses éventuelles charges ne peuvent être tacitement mises à la charge du père sans qu'elles aient été constatées dans une action en paiement de la contribution d'entretien. Cette action doit être ouverte par l'enfant majeur concerné, et elle peut cas échéant être jointe à la procédure matrimoniale (<ref-ruling> consid. 3). La cour cantonale n'a ainsi en tous les cas pas versé dans l'arbitraire en s'abstenant d'inclure les frais de l'enfant majeur dans le minimum vital du débirentier.
7. Le recourant est encore d'avis qu'il était arbitraire de n'inclure dans ses charges que la moitié de son loyer sous prétexte que sa compagne cohabiterait avec lui. Il a toujours allégué qu'il en assumait la totalité. A supposer que l'on tienne compte d'une participation de sa compagne, il soutient que l'on ne saurait faire supporter à celle-ci plus d'1/6ème, voire 1/5ème de cette charge vu la grandeur de l'appartement qui est destiné à accueillir ses trois fils et, durant le droit de visite, sa fille.
7.1 De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère que doit être pris en compte, lors de la détermination du minimum vital du débirentier d'une contribution d'entretien, la communauté qu'il forme avec une autre personne; dans ces circonstances, il n'est en principe pas arbitraire de considérer que le compagnon participe pour moitié aux frais communs, même si sa participation effective est moindre (<ref-ruling> et les citations; arrêt 5P.90/2002 du 1er juillet 2002 consid. 2b/bb et la jurisprudence citée in : FamPra.ch 2002 p. 813).
7.2 En l'espèce, il faut tout d'abord relever que, contrairement aux affirmations du recourant, il ressort de l'arrêt cantonal, dont l'état de fait lie le Tribunal fédéral (<ref-law>), que l'aîné des enfants ne réside actuellement plus chez son père. S'agissant de son deuxième fils majeur en apprentissage, le recourant ne saurait tirer argument de cette présence pour augmenter sa charge de loyer, les charges relatives à cet enfant n'ayant pas été constatées dans une action alimentaire (cf. consid. 6). Au demeurant, lorsqu'un enfant majeur obtient un revenu et vit avec ses parents, il convient plutôt en principe de tenir compte d'une participation de cet enfant aux frais de logement (<ref-ruling> consid. 4; Alfred Bühler, Aktuelle Probleme bei der Existenzminimumberechnung in : SJZ 2004 p. 25 ss, 28-29). Dans ces circonstances, il n'était pas arbitraire de faire supporter la moitié du loyer à la compagne du recourant - dont il n'a jamais été allégué qu'elle serait sans ressources financières -, même en tenant compte de la présence du fils mineur de celui-ci et de la visite occasionnelle de sa fille. Il faut rappeler que, tant que dure le mariage, chacun des époux a le droit de participer de la même manière au train de vie antérieur (<ref-ruling> consid. 4b/aa); l'épouse a donc le droit de voir maintenue la situation financière qui était la sienne durant le mariage. L'arrêt cantonal ne paraît ainsi pas arbitraire sur ce point.
8. Compte tenu de ce qui précède, la situation financière des parties s'établit comme suit : les charges mensuelles du recourant s'élèvent à 4'526 fr. pour un revenu de 6'391 fr. Il en découle un solde positif de 1'865 fr. De son côté, l'intimée doit faire face à des charges de 2'360 fr. (montant arrondi) par mois pour un revenu de 2'500 fr., ce qui lui laisse un excédent de 140 fr. Le disponible des parties est donc de 2'005 fr. par mois [(6'391 fr. + 2'500 fr.) - 4'526 fr. - 2'360 fr.]. L'application de la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent par moitié entre les conjoints n'étant pas contestée, il convient d'attribuer la moitié de ce solde à l'épouse. La contribution d'entretien due par le recourant doit par conséquent être fixée à 850 fr. par mois (montant arrondi; 1'002 fr. 50 - 140 fr.).
9. Le recourant se plaint d'arbitraire au motif que la cour cantonale a fixé le point de départ de l'obligation d'entretien au 1er septembre 2006, soit trois jours après la requête qu'il avait déposée et dans laquelle il demandait le versement par son épouse d'une contribution d'entretien en sa faveur. Il estime arbitraire de finalement devoir verser une contribution à son épouse dès cette date alors que celle-ci n'a demandé que plus tard dans la procédure le paiement d'une contribution en sa faveur.
9.1 Les contributions pécuniaires fixées par le juge dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale peuvent être réclamées pour l'avenir et pour l'année qui précède l'introduction de la requête (<ref-law>). Le Tribunal fédéral a jugé qu'en l'absence de conclusions sur le point de départ de l'obligation d'entretien, il n'était pas arbitraire de le fixer au jour du dépôt de la requête (arrêt 5P.213/2004 du 6 juillet 2004 consid. 1.2).
9.2 En l'espèce, le recourant a déposé une requête de mesures protectrices le 29 août 2006; il y avait conclu à l'attribution de la garde sur les deux enfants mineurs et au versement par son épouse d'une contribution d'entretien en sa faveur. Son épouse a demandé également la garde des enfants et le versement d'une contribution d'entretien de 4'000 fr. pour l'entretien de la famille sans préciser le point de départ de cette obligation. Il n'était pas arbitraire en l'occurrence d'en fixer le point de départ à l'époque de la requête - plus précisément trois jours plus tard. La fixation de la contribution dépendait en effet du sort de l'attribution des enfants, les charges des parties ayant été calculées en fonction de cette question. Or, l'épouse a assumé la garde de l'enfant C._ dès son départ du domicile conjugal en juillet 2006, alors que le fils mineur est resté chez le père. Il était donc justifié de fixer le début de l'obligation d'entretien à l'époque du dépôt de la requête, soit au 1er septembre 2006. Le grief est par conséquent mal fondé.
10. Le recourant obtient gain de cause sur l'essentiel s'agissant du montant de la contribution; son grief relatif au point de départ de cette obligation a été rejeté. Au vu de ce résultat, les frais judiciaires seront mis pour un tiers à la charge du recourant et par deux tiers à celle de l'intimée (<ref-law>). Elle versera en outre au recourant des dépens réduits (<ref-ruling> consid. 3b). En revanche, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui ne s'est pas déterminée sur le recours (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le recourant versera à l'intimée, dès le 1er septembre 2006, par mois et d'avance, le montant de 850 fr., à titre de contribution d'entretien.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'400 fr., sont mis à la charge de l'intimée pour 1'600 fr. et du recourant pour 800 fr.
3. Une indemnité de dépens réduits de 1'600 fr., à payer au recourant, est mise à la charge de l'intimée.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 13 novembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '45922909-8243-4f2d-92a8-43fbbab047d3', '0fb8d2bf-352a-42b6-b794-c708ac9d8063', 'fc74e1bb-eec6-4326-b2ea-6dd6b5568f64', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. A.X._, ressortissante sénégalaise, est entrée en Suisse le 4 août 1993 pour y travailler en tant qu'employée de maison pour diplomates. Son fils Y._, né le 13 septembre 1985 et issu d'un premier mariage, est resté chez sa soeur, à Dakar. Le 29 août 1998, la recourante a épousé B.X._, ressortissant italien au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 25 juillet 2000, elle a formulé auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) une demande de regroupement familial en faveur de son fils, âgé alors de presque quinze ans. A la demande de l'Office cantonal, la recourante a produit deux attestations du père, datant respectivement du 22 juin 2000 et du 23 mai 2001, autorisant Y._ à rejoindre sa mère en Suisse, ainsi qu'un jugement du Tribunal départemental de Dakar, du 21 mars 2001, indiquant que la puissance paternelle était déléguée à la mère. Sur requête de l'Office cantonal du 24 août 2001, les autorités sénégalaises ont signalé, le 11 juin 2002, que l'acte de naissance comportait plusieurs éléments de fraudes avérées.
A. A.X._, ressortissante sénégalaise, est entrée en Suisse le 4 août 1993 pour y travailler en tant qu'employée de maison pour diplomates. Son fils Y._, né le 13 septembre 1985 et issu d'un premier mariage, est resté chez sa soeur, à Dakar. Le 29 août 1998, la recourante a épousé B.X._, ressortissant italien au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 25 juillet 2000, elle a formulé auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) une demande de regroupement familial en faveur de son fils, âgé alors de presque quinze ans. A la demande de l'Office cantonal, la recourante a produit deux attestations du père, datant respectivement du 22 juin 2000 et du 23 mai 2001, autorisant Y._ à rejoindre sa mère en Suisse, ainsi qu'un jugement du Tribunal départemental de Dakar, du 21 mars 2001, indiquant que la puissance paternelle était déléguée à la mère. Sur requête de l'Office cantonal du 24 août 2001, les autorités sénégalaises ont signalé, le 11 juin 2002, que l'acte de naissance comportait plusieurs éléments de fraudes avérées.
B. Le 26 juin 2002, l'Office cantonal a refusé de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour en faveur de Y._. A.X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après: la Commission cantonale). Se basant sur l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1er juin 2002, l'Office cantonal a informé la Commission cantonale, le 28 octobre 2002, qu'il était disposé à octroyer à Y._ une autorisation de séjour dès que la filiation de celui-ci serait établie avec certitude. De nouveaux documents ont été produits, le 2 mai 2003, puis transmis pour vérification, le 22 juillet 2003, à l'ambassade suisse à Dakar, laquelle a confirmé l'authenticité de l'acte de naissance, le 6 mai 2004. Le 11 mai 2004, l'Office cantonal s'est déclaré disposé à délivrer à Y._ une autorisation de séjour par regroupement familial et a transmis le dossier à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (actuellement: Office fédéral des migrations; ci-après: l'Office fédéral) pour approbation.
Par décision du 14 septembre 2004, l'Office fédéral a refusé d'octroyer une autorisation d'entrée à Y._ et d'approuver l'octroi de l'autorisation de séjour.
Par décision du 4 octobre 2005, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a rejeté le recours formé par A.X._ et son fils Y._ contre la décision précitée de l'Office fédéral.
Par décision du 4 octobre 2005, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a rejeté le recours formé par A.X._ et son fils Y._ contre la décision précitée de l'Office fédéral.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A.X._ et son fils Y._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral et de renvoyer la cause à l'Office fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Département fédéral conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet dans la mesure où il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59).
Selon l'art. 100 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre le refus, la restriction et l'interdiction d'entrée (ch. 1) ainsi que contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit (ch. 3). D'après l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autori- sation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1 p. 342).
Selon l'art. 100 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre le refus, la restriction et l'interdiction d'entrée (ch. 1) ainsi que contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit (ch. 3). D'après l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autori- sation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1 p. 342).
2. 2.1 Partie intégrante de l'ALCP (art. 15), l'annexe I ALCP règle le détail du droit mentionné à l'art. 7 lettre d ALCP en prévoyant que, quelle que soit leur nationalité, les membres de la famille d'un ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec lui (<ref-law>); sont considérés comme membres de la famille du ressortissant de la partie contractante son conjoint et leurs descendants de moins de vingt et un ans ou à charge (art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP). Ce droit au regroupement familial est calqué sur la réglementation prévue aux art. 10 et 11 du Règlement (CEE) No 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO No L 257, p. 2), si bien qu'on doit l'interpréter en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des Communautés européennes (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 119).
2.2 La demande de regroupement familial litigieuse a été présentée par A.X._, de nationalité sénégalaise, en faveur de son fils Y._. Elle a épousé un citoyen italien, soit un ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP, qui bénéficie d'une autorisation d'établissement en Suisse. Celui-ci peut donc se prévaloir du droit de séjour qui découle de l'ALCP, et les membres de sa famille ont en principe le droit de s'installer avec lui. Toutefois, il n'a pas adopté Y._ qui n'est dès lors pas un enfant commun des époux. En outre, le texte de l'art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP n'établit pas si les descendants d'un seul conjoint, à savoir de celui qui ne peut pas invoquer l'ALCP parce qu'il n'est pas ressortissant d'un Etat partie à cet accord, sont inclus dans cette disposition.
2.3 Quoi qu'il en soit, cette question peut demeurer indécise, dès lors que s'inspirant d'une jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (arrêt du 23 septembre 2003 dans l'affaire C-109/01, Secretary of State contre Akrich, reproduit in: EuGRZ 2003 p. 607 ss, pt 57), le Tribunal fédéral a précisé que l'<ref-law> n'était pas applicable lorsque, au moment de la demande de regroupement familial, le membre de la famille concerné du ressortissant communautaire n'avait pas la nationalité d'un Etat membre de la Communauté européenne ou ne résidait pas déjà légalement dans un Etat membre (<ref-ruling> consid. 3.6 p. 9 ss). Tel est le cas en l'espèce, si bien que l'éventuel droit de Y._ à une autorisation de séjour doit en premier lieu s'examiner à la lumière des dispositions du droit interne.
3. Aux termes de l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE, les enfants célibataires de moins de dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi longtemps qu'ils vivent auprès d'eux.
En l'espèce, la demande de regroupement familial en faveur de Y._ a été déposée le 25 juillet 2000. A cette date, celui-ci avait moins de dix-huit ans et sa mère A.X._ ne disposait que d'une autorisation de séjour. Toutefois, elle a bénéficié d'une autorisation d'établissement dès le 28 juillet 2003, alors que son fils était toujours âgé de moins de dix-huit ans et que la procédure concernant le regroupement familial était encore pendante. Dès lors et contrairement à ce qu'a retenu le Département fédéral, la relation de Y._ avec sa mère pouvait fonder un droit au regroupement familial et le recours de droit administratif est recevable sous cet angle.
Point n'est donc besoin d'examiner si l'on peut déduire un droit au regroupement familial selon l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE de la relation de Y._ avec l'époux italien de sa mère, soit de la relation entre beaux-enfants et beaux-parents (cf. à ce sujet arrêts 2A.345/2003 du 31 mars 2004, consid. 4.1 et 2A.425/2003 du 5 mars 2004, consid. 4.1.4).
Point n'est donc besoin d'examiner si l'on peut déduire un droit au regroupement familial selon l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE de la relation de Y._ avec l'époux italien de sa mère, soit de la relation entre beaux-enfants et beaux-parents (cf. à ce sujet arrêts 2A.345/2003 du 31 mars 2004, consid. 4.1 et 2A.425/2003 du 5 mars 2004, consid. 4.1.4).
4. 4.1 Le but du regroupement familial au sens de l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE est de permettre aux enfants et aux parents de vivre les uns avec les autres. Lorsque les parents sont séparés ou divorcés et que l'un d'entre eux a rejoint la Suisse, tandis que l'autre est demeuré à l'étranger, la venue de leur enfant en Suisse ne peut conduire à regrouper l'ensemble de la famille. Par conséquent et contrairement à ce que soutient la recourante, un droit inconditionnel à cette venue ne correspond pas à la ratio legis de cette disposition qui doit alors être appliquée de manière plus restrictive (<ref-ruling> consid. 3.1.1 et 3.1.2, 249 consid. 2.1 et les arrêts citées).
Lorsqu'un parent a vécu de nombreuses années séparé de son enfant laissé à la charge de l'autre parent, de grands-parents ou d'autres membres de sa famille, on doit soupçonner que le but visé par la requête de regroupement familial n'est pas d'assurer la vie familiale commune, mais bien d'assurer à l'enfant de meilleures conditions de vie en Suisse ou l'obtention de manière simple d'une autorisation d'établissement en vue d'entamer l'exercice d'une activité professionnelle.
Aussi, pour pouvoir se prévaloir du droit de faire venir ultérieurement son enfant, le parent installé en Suisse doit avoir maintenu avec lui une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation. De plus, des changements sérieux de circonstances, par exemple une modification des possibilités de prise en charge éducative, doivent rendre nécessaire la venue de l'enfant (<ref-ruling> consid. 3.1.3, 249 consid. 2.1). A cet égard, il sied notamment de tenir compte du mode et de l'intensité de l'intégration de l'enfant dans son pays d'origine en les comparant avec les possibilités d'intégration en Suisse, dès lors que le déplacement pourra constituer pour l'enfant un véritable déracinement ou comporter des difficultés prévisibles d'intégration, augmentant avec l'âge (<ref-ruling> consid. 3.3.2). L'importance et la preuve des motifs visant à justifier le regroupement familial ultérieur d'un enfant de parents séparés ou divorcés doivent être soumises à des exigences élevées (cf. <ref-ruling> consid. 2.1).
4.2 En l'espèce, Y._ a vécu dans son pays d'origine depuis sa naissance et y a effectué toute sa scolarité. Au moment du départ de sa mère pour la Suisse, en août 1993, l'enfant, âgé de huit ans, a été pris en charge par sa tante maternelle qui l'a élevé. Même si la mère a participé au financement des études de son fils, qu'elle a eu depuis son arrivée en Suisse des contacts téléphoniques avec lui et qu'elle s'est rendue entre 1999 et 2004 environ une fois par année dans son pays d'origine pour des durées comprises entre deux et cinq semaines, ces circonstances ne sauraient suffire pour qualifier cette relation familiale de prépondérante au sens de la jurisprudence. En effet, rien dans le dossier ne permet de retenir que c'est la mère qui a assumé la responsabilité principale de l'éducation de son fils, comme le relève la décision attaquée. De plus, le fait que Y._ soit son unique enfant n'apparaît pas comme déterminant, dans la mesure où elle n'a déposé la requête de regroupement familial que peu de temps avant qu'il n'atteigne l'âge de quinze ans et qu'elle n'avait jamais mentionné son existence auparavant, dans le cadre des procédures concernant son propre séjour en Suisse, alors même qu'elle y était tenue.
Par ailleurs, la requête de délégation de la puissance paternelle a été introduite auprès du Tribunal départemental de Dakar, le 5 janvier 2001, soit quelque cinq mois après le dépôt de la demande de regroupement familial en Suisse. Ce n'est que le 21 mars 2001 que la puissance paternelle a été déléguée à la mère par un jugement composé de formules préimprimées, qui n'indique pas les raisons pour lesquelles le père ne pouvait plus assumer ses obligations à l'égard de son fils. Celui-ci était alors âgé de quinze ans et demi et terminait sa scolarité avant de poursuivre une formation en informatique, tel que cela ressort du dossier. Le fait que la tante maternelle de l'enfant soit aujourd'hui âgée et qu'elle souffre de diabète ne semble pas avoir influencé le cursus scolaire de Y._ et n'est, dès lors, pas déterminant, ce d'autant plus que celui-ci est déjà adulte. A cet égard, la durée de la vérification de l'authenticité de l'acte de naissance ne saurait en aucun cas être imputée aux autorités helvétiques. On ne peut du reste exclure qu'une telle vérification eût été superflue, si la mère avait signalé dès son arrivée en Suisse l'existence de son fils.
Par conséquent, un changement de circonstances justifiant un regroupement familial tardif ne peut être décelé en l'espèce. Celui-ci vise avant tout à assurer à Y._, qui doit être considéré comme parfaitement intégré dans son pays, un meilleur avenir professionnel en Suisse.
Par conséquent, un changement de circonstances justifiant un regroupement familial tardif ne peut être décelé en l'espèce. Celui-ci vise avant tout à assurer à Y._, qui doit être considéré comme parfaitement intégré dans son pays, un meilleur avenir professionnel en Suisse.
5. Le recours étant de toute manière recevable, il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir si les recourants peuvent également se prévaloir de l'art. 8 CEDH (ou 13 al. 1 Cst.). En effet, les restrictions dont l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE fait l'objet lorsqu'il concerne des parents séparés ou divorcés s'appliquent par analogie (ATF 125 II 633 consid. 3a; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.4) à l'art. 8 CEDH (ou 13 al. 1 Cst.).
5. Le recours étant de toute manière recevable, il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir si les recourants peuvent également se prévaloir de l'art. 8 CEDH (ou 13 al. 1 Cst.). En effet, les restrictions dont l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE fait l'objet lorsqu'il concerne des parents séparés ou divorcés s'appliquent par analogie (ATF 125 II 633 consid. 3a; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.4) à l'art. 8 CEDH (ou 13 al. 1 Cst.).
6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Succombant, les recourants doivent assumer les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) solidairement entre eux (art. 156 al. 7 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'autorité (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument de 1'500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument de 1'500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire des recourants, au Département fédéral de justice et police ainsi qu'à l'Office cantonal de la population du canton de Genève.
Lausanne, le 9 mai 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '0040bdf8-6143-4052-86f8-e3bd230b4da0', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736'] | [] |
f95d00d4-7c39-44e8-a2d2-9b526a61992c | 2,005 | it | Fatti:
A. Con atto pubblico dell'8 giugno 2001 A.A._ e B.A._ hanno venduto a C.D._ e E.D._ la particella n. xxx RFD (nonché alcune quote coattive su altre particelle) sulla quale sorge una casa di abitazione edificata nel 1989, per un prezzo complessivo di fr. 450'000.--.
I coniugi D._ hanno preso possesso del fondo nel mese di luglio, mentre il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 25 settembre 2001.
B. Nel maggio 2002 si sono verificate delle infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto dell'edificio, che è stato pertanto rifatto.
Postulando il risarcimento del minor valore dell'oggetto venduto, quantificato in fr. 10'000.--, il 28 agosto 2002 C.D._ e E.D._ hanno adito la Pretura del Distretto di Bellinzona. Avversata la petizione, in via riconvenzionale A.A._ e B.A._ hanno chiesto il pagamento di fr. 677.90, pari all'importo trattenuto dal notaio sul prezzo di vendita.
Il 19 maggio 2003 l'azione principale è stata accolta, mentre quella riconvenzionale è stata respinta. Il Pretore ha infatti ammesso l'esistenza di un difetto ai sensi dell'<ref-law>, suscettibile di ingenerare la responsabilità dei convenuti ex <ref-law>, non potendosi rimproverare agli attori di aver avuto conoscenza del difetto al momento della stipulazione del contratto (<ref-law>) né tantomeno di aver tardato nel notificarlo (<ref-law>). Posto che il minor valore della casa corrispondeva alle spese di rifacimento del tetto - che l'istruttoria ha permesso di quantificare in fr. 12'500.-- - il giudice ha in definitiva concluso per l'integrale accoglimento della pretesa attorea.
C. Adita dai soccombenti, il 5 agosto 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato la pronunzia di primo grado, accogliendo la domanda riconvenzionale. Il giudizio sull'azione principale è stato per contro condiviso.
D. Contro questa decisione A.A._ e B.A._ sono insorti dinanzi al Tribunale federale, il 14 settembre 2004, sia con ricorso di diritto pubblico che con ricorso per riforma. Con il secondo rimedio, fondato sulla violazione dell'<ref-law> e delle norme che regolano la garanzia del venditore per i difetti della cosa (art. 197 segg. CO), essi hanno chiesto la modifica della sentenza cantonale nel senso di un integrale accoglimento del loro appello.
Nella risposta del 27 ottobre 2004 C.D._ e E.D._ hanno proposto la reiezione del gravame. | Diritto:
1. In data odierna il parallelo ricorso di diritto pubblico è stato dichiarato inammissibile, per cui nulla osta all'esame del ricorso per riforma.
2. Prima di trattare gli argomenti proposti nell'impugnativa appare utile rammentare che il ricorso per riforma è ammissibile per violazione del diritto federale (art. 43 cpv. 1 OG); nel quadro di tale rimedio non possono invece essere invocate la violazione di un diritto costituzionale (art. 43 cpv. 1 seconda frase OG) o la violazione del diritto cantonale (cfr. art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Nella giurisdizione di riforma, il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima autorità cantonale, a meno che siano state violate disposizioni federali in materia di prove (quale ad esempio l'<ref-law>), debbano venire rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG) o si renda necessario un complemento degli stessi a norma dell'art. 64 OG (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 140). Tutte queste critiche e gli atti cui si riferiscono devono essere debitamente specificati (art. 55 cpv. 1 lett. b e d OG).
Fatte salve queste eccezioni, censure contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove eseguiti dall'autorità cantonale sono improponibili, così come non si può far riferimento a circostanze non accertate nel giudizio impugnato, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 106 con rinvii).
Giovi infine ricordare che, chiamato a determinarsi su di un ricorso per riforma il Tribunale federale non può pronunciare oltre i limiti delle domande delle parti; esso non è per contro vincolato dai motivi ch'esse invocano (art. 63 cpv. 1 OG) né dal valore giuridico attribuito ai fatti dall'autorità cantonale (art. 63 cpv. 3 OG). Il Tribunale federale può dunque accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli di cui si prevale la parte che ricorre, così come può respingerlo adottando un'argomentazione giuridica differente da quella esposta nel giudizio impugnato (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 140 con rinvii).
3. Fatte queste premesse si può passare all'esame del rimedio, che verte su di una controversia relativa ad una compravendita immobiliare.
Orbene, le regole sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (art. 197 segg. CO) sono applicabili anche nell'ambito della compravendita immobiliare in virtù del rinvio di cui all'<ref-law>. La responsabilità del venditore presuppone innanzitutto l'esistenza di un difetto ai sensi dell'<ref-law> (assenza di una qualità promessa o difetto che, materialmente o giuridicamente, diminuisce il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata), sorto prima del trasferimento dei rischi e ignorato dal compratore al momento della vendita (<ref-law>). In tal caso, quest'ultimo può prevalersi dei diritti fondati sulla garanzia per i difetti della cosa venduta (<ref-law>), a patto che abbia notificato tempestivamente il difetto (<ref-law>) ed introduca l'azione di garanzia entro i termini di cui all'<ref-law> (cfr. Huguenin, Obligationenrecht - Besonderer Teil, 2a ed., Zurigo 2004, n. 266 segg. pag. 40 segg.).
4. Dinanzi al Tribunale federale i convenuti non contestano la nozione di difetto ai sensi dell'<ref-law> ritenuta in concreto dalla Corte ticinese, la quale ha ravveduto nell'insufficiente tenuta del tetto piano l'assenza di una qualità che gli acquirenti, secondo le regole della buona fede, potevano legittimamente attendersi.
Essi ribadiscono piuttosto, da un canto, la tesi secondo cui le infiltrazioni d'acqua non costituirebbero un difetto perché da ricondurre alla normale usura del tetto e, dall'altro, quella per cui le parti avrebbero tenuto conto della situazione del tetto al momento della fissazione del prezzo di compravendita.
Sennonché si tratta di questioni concernenti l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, insindacabili nel quadro del presente rimedio (cfr. quanto esposto al consid. 2), sicché su questo punto il ricorso per riforma, che non concerne l'applicazione del diritto federale, va dichiarato inammissibile.
5. Ai fini della corretta valutazione giuridica della fattispecie, merita di essere considerato un altro accertamento contenuto nella sentenza impugnata. Si tratta di quello concernente il momento in cui si sono verificate le prime infiltrazioni d'acqua riconducibili all'insufficiente tenuta del tetto piano dell'edificio.
Nella sentenza impugnata, al consid. 2 (pag. 2) si legge infatti: "Verso la metà di luglio 2001 si sono verificate alcune infiltrazioni d'acqua dal tetto piano dell'edificio. Prontamente avvertiti dagli acquirenti, i venditori hanno interpellato il tecnico della ditta Y._SA F._, il quale, recatosi sul posto, dopo aver constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato, ha provveduto, gratuitamente, alla relativa riparazione, avvertendo contestualmente i presenti che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
6. Richiamandosi a questa circostanza, i convenuti hanno ritenuto di poter escludere la loro responsabilità in applicazione dell'<ref-law>, giusta il quale il venditore non risponde dei difetti noti al compra tore al momento della vendita (cpv. 1), rispettivamente dei difetti ch'egli avrebbe dovuto conoscere usando l'ordinaria diligenza (cpv. 2). A torto.
6.1 Innanzitutto, come rettamente stabilito dai giudici cantonali, il momento determinante per l'applicazione del citato disposto di legge è quello della conclusione del contratto (<ref-ruling> consid. 1 pag. 262; Giger: in Berner Kommentar, n. 6 ad <ref-law>) e non quello del trapasso della proprietà, come sembrano voler continuare a sostenere i convenuti.
6.2 Che all'epoca della sottoscrizione dell'atto di compravendita gli attori ignorassero i problemi al tetto è pacifico, né i convenuti hanno dimostrato il contrario. Contrariamente a quanto paiono voler asserire nel gravame, toccava a loro provare che il difetto esisteva già al momento della stipulazione dell'accordo e che gli attori ne erano a conoscenza (Schumacher/Rüegg, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, 2a ed., Berna 2001, pag. 175-292, in particolare n. 235 pag. 252; Giger, op. cit., n. 29 ad <ref-law>).
6.3 Anche la tesi per cui gli attori avrebbero potuto venire a conoscenza dei noti difetti usando l'ordinaria diligenza risulta infondata. I giudici ticinesi hanno evidenziato come, localizzato in un punto inaccessibile dall'interno (il tetto), il difetto fosse chiaramente di carattere occulto (prova ne sia anche il fatto che per accertarlo si è dovuto asportare parte del rivestimento in ghiaia) per cui non sarebbe stato verosimilmente scoperto nemmeno se essi, non esperti del ramo, avessero effettuato un sopralluogo.
Va detto che i convenuti non contestano, di per sé, queste considerazioni. Essi sembrano piuttosto voler sostenere che gli attori avrebbero dovuto far ispezionare la casa da uno specialista prima della firma dell'accordo, pena l'accettazione degli eventuali difetti. Sennonché non esiste un obbligo legale a procedere in tal senso (cfr. Honsell in: Basler Kommentar, n. 3 ad <ref-law>) né i convenuti hanno dimostrato che l'intervento di un esperto prima della stipulazione del contratto costituisce la regola in Svizzera. Nulla muta il fatto che lo sia in Germania, come esposto da Giger (op. cit., n. 6 ad <ref-law>) richiamato nell'impugnativa. Per quanto concerne infine l'asserita ammissione, da parte degli attori (in sede di replica) del carattere manifesto del difetto, si può rinviare a quanto esposto nel quadro dell'esame del parallelo ricorso di diritto pubblico (al consid. 4.4), trattandosi di una questione concernente i fatti.
7. L'accertamento secondo cui le prime infiltrazioni d'acqua si sono verificate nel luglio 2001, ovverosia dopo che gli attori hanno preso possesso della casa, appare per contro rilevante sotto il profilo dell'<ref-law>.
Chi - come gli attori - intende prevalersi di una garanzia per i difetti deve infatti avvisarne subito il venditore, altrimenti la cosa venduta si ritiene accettata (art. 201 cpv. 1 e 2 CO). In caso di difetti apparsi più tardi, dev'esserne data notizia al venditore subito dopo la scoperta, altrimenti la cosa si ritiene accettata anche rispetto ad essi (<ref-law>).
7.1 L'onere di verifica e di avviso ai sensi dell'<ref-law> scatta con la consegna della cosa, ovverosia con l'entrata in possesso (Schumacher/Rüegg, op.cit., n. 76 pag. 207; Honsell, op. cit., n. 3 ad <ref-law>).
7.2 Dato che al committente nel quadro del contratto d'appalto incombe un onere di notifica analogo a quello del compratore (<ref-law>), per definire le esigenze poste all'obbligo di notificare i difetti "subito dopo la scoperta", ci si può fondare anche sulla giurisprudenza in materia di appalto. Determinanti sono sempre le circostanze specifiche del caso concreto e in particolare il tipo di difetto riscontrato. I difetti occulti di una cosa si ritengono scoperti al momento in cui il compratore acquista la certezza della loro esistenza. I difetti che appaiono progressivamente, nel senso che la loro estensione e la loro intensità aumentano poco a poco, non si reputano dunque scoperti già quando si manifestano i primi indizi, bensì solo quando il compratore sia in grado di rilevarne l'importanza e la portata (sentenza 4C.205/2003 del 17 novembre 2003, consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 3b pag. 148 seg.). In altre parole, il compratore è tenuto a segnalare il difetto solo quando gli sia noto (o debba essergli noto, secondo la buona fede) ch'esso costituisce un inadempimento del contratto (<ref-ruling> consid. 2 pag. 427; cfr. anche Schumacher/Rüegg, op. cit., n. 286 segg. pag. 271).
7.3 Nel caso in esame è stato accertato che gli attori sono entrati in possesso del fondo nel mese di luglio 2001. Ciò significa che quando si sono verificate le prime infiltrazioni essi occupavano già la casa; sono stati loro, infatti, ad avvertire i convenuti, i quali a loro volta hanno interpellato il tecnico della ditta Y._SA, F._. In tale occasione, come già spiegato, il tecnico non solo ha "constatato danneggiamenti nella cupola del tetto e sul camino dove il manto impermeabile era strappato" ma ha anche avvertito i presenti, fra cui gli attori, "che il manto si sarebbe potuto strappare altrove".
In simili circostanze gli attori erano in grado - o perlomeno avrebbero dovuto esserlo, secondo la buona fede - di comprendere l'importanza e la portata del difetto al tetto sin dal luglio 2001. Di conseguenza, la decisione di segnalare la presenza di un difetto suscettibile di dar luogo alla garanzia del venditore solamente nel maggio 2002, quando si sono verificate nuove infiltrazioni, non può essere tutelata. La notifica del difetto va considerata tardiva.
Poco importa che i convenuti, in relazione ai succitati fatti, non abbiano accennato esplicitamente al tema giuridico della tempestività della notifica ai sensi dell'<ref-law>; avendo essi allegato i fatti rilevanti, il giudice deve applicare d'ufficio il diritto federale (cfr. consid. 2 e Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.2.9 ad art. 43 OG, pag. 121).
7.4 Da tutto quanto esposto discende che la sentenza impugnata viola il diritto federale, segnatamente l'<ref-law>, laddove nega la tardività della notifica dei difetti da parte degli attori.
8. Ciò non comporta tuttavia ancora la sua modifica nel senso auspicato dai convenuti. Giusta l'<ref-law> il venditore che abbia intenzionalmente ingannato il compratore, dissimulando con astuzia dei difetti o assicurando determinate qualità, non può infatti invocare la limitazione dell'obbligo della garanzia per omessa o tardiva notifica.
8.1 Avendo ammesso la tempestività della notifica dei difetti, la Corte cantonale non ha esaminato la fattispecie sotto il profilo dell'<ref-law>, fatto salvo un accertamento circa l'assenza di prove a sostegno della tesi, addotta dagli attori in occasione dell'interrogatorio formale, secondo cui i venditori avrebbero assicurato il perfetto stato del tetto.
Sennonché il venditore non agisce dolosamente solamente quando fornisce indicazioni false sulla qualità della cosa bensì anche quando tace delle circostanze che la buona fede negli affari gli imponeva di segnalare al compratore in occasione delle trattative precedenti alla stipulazione dell'accordo (cfr., benché riferiti all'<ref-law>, <ref-ruling> consid. 6a pag. 228; <ref-ruling> consid. 3a pag. 434). In altre parole, il dolo viene ammesso qualora il venditore abbia consapevolmente omesso di comunicare l'esistenza di un difetto al compratore - il quale lo ignorava e non avrebbe potuto scoprirlo a causa della sua natura occulta - pur sapendo che per lui si trattava di un elemento importante (DTF 66 II 132 consid. 6 pag. 139; Schumacher/Rüegg, op. cit., n. 168 pag. 233). Incombe al compratore l'onere di dimostrare il dolo (Honsell, op. cit., nota 3 ad <ref-law>).
8.2 In concreto i giudici del Tribunale d'appello hanno stabilito che l'informazione circa l'insufficiente tenuta del tetto avrebbe sicuramente influito se non già per la decisione di stipulare il contratto quanto meno per la fissazione del prezzo di vendita.
I convenuti ne sono consapevoli, visto che hanno sempre addotto che il prezzo pattuito era modesto proprio a causa della situazione del tetto. Sennonché non sono riusciti a dimostrare la veridicità di questa affermazione (cfr. quanto esposto al consid. 3 del ricorso di diritto pubblico).
Dal canto loro gli attori sin dall'inizio della causa hanno dichiarato di essere stati ingannati dai venditori, i quali seppur al corrente dell'esistenza del difetto, hanno sottaciuto tale inconveniente, affrettandosi a vendere la casa (petizione, pto 5 pag. 3). Gli attori hanno rincalzato tale tesi sia in sede di osservazioni all'appello che in sede di risposta al ricorso per riforma, richiamandosi alla deposizione del tecnico della Y._SA, F._, il quale avrebbe dichiarato di essere intervenuto per rimediare ad analoghe infiltrazioni d'acqua del tetto già nel maggio 2001, poco prima della firma dell'atto di compravendita.
Per le ragioni già spiegate al consid. 8.1 la Corte cantonale non si è soffermata su questo aspetto. Alla luce di quanto sopra esposto si tratta di una circostanza suscettibile di influire sull'esito della controversia. Qualora fosse vero che i convenuti erano all'oscuro del difetto, la petizione dovrebbe venire respinta a causa della tardività della sua notifica. Se invece si dovesse concludere ch'essi ne erano a conoscenza e lo hanno consapevolmente taciuto agli attori, la finzione legale dell'accettazione della cosa nonostante il difetto verrebbe a cadere e la garanzia per i difetti della cosa venduta ammessa, con conseguente conferma della decisione del Pretore.
8.3 Sono dunque riunite le condizioni per poter applicare l'art. 64 cpv. 1 OG (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 140) che prevede la possibilità di rinviare la causa all'autorità cantonale per completare la fattispecie mediante fatti allegati da una parte in sede cantonale in modo conforme alle norme sulla procedura, ma ritenuti a torto dall'autorità cantonale come irrilevanti o da essa negletti a causa dell'errata comprensione del diritto federale.
Non trattandosi di questioni accessorie (cfr. art. 64 cpv. 2 OG; Poudret, op. cit., n. 3.1 ad art. 64 OG, pag. 583), il Tribunale federale non può pronunciarsi su questo punto. La causa va pertanto rinviata all'autorità cantonale affinché proceda ad un completamento degli accertamenti di fatto e ad un nuovo apprezzamento delle prove, per poi emanare un nuovo giudizio.
9. Resta da esaminare la censura concernente l'entità del danno. Prevalendosi della violazione dell'<ref-law> i convenuti rimproverano all'autorità cantonale di aver ammesso l'importo di fr. 10'000.-- nonostante gli attori - gravati dall'onere probatorio - non l'abbiano provato, la deposizione di F._ non potendo essere tenuta in nessuna considerazione.
Anche su questo punto il gravame si avvera d'acchito inammissibile. L'<ref-law> regola per tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale la ripartizione dell'onere probatorio e, pertanto, le conseguenze dell'assenza di ogni prova. Contrariamente a quanto paiono credere i convenuti, tale disposto non trova applicazione quando - come nel caso in rassegna - l'apprezzamento delle prove convince il giudice dell'esposizione dei fatti e che un fatto è accertato, poiché la questione dell'onere della prova diviene allora senza oggetto (<ref-ruling> consid. 3c pag. 223 con rinvii; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral in: SJ 2000 II pag. 41). Chiamato a statuire quale istanza di riforma il Tribunale federale non può rivedere questo apprezzamento delle prove, che compete al giudice del merito (<ref-ruling> consid. 3a, 368 consid. 3 in fine).
Anche su questo punto il gravame si avvera d'acchito inammissibile. L'<ref-law> regola per tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale la ripartizione dell'onere probatorio e, pertanto, le conseguenze dell'assenza di ogni prova. Contrariamente a quanto paiono credere i convenuti, tale disposto non trova applicazione quando - come nel caso in rassegna - l'apprezzamento delle prove convince il giudice dell'esposizione dei fatti e che un fatto è accertato, poiché la questione dell'onere della prova diviene allora senza oggetto (<ref-ruling> consid. 3c pag. 223 con rinvii; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral in: SJ 2000 II pag. 41). Chiamato a statuire quale istanza di riforma il Tribunale federale non può rivedere questo apprezzamento delle prove, che compete al giudice del merito (<ref-ruling> consid. 3a, 368 consid. 3 in fine).
10. In conclusione, per i motivi esposti al consid. 8 la sentenza impugnata deve venire annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale.
Ai fini del giudizio sugli oneri processuali occorre tenere conto del fatto che l'accoglimento del ricorso non trova origine negli argomenti proposti dai convenuti - perlopiù inammissibili - e che la causa viene rinviata per l'accertamento di un fatto addotto dagli attori, che l'autorità cantonale non ha esaminato perché ha fondato la sua decisione, a torto, su di un'altra norma. In simili circostanze appare adeguato porre la tassa di giustizia a carico di entrambe le parti, in ragione di metà ciascuno, e prescindere dall'assegnazione di spese ripetibili della sede federale (cfr. art. 156 cpv. 3 e 159 cpv. 3 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso per riforma è accolto. Di conseguenza la sentenza impugnata viene annullata e la causa è rinviata al Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico delle parti, in ragione di metà ciascuno.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '8063671e-f15d-4768-8514-786ac48cfcb3', '4d086fb1-1c1d-4ace-a83f-f73876e66af8', '42399512-92fa-4cf8-ae8a-1e19980543e3', '96a0db78-6ddb-4973-8736-cb50bb73ec7b', '151b2fc8-3d0d-41bf-b601-e3b6e5d19f11', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f95d6e72-fc19-41b1-8033-ad16c75774e4 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1952 geborene M._ ist als Mitarbeiterin der Firma E._ bei der AXA Compagnie d'assurances SA (nachfolgend: AXA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 25. November 1998 wurde sie als Lenkerin eines vor einem Fussgängerstreifen anhaltenden Personenwagens in eine Auffahrkollision verwickelt. Es traten Schmerzen und eine schmerzbedingte Einschränkung in der Halswirbelsäule auf (Arztzeugnis UVG von Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, vom 26. Februar 1999). Im Bericht vom 24. März 1999 diagnostizierte Dr. med. K._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, Leitender Arzt des Zentrums P._, ein "massivstes" zerviko-spondylogenes (zephales) Schmerzsyndrom links sowie einen Status nach HWS-Distorsion vom 25. November 1998. Er hielt fest, dass erste Symptome zirka fünf bis zehn Minuten nach dem Aufprall in Form von ziehenden Schmerzen im Nacken sowie Druck im Hinterkopf aufgetreten seien. In der folgenden Nacht hätten sich die Nackenschmerzen verstärkt und im Verlaufe der nächsten achtundvierzig Stunden habe sich die Schmerzsymptomatik über die Wirbelsäule ausgebreitet und zudem zu massivsten Kopfschmerzen geführt. Nach dem Unfall war M._ vorerst ganz und später teilweise arbeitsunfähig. Ein von der AXA bei der Orthopädischen Klinik A._ in Auftrag gegebenes polydisziplinäres Gutachten ergab die Diagnose einer Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) mit Status nach Auffahrkollision, chronifiziertes zervikozephales Schmerzsyndrom, neuropsychologische Defizite, zervikale Spondylose C5/6 und C6/7 mit breitbasiger Diskusprotrusion und foraminaler Einengung, rechts mehr als links C5/6, sowie Tinnitus beidseits (Gutachten vom 4. Mai 2001).
Die AXA kam für die Folgen des Unfalles vom 25. November 1998 auf, stellte jedoch mit Verfügung vom 27. August 2001 ihre Leistungen für Heilbehandlung und Taggeld per 1. Juni 2001 ein und verneinte zugleich den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung.
Gegen diese Verfügung erhoben die Öffentliche Krankenkasse Luzern (heute: Xundheit Öffentliche Gesundheitskasse Schweiz) als Krankenversicherer und M._ Einsprache. Die Versicherte verwies insbesondere auf die Verfügung der Invalidenversicherung vom 21. März 2002, mit welcher ihr bei einem Invaliditätsgrad von 51 % ab 1. November 1999 eine halbe Invalidenrente zugesprochen wurde. Mit Entscheid vom 6. November 2002 wies die AXA beide Einsprachen ab.
Gegen diese Verfügung erhoben die Öffentliche Krankenkasse Luzern (heute: Xundheit Öffentliche Gesundheitskasse Schweiz) als Krankenversicherer und M._ Einsprache. Die Versicherte verwies insbesondere auf die Verfügung der Invalidenversicherung vom 21. März 2002, mit welcher ihr bei einem Invaliditätsgrad von 51 % ab 1. November 1999 eine halbe Invalidenrente zugesprochen wurde. Mit Entscheid vom 6. November 2002 wies die AXA beide Einsprachen ab.
B. Die dagegen von M._ und dem Krankenversicherer erhobenen Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 15. Oktober 2003 ab.
B. Die dagegen von M._ und dem Krankenversicherer erhobenen Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 15. Oktober 2003 ab.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die AXA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen gemäss UVG zu erbringen, insbesondere eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 78 % rückwirkend ab 1. Juni 2001 sowie eine Integritätsentschädigung von 30 %. Während die AXA auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichten das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), und der Krankenversicherer auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Rechtssprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law> vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b mit Hinweisen) und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und eingetretenem Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ( <ref-ruling> Erw. 3d, 139 Erw. 3c, je mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5b, Erw. 125 V 461 ff. Erw. 5a und c) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides (hier: 6. November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1. Die Vorinstanz hat die Rechtssprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law> vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b mit Hinweisen) und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und eingetretenem Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ( <ref-ruling> Erw. 3d, 139 Erw. 3c, je mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5b, Erw. 125 V 461 ff. Erw. 5a und c) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides (hier: 6. November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin auf Grund des Unfalls vom 25. November 1998 Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung über den Zeitpunkt der verfügten Leistungseinstellung per 1. Juni 2001 hinaus hat.
2.1 Nach den medizinischen Akten kam es bei der Auffahrkollision vom 25. November 1998 zu einer Distorsion der HWS und die Versicherte litt im massgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides am 6. November 2002 nach wie vor an den bereits teilweise unmittelbar nach dem Unfall aufgetretenen, zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas gehörenden Gesundheitsbeeinträchtigungen (wie Nacken und Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Sehstörungen, rasche Ermüdbarkeit, vorliegend auch Tinnitus). Ein eindeutiges organisches Korrelat hierfür liess sich nicht nachweisen, insbesondere können die zervikale Spondylose C5/6 und ausgeprägt C6/7 mit Diskusprotrusionen auch bei asymptomatischen Personen vorkommen (Gutachten A._ vom 4. Mai 2001). Bei dieser Sachlage und mangels eines klar in den Vordergrund getretenen psychischen Leidens hat das kantonale Gericht die kausalitätsrechtliche Beurteilung zu Recht nach Massgabe der in <ref-ruling> dargelegten Rechtsprechung vorgenommen.
2.2 Ist das Vorliegen eines Schleudertraumas der HWS durch zuverlässige Angaben gesichert und der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränkenden Gesundheitsbeeinträchtigung auf Grund fachärztlicher Feststellung im konkreten Fall unbestritten, so kann die natürliche Kausalität in der Regel auch aus rechtlicher Sicht als erstellt gelten (<ref-ruling> f. Erw. 2b, 117 V 360 Erw. 4b), wobei es genügt, dass der Unfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Teilursache der geklagten Beschwerden darstellt (<ref-ruling> Erw. 1 in fine und 341 Erw. 2b/bb). Diese Voraussetzungen sind hier nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz erfüllt. Es wurde durchgehend eine Distorsion der HWS diagnostiziert und die Beschwerden der Versicherten werden von den Ärzten übereinstimmend in einen ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfall vom 25. November 1998 gestellt. Zwar wird im Gutachten der Klinik A._ ausgeführt, aus "unfallanalytisch biomechanischer Sicht" könne wegen der niedrigen kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung Delta-v von weniger als 10 - 15 km/h kein Schleudertrauma der HWS vorgelegen haben. Die Vorinstanz hat aber trotz dieser ärztlichen Meinungsäusserung zu Recht das Bestehen eines Schleudertraumas der HWS bejaht. Eine Distorsion der HWS wird auch im Gutachten als Hauptdiagnose angeführt, das Vorliegen eines Schleudertraumas wird ausschliesslich (unter Hinweis auf die Arbeit von Castro et al. [Castro W., Schilgen M., Meyer S., Weber M., Peuker C., Wortler K.; Do "whiplash injuries" occur in low-speed rear impacts?, European Spine Journal, 6: 366-75]) wegen der niedrigen Geschwindigkeitsänderung Delta-v verneint. Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang aber darauf hin, dass gemäss Rechtsprechung ein biomechanisches Gutachten zwar gewichtige Anhaltspunkte zur Schwere des Unfallereignisses liefern kann, jedoch alleine nicht geeignet ist, die Unfallkausalität der nach einem Schleudertrauma anhaltenden gesundheitlichen Beschwerden zuverlässig zu bestimmen (vgl. Urteile M. vom 26. März 2003 [U 125/01], Erw. 3.1, und Z. vom 18. März 2003 [U 205/02], Erw. 2.1). Aus den gleichen Gründen lässt sich - bei diagnostizierter Distorsion der HWS und gegebenem typischen Beschwerdebild - ein Schleudertrauma nicht einzig unter Hinweis auf das Ergebnis eines unfallanalytischen Gutachtens ausschliessen, zumal dieses eine kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung Delta-v zwischen 6,7 und 10,2 km/h ausweist, womit der obere Wert über der in der Literatur vertretenen Harmlosigkeitsschwelle von 10 km/h liegt (unfallanalytisches Gutachten vom 18. Oktober 1999). Letztlich ist es für die Frage des natürlichen Kausalzusammenhanges aber ohnehin nicht von Relevanz, ob ein Schleudertrauma der HWS angenommen wird, wird doch im Gutachten der Klinik A._ die natürliche Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsschaden unter Hinweis auf die richtunggebende Verschlimmerung des Vorzustandes bejaht.
2.2 Ist das Vorliegen eines Schleudertraumas der HWS durch zuverlässige Angaben gesichert und der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränkenden Gesundheitsbeeinträchtigung auf Grund fachärztlicher Feststellung im konkreten Fall unbestritten, so kann die natürliche Kausalität in der Regel auch aus rechtlicher Sicht als erstellt gelten (<ref-ruling> f. Erw. 2b, 117 V 360 Erw. 4b), wobei es genügt, dass der Unfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Teilursache der geklagten Beschwerden darstellt (<ref-ruling> Erw. 1 in fine und 341 Erw. 2b/bb). Diese Voraussetzungen sind hier nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz erfüllt. Es wurde durchgehend eine Distorsion der HWS diagnostiziert und die Beschwerden der Versicherten werden von den Ärzten übereinstimmend in einen ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfall vom 25. November 1998 gestellt. Zwar wird im Gutachten der Klinik A._ ausgeführt, aus "unfallanalytisch biomechanischer Sicht" könne wegen der niedrigen kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung Delta-v von weniger als 10 - 15 km/h kein Schleudertrauma der HWS vorgelegen haben. Die Vorinstanz hat aber trotz dieser ärztlichen Meinungsäusserung zu Recht das Bestehen eines Schleudertraumas der HWS bejaht. Eine Distorsion der HWS wird auch im Gutachten als Hauptdiagnose angeführt, das Vorliegen eines Schleudertraumas wird ausschliesslich (unter Hinweis auf die Arbeit von Castro et al. [Castro W., Schilgen M., Meyer S., Weber M., Peuker C., Wortler K.; Do "whiplash injuries" occur in low-speed rear impacts?, European Spine Journal, 6: 366-75]) wegen der niedrigen Geschwindigkeitsänderung Delta-v verneint. Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang aber darauf hin, dass gemäss Rechtsprechung ein biomechanisches Gutachten zwar gewichtige Anhaltspunkte zur Schwere des Unfallereignisses liefern kann, jedoch alleine nicht geeignet ist, die Unfallkausalität der nach einem Schleudertrauma anhaltenden gesundheitlichen Beschwerden zuverlässig zu bestimmen (vgl. Urteile M. vom 26. März 2003 [U 125/01], Erw. 3.1, und Z. vom 18. März 2003 [U 205/02], Erw. 2.1). Aus den gleichen Gründen lässt sich - bei diagnostizierter Distorsion der HWS und gegebenem typischen Beschwerdebild - ein Schleudertrauma nicht einzig unter Hinweis auf das Ergebnis eines unfallanalytischen Gutachtens ausschliessen, zumal dieses eine kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung Delta-v zwischen 6,7 und 10,2 km/h ausweist, womit der obere Wert über der in der Literatur vertretenen Harmlosigkeitsschwelle von 10 km/h liegt (unfallanalytisches Gutachten vom 18. Oktober 1999). Letztlich ist es für die Frage des natürlichen Kausalzusammenhanges aber ohnehin nicht von Relevanz, ob ein Schleudertrauma der HWS angenommen wird, wird doch im Gutachten der Klinik A._ die natürliche Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsschaden unter Hinweis auf die richtunggebende Verschlimmerung des Vorzustandes bejaht.
3. Nach dem Gesagten ist die Auffahrkollision vom 25. November 1998 als natürliche Ursache der aktuellen, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit mindernden Gesundheitsbeeinträchtigungen zu qualifizieren. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht der Unfallversicherung weiter vorausgesetzten adäquaten Kausalzusammenhang, insbesondere die massgebenden Kriterien bei Vorliegen einer Distorsion der HWS (<ref-ruling> ff. Erw. 6a und b), zutreffend dargelegt. Auch darauf wird verwiesen. Während Vorinstanz und Beschwerdegegnerin die Adäquanz des Kausalzusammenhanges verneinen, sieht die Beschwerdeführerin sie als gegeben an.
3.1 Im Rahmen der für die Belange der Adäquanzbeurteilung vorzunehmenden Katalogisierung des Unfalls ist die Auffahrkollision vom 25. November 1998 als mittelschweres, im Grenzbereich zu den leichten Unfällen liegendes Ereignis zu klassifizieren. Diese Einstufung wird vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in der Regel bei Auffahrkollisionen vor einem Fussgängerstreifen oder einem Lichtsignal vorgenommen (siehe etwa Urteil A. vom 24. Juni 2003 [U 93/01] mit weiteren Hinweisen). Diese von der Vorinstanz übernommene Einordnung rechtfertigt sich auch hier. Einerseits ist angesichts der eher geringfügigen Beschädigungen am Fahrzeug der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Wucht des Aufpralls, von dem das vor dem Fussgängerstreifen anhaltende Fahrzeug erfasst wurde, nicht besonders stark war. Diese Annahme wird bestätigt durch das Ergebnis des von der Haftpflichtversicherung in Auftrag gegebenen unfallanalytischen Gutachtens. Anderseits liegt die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung Delta-v nicht eindeutig unter 10 km/h, weshalb schon deshalb nicht von einem leichten Unfall gesprochen werden kann, selbst wenn man bei Auffahrkollisionen mit einem Delta-v von weniger als 10 km/h in der Regel einen leichten Fall annehmen wollte (vgl. Urteil B. vom 7. August 2001 [U 33/01], Erw. 3a). Aber auch bei einer Zuordnung zu den leichten Unfällen wäre der adäquate Kausalzusammenhang im Übrigen - als Ausnahme zur Regel - nach den Kriterien, die für Unfälle im mittleren Bereich gelten, zu prüfen, weil der Unfall unmittelbare Folgen zeitigte, die nicht als offensichtlich unfallunabhängig bezeichnet werden können (RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist seit dem Ereignis vom 25. November 1998 ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Nach dem Unfall bestand bis zum 30. Juni 1999 während über sieben Monaten eine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100 %, in der Folge war die Versicherte während drei Monaten zu 80 %, während eines Monates zu 70 % und anschliessend während fast zwei Jahren bis zum Zeitpunkt der Begutachtung im Mai 2001 zu 60 % arbeitsunfähig. Seit jenem Zeitpunkt und für die Zukunft ist von einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit von 30 % auszugehen, wobei gemäss ärztlicher Einschätzung der Endzustand erreicht ist (Gutachten B._ vom 4. Mai 2001). Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist das Kriterium einer hinsichtlich Grad und Dauer erheblichen Arbeitsunfähigkeit eindeutig als erfüllt zu betrachten (vgl. RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544 f. [U 56/00] mit Hinweisen). Soweit im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, angesichts einer Arbeitsunfähigkeit von nur 30 % sei das vorgenannte Adäquanzkriterium nicht erfüllt, wird von der Vorinstanz die im Anschluss an den Unfall eingetretene, zuerst volle und später während längerer Zeit bestehende 60-prozentige Arbeitsunfähigkeit zu Unrecht ausser Acht gelassen. Ohne Belang (vgl. Art. 36 Abs. 2 zweiter Satz UVG) ist die im kantonalen Entscheid auf Grund ärztlicher Auskünfte im Gutachten der Klinik A._ getroffene Annahme, die Arbeitsunfähigkeit lasse sich zu 50 % auf unfallfremde Faktoren zurückführen, war die Beschwerdeführerin doch bis zum Unfallereignis vom 25. November 1998 bei voller Arbeitsfähigkeit bei zwei Arbeitgebern insgesamt zu 100 % erwerbstätig und als Mutter und Hausfrau in einem Einfamilienhaus mit Garten noch zusätzlich belastet.
3.3 Gemäss eigenen Angaben leidet die Beschwerdeführerin nach wie vor an ständigen Schmerzen im Kopf- und Nackenbereich. Sie nimmt täglich Analgetika ein und befindet sich in regelmässiger Physiotherapiebehandlung. Dieses Beschwerdebild - aufgenommen im Gutachten B._ vom 4. Mai 2001 - wurde im Wesentlichen schon im Bericht von Dr. med. K._ vom 24. März 1999 beschrieben und bestand demnach im Zeitpunkt der Begutachtung schon seit über zwei Jahren. Soweit die Vorinstanz das Kriterium der Dauerschmerzen mit dem Hinweis auf die durchgeführten Therapien relativieren will, kann ihr nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass verschiedenste Therapien veranlasst wurden, welche zum Teil auch anfängliche Erfolge zeitigten. Eine nachhaltige Besserung des Gesundheitszustandes konnte aber offensichtlich nicht erreicht werden, so hielt beispielsweise die Schmerzreduktion nach durchgeführter Infiltration der Facettengelenke C5/C6 nur vier Tage an (Operationsbericht Dr. med. S._ vom 16. Juni 1999). Ein zweiter gleicher Eingriff brachte zwar nach anfänglichen Komplikationen eine gewisse Besserung, aber keine Schmerzfreiheit (Bericht Dr. K._ vom 4. August 1999). Das Kriterium der Dauerbeschwerden ist deshalb ebenfalls zu bejahen.
3.4 Seit dem Unfall steht die Beschwerdeführerin mehr oder weniger dauernd in ärztlicher Behandlung. Sie wurde anfangs medikamentös und physikalisch versorgt. Im Rahmen eines Klinikaufenthaltes vom 1. bis 4. Juni 1999 erfolgte ein operativer Eingriff (Facettengelenkinfiltration); ein gleicher ursprünglich ambulant geplanter Eingriff führte wegen postoperativen Schwindelgefühlen und Sensibilitätsstörungen zu einem weiteren Klinikaufenthalt zwischen dem 16. und 20. Juni 1999. Nach stagnierendem gesundheitlichen Zustand während eines Jahres mit Physiotherapie und sporadischer Psychotherapie wegen zunehmender depressiver Tendenzen wurde die Versicherte vom 29. August bis 22. September 2000 in der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ stationär behandelt. Im Rahmen dieses Aufenthaltes erstattete lic. phil. G._, Psychologe FSP, Leiter Neuropsychologie/Klinische Psychologie, ein neuropsychologisches Gutachten. Er stellte eine kognitive Teilleistungsstörung und die Notwendigkeit einer physikalischen Therapie sowie einer wöchentlichen Psychotherapie zur Rückgängigmachung des zum Teil bereits eingetretenen Chronifizierungsprozesses fest (Gutachten vom 23. November 2000). Im Gutachten B._ vom 4. Mai 2001 wurde schliesslich die Weiterführung der multidisziplinären Schmerztherapie empfohlen. Auch das Kriterium einer ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung ist deshalb zu bejahen.
3.5 Nachdem die ambulante Therapie, die operativen Eingriffe und der stationäre Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik keine vollständige Heilung brachten, muss auch das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufes bejaht werden, insbesondere weil das zervikozephale Schmerzsyndrom sich mittlerweile bereits chronifizierte (Gutachten B._ vom 4. Mai 2001).
3.6 Die Häufung der als erfüllt zu betrachtenden Kausalitätskriterien (Dauerbeschwerden, hinsichtlich Grad und Dauer erhebliche Arbeitsunfähigkeit, ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung sowie schwieriger Heilungsverlauf) reicht aus, um dem Unfall vom 25. November 1998 eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der fortdauernden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zuzuschreiben. Damit ist die Adäquanz des Kausalzusammenhanges gegeben.
3.7 Nach dem Gesagten ist die mit dem Verweis auf die fehlende Unfallkausalität des Gesundheitsschadens begründete Leistungsverweigerung ab 1. Juni 2001 bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin wird nach Rückweisung der Sache über den Leistungsanspruch, einschliesslich den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung, neu befinden.
3.7 Nach dem Gesagten ist die mit dem Verweis auf die fehlende Unfallkausalität des Gesundheitsschadens begründete Leistungsverweigerung ab 1. Juni 2001 bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin wird nach Rückweisung der Sache über den Leistungsanspruch, einschliesslich den Anspruch auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung, neu befinden.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Oktober 2003 und der Einspracheentscheid der AXA Compagnie d'assurances SA vom 6. November 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die AXA Compagnie d`assurances SA zurückgewiesen, damit sie über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Oktober 2003 und der Einspracheentscheid der AXA Compagnie d'assurances SA vom 6. November 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die AXA Compagnie d`assurances SA zurückgewiesen, damit sie über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die AXA Compagnie d'assurances SA hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die AXA Compagnie d'assurances SA hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Xundheit Öffentliche Gesundheitskasse Schweiz, Luzern, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 8. November 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f95f1e4c-c609-4167-93bf-effb10a5c6e3 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil vom 15. Januar 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin Nr. 1 gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegner für Fr. 1'770.65 nebst Zins abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass gegen das in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Urteil des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführer als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde von vornherein unzulässig ist, soweit sie auch vom Beschwerdeführer Nr. 2 erhoben wird, nachdem das Urteil des Obergerichts vom 15. Januar 2015 ausschliesslich gegenüber der Beschwerdeführerin Nr. 1 ergangen ist (<ref-law>),
dass die Verfassungsbeschwerde auch insoweit unzulässig ist, als sie sich gegen den erstinstanzlichen Entscheid richtet (<ref-law>) und als darin Anträge gestellt und Rügen erhoben werden, die über den Gegenstand des Urteils des Obergerichts vom 15. Januar 2015 hinausgehen,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Urteil vom 15. Januar 2015 erwog, die neuen Vorbringen und Beweismittel seien nicht mehr zu berücksichtigen, die Beschwerdeführerin Nr. 1 habe im erstinstanzlichen Verfahren den Urkundenbeweis der Tilgung nicht erbracht, die sachliche Richtigkeit des Rechtsöffnungstitels (Steuereinschätzungsentscheid und Schlussrechnung) könne im Rechtsöffnungsverfahren nicht überprüft werden, die Rechtsöffnung für die Staats- und Gemeindesteuern 2012 sei zu Recht erteilt worden,
dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch das Urteil des Obergerichts vom 15. Januar 2015 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass die unterliegenden Beschwerdeführer unter Solidarhaft kostenpflichtig werden (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Februar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f95f9356-bb5b-424f-9dc1-5333d76d813b | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. R._ bezog vom 4. September 1997 bis 28. Februar 1998 Taggelder der Arbeitslosenversicherung in Höhe von Fr. 12'559.65. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland wandte sich deshalb am 10. September 1997 an die IV-Stelle Basel-Landschaft und ersuchte sie für den Fall einer allfälligen Rentenzusprechung um Mitteilung, damit eine Verrechnung mit zurückzufordernden Leistungen der Arbeitslosenversicherung vorgenommen werden könne.
Mit Verfügung vom 24. Februar 1998 sprach die IV-Stelle dem Versicherten für die Zeit ab 1. April 1996 eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 94 % zu. Die Nachzahlung von Fr. 24'814.70 wurde durch die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn vollumfänglich der Gemeinde G._ überwiesen, welche den Versicherten sozialhilferechtlich unterstützt hatte.
Die Arbeitslosenkasse forderte daraufhin vom Versicherten zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurück. Nachdem die entsprechende Verfügung (vom 16. März 1998) auf Beschwerde hin aufgehoben worden war, verpflichtete die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 19. Januar 2001 die Ausgleichskasse, welche der Gemeinde G._ die gesamte Nachzahlung ausgerichtet hatte, zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 11'043.60. Zur Begründung machte sie geltend, auf Grund der Mitteilung vom 10. September 1997 sei die Ausgleichskasse zu einer Rückerstattung in dieser Höhe (zwecks Verrechnung mit der Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung) verpflichtet.
Die Arbeitslosenkasse forderte daraufhin vom Versicherten zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurück. Nachdem die entsprechende Verfügung (vom 16. März 1998) auf Beschwerde hin aufgehoben worden war, verpflichtete die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 19. Januar 2001 die Ausgleichskasse, welche der Gemeinde G._ die gesamte Nachzahlung ausgerichtet hatte, zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 11'043.60. Zur Begründung machte sie geltend, auf Grund der Mitteilung vom 10. September 1997 sei die Ausgleichskasse zu einer Rückerstattung in dieser Höhe (zwecks Verrechnung mit der Rückforderung zu Unrecht ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung) verpflichtet.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft ab (Entscheid vom 2. September 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft ab (Entscheid vom 2. September 2002).
C. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Stellungnahme verzichtet. Der als Mitbeteiligter zur Vernehmlassung eingeladene R._ beantragt ebenfalls die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und lässt um unentgeltliche Verbeiständung ersuchen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung, auf welche der Empfänger keinen Anspruch hatte (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2; ARV 1998 Nr. 15 S. 79 f. Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 2b mit Hinweisen), die Möglichkeit, bei einem anderen Versicherungsträger die Verrechnung von später erbrachten, denselben Zeitraum betreffenden Nachzahlungen mit der darauf gestützten Rückforderung zu verlangen (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen), die Befugnis der Arbeitslosenkasse zum Erlass von Verfügungen über die Rückforderung (<ref-law>) sowie deren Verwirkung (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 5a mit Hinweisen; SVR 1997 ALV Nr. 84 S. 256 Erw. 2c/aa) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Rückforderung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung, auf welche der Empfänger keinen Anspruch hatte (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2; ARV 1998 Nr. 15 S. 79 f. Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 2b mit Hinweisen), die Möglichkeit, bei einem anderen Versicherungsträger die Verrechnung von später erbrachten, denselben Zeitraum betreffenden Nachzahlungen mit der darauf gestützten Rückforderung zu verlangen (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen), die Befugnis der Arbeitslosenkasse zum Erlass von Verfügungen über die Rückforderung (<ref-law>) sowie deren Verwirkung (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 5a mit Hinweisen; SVR 1997 ALV Nr. 84 S. 256 Erw. 2c/aa) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, war die Arbeitslosenkasse zum Erlass der Verfügung vom 19. Januar 2001 befugt, machte sie doch gestützt auf die Anzeige vom 10. September 1997 (<ref-law>) gegenüber der Ausgleichskasse die Rückforderung zu Unrecht an den Versicherten ausgerichteter Leistungen geltend. <ref-law> begründet die Kompetenz zum Erlass der entsprechenden Verfügungen (vgl. auch, zum neuen Recht, Kieser, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 71). Eine Nichtigkeit der Verfügung ist daher zu verneinen.
3. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, war die Arbeitslosenkasse zum Erlass der Verfügung vom 19. Januar 2001 befugt, machte sie doch gestützt auf die Anzeige vom 10. September 1997 (<ref-law>) gegenüber der Ausgleichskasse die Rückforderung zu Unrecht an den Versicherten ausgerichteter Leistungen geltend. <ref-law> begründet die Kompetenz zum Erlass der entsprechenden Verfügungen (vgl. auch, zum neuen Recht, Kieser, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 71). Eine Nichtigkeit der Verfügung ist daher zu verneinen.
4. 4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Beschwerdeführerin die Frage der Verwirkung der Rückforderung aufgeworfen. Da <ref-law> eine Verwirkungs- und nicht eine Verjährungsfrist statuiert (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweis), ist diese Einrede, obwohl sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht erneuert und einzig in der Vernehmlassung des Mitbeteiligten thematisiert wird, von Amtes wegen zu prüfen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 1996 S. 129 Erw. 2a).
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss <ref-law> verjähre der Rückforderungsanspruch innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis habe, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung. Die relative einjährige Verjährungsfrist beginne zu laufen, sobald die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen müsse, dass die Voraussetzungen der Rückerstattung gegeben sind. Der Verwaltung müssten alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergebe. Wenn die Rückforderung einmal form- und fristgerecht durch Verfügung geltend gemacht worden sei, sei die Frist zu ihrer Festsetzung ein für allemal gewahrt, und zwar selbst dann, wenn die entsprechende Verfügung nachträglich aufgehoben und durch eine inhaltlich berichtigte neue ersetzt werden müsse.
Die Arbeitslosenkasse habe am 3. März 1998 von der Gemeindeverwaltung der Gemeinde G._ erstmals erfahren, dass die Ausgleichskasse die Invalidenrente an die Gemeinde G._ bzw. an den Versicherten ausbezahlt habe. In der Folge habe sie am 16. März 1998 die zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung vom Versicherten zurückgefordert, wogegen dieser Beschwerde erhoben habe. Das Kantonsgericht habe am 24. Januar 2000 die Beschwerde gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben. In den Erwägungen habe es u. a. ausgeführt, die Ausgleichskasse bleibe gegenüber der Arbeitslosenkasse Schuldnerin des betreffenden Rückforderungsbetrages. Auf Grund dieses Urteils habe die Arbeitslosenkasse am 19. Januar 2001 die Rückforderungsverfügung gegenüber der Ausgleichskasse erlassen. Indem die Arbeitslosenkasse ihren Rückforderungsanspruch am 16. März 1998 erstmals - wenn auch nicht gegenüber der Ausgleichskasse - verfügungsweise geltend gemacht habe und da die absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren noch nicht abgelaufen sei, habe sie die Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist nach <ref-law> gewahrt.
Die Arbeitslosenkasse habe am 3. März 1998 von der Gemeindeverwaltung der Gemeinde G._ erstmals erfahren, dass die Ausgleichskasse die Invalidenrente an die Gemeinde G._ bzw. an den Versicherten ausbezahlt habe. In der Folge habe sie am 16. März 1998 die zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung vom Versicherten zurückgefordert, wogegen dieser Beschwerde erhoben habe. Das Kantonsgericht habe am 24. Januar 2000 die Beschwerde gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben. In den Erwägungen habe es u. a. ausgeführt, die Ausgleichskasse bleibe gegenüber der Arbeitslosenkasse Schuldnerin des betreffenden Rückforderungsbetrages. Auf Grund dieses Urteils habe die Arbeitslosenkasse am 19. Januar 2001 die Rückforderungsverfügung gegenüber der Ausgleichskasse erlassen. Indem die Arbeitslosenkasse ihren Rückforderungsanspruch am 16. März 1998 erstmals - wenn auch nicht gegenüber der Ausgleichskasse - verfügungsweise geltend gemacht habe und da die absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren noch nicht abgelaufen sei, habe sie die Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist nach <ref-law> gewahrt.
4.3 4.3.1 Gemäss <ref-law> verjährt der Rückforderungsanspruch innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (<ref-ruling> f. Erw. 5a mit Hinweisen). Um dies beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückerstattungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen ergibt. Für die Beurteilung des Rückforderungsanspruchs genügt es nicht, dass der Kasse bloss Umstände bekannt waren, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht; das Gleiche gilt, wenn nicht feststeht, gegen welche Person sich die Rückforderung zu richten hat (<ref-ruling> Erw. 3).
4.3.2 Die Verwirkungsfrist des <ref-law> wird durch den Erlass einer Verfügung auch dann gewahrt, wenn diese später aufgehoben und durch eine inhaltlich berichtigte neue ersetzt werden muss (SVR 1997 ALV Nr. 84 S. 256 Erw. 2c/aa mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf Fälle, in denen die fristwahrende Verfügung dem richtigen Adressaten eröffnet wurde. Für die Auslösung des Fristenlaufs ist gemäss dem zitierten <ref-ruling> Erw. 3 erforderlich, dass der Rückerstattungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass "gegenüber einem bestimmten Rückerstattungspflichtigen" erkennbar sein muss. Daraus folgt, dass die Verwaltung, wenn sie erst einmal Kenntnis vom Rückerstattungstatbestand und der rückerstattungspflichtigen Person hat - oder bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit auf Grund der ihr zugänglichen Umstände haben müsste -, innerhalb der Verwirkungsfrist von einem Jahr gemäss <ref-law> gegenüber dieser rückerstattungspflichtigen Person (oder Amtsstelle) verfügen muss. Mit der an einen anderen, nicht rückerstattungspflichtigen Adressaten gerichteten Verfügung wird die Frist dagegen nicht gewahrt.
4.4 Durch die Mitteilung vom 10. September 1997 wurde die Arbeitslosenkasse in die Lage versetzt, bei den Organen der Invalidenversicherung die (teilweise) Auszahlung allfälliger Rentennachzahlungen im Rahmen der Verrechnung mit der durch die rückwirkende Rentenzusprechung begründeten Rückforderung (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) zu verlangen (vgl. <ref-law>). Das Schreiben enthielt den ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Ausgleichskasse betreffend der an die Arbeitslosenkasse übergegangenen Forderung nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Versicherten werde Zahlungen leisten können. Die Beschwerdegegnerin konnte somit von Anfang an zumutbarerweise erkennen (<ref-ruling> Erw. 5a), dass im Umfang der den relevanten Zeitraum betreffenden Rückforderung die Ausgleichskasse und nicht der Versicherte ihr gegenüber rückerstattungspflichtig war. Am 3. März 1998 setzte die Gemeindeverwaltung der Gemeinde G._ die Arbeitslosenkasse über die Zusprechung einer Invalidenrente an den Versicherten in Kenntnis, wobei sie eine Kopie der Rentenverfügung beilegte. Daraus geht hervor, dass die Nachzahlung der Invalidenrente an die Gemeinde G._, zu Gunsten von Soz.Amt/R._, erfolgt. Mit Kenntnisnahme dieser Mitteilung verfügte die Arbeitslosenkasse über die erforderlichen Angaben, um ihre Forderung gegenüber der Ausgleichskasse zu beziffern und geltend zu machen. Die einjährige Verwirkungsfrist begann daher in diesem Zeitpunkt zu laufen und endete im Jahr 1999. Bei Erlass der Verfügung vom 19. Januar 2001 war die Forderung demzufolge verwirkt.
4.4 Durch die Mitteilung vom 10. September 1997 wurde die Arbeitslosenkasse in die Lage versetzt, bei den Organen der Invalidenversicherung die (teilweise) Auszahlung allfälliger Rentennachzahlungen im Rahmen der Verrechnung mit der durch die rückwirkende Rentenzusprechung begründeten Rückforderung (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) zu verlangen (vgl. <ref-law>). Das Schreiben enthielt den ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Ausgleichskasse betreffend der an die Arbeitslosenkasse übergegangenen Forderung nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Versicherten werde Zahlungen leisten können. Die Beschwerdegegnerin konnte somit von Anfang an zumutbarerweise erkennen (<ref-ruling> Erw. 5a), dass im Umfang der den relevanten Zeitraum betreffenden Rückforderung die Ausgleichskasse und nicht der Versicherte ihr gegenüber rückerstattungspflichtig war. Am 3. März 1998 setzte die Gemeindeverwaltung der Gemeinde G._ die Arbeitslosenkasse über die Zusprechung einer Invalidenrente an den Versicherten in Kenntnis, wobei sie eine Kopie der Rentenverfügung beilegte. Daraus geht hervor, dass die Nachzahlung der Invalidenrente an die Gemeinde G._, zu Gunsten von Soz.Amt/R._, erfolgt. Mit Kenntnisnahme dieser Mitteilung verfügte die Arbeitslosenkasse über die erforderlichen Angaben, um ihre Forderung gegenüber der Ausgleichskasse zu beziffern und geltend zu machen. Die einjährige Verwirkungsfrist begann daher in diesem Zeitpunkt zu laufen und endete im Jahr 1999. Bei Erlass der Verfügung vom 19. Januar 2001 war die Forderung demzufolge verwirkt.
5. 5.1 Streitigkeiten betreffend die Rückforderung von Versicherungsleistungen sind grundsätzlich kostenfrei (Art. 134 OG). Wickelt sich jedoch der Prozess wie vorliegend zwischen zwei Sozialversicherern ab, sind dem unterliegenden Sozialversicherer Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-ruling>).
5.2 Dem als Mitbeteiligter beigeladenen R._, der mit seinen Rechtsbegehren unterliegt, kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 2. September 2002 und die Verfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 19. Januar 2001 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 2. September 2002 und die Verfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 19. Januar 2001 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3000.- wird der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zurückerstattet.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Erik Wassmer, Liestal, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1395.05 (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Erik Wassmer, Liestal, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1395.05 (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und R._ zugestellt.
Luzern, 2. September 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc88945c-bfc3-47ab-8ce1-f8153431b2b4'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
f960255d-f745-47e2-a54d-62196597e0f5 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (geboren 1956), seine Ehefrau B._ (geboren 1956) sowie die Kinder C._ (geboren 1984) und D._ (geboren 1987) sind in der Gemeinde Tägerig (AG) wohnhaft.
Im Jahre 2002 stellte die von Serbien und Montenegro stammende Familie erfolglos ein Einbürgerungsgesuch.
Am 20. Februar 2005 stellte A._ für sich, seine Ehefrau B._ und den Sohn D._ ein Einbürgerungsgesuch; gleichzeitig ersuchte auch die Tochter C._ in eigenem Namen um Einbürgerung. B._ zog ihr Gesuch auf gemeinderätliche Empfehlung mangels sprachlicher Integration zurück.
Am 20. Februar 2005 stellte A._ für sich, seine Ehefrau B._ und den Sohn D._ ein Einbürgerungsgesuch; gleichzeitig ersuchte auch die Tochter C._ in eigenem Namen um Einbürgerung. B._ zog ihr Gesuch auf gemeinderätliche Empfehlung mangels sprachlicher Integration zurück.
B. Anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung der Gemeinde Tägerig vom 29. Juni 2006 war unter Traktandum 9 über die Einbürgerungsgesuche von A._, C._ und D._ zu befinden. Der Gemeinderat beantragte den Stimmberechtigten die Zustimmung zu den Einbürgerungsgesuchen. In seinem Bericht an die Stimmbürger hatte er die Gesuchsteller folgendermassen vorgestellt:
A._ arbeitet seit 9 Jahren als Chauffeur bei der Firma X._ AG. Der Arbeitgeber beschreibt sein Verhalten als freundlich und korrekt. Die Leistungen am Arbeitsplatz sind gut; im Team wird er als zuverlässiger Mitarbeiter geschätzt.
C._ ist seit Dezember 2004 als kaufmännische Angestellte bei der Firma Y._ AG tätig ... C._ betreut als zuvorkommende, freundliche und hilfsbereite Mitarbeiterin ihren Aufgabenbereich sehr zuverlässig und mit grossem Verantwortungsbewusstsein.
D._ trat im Herbst 2003 als Hilfskraft bei der Auto-Vertretung Z._ AG ein, wo er im August 2004 eine Lehre als Automonteur begann. Gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern verhält sich der Gesuchsteller vorbildlich, leistet gute Arbeit und gibt zu keinen Beanstandungen Anlass. Er ist auch gewillt, den militärischen Pflichten Folge zu leisten.
Aus der Reihe der Stimmberechtigten wurden verschiedene Fragen gestellt und unterschiedliche Auffassungen geäussert. In offener Abstimmung wurde das Einbürgerungsgesuch von C._ mit grosser Mehrheit gutgeheissen. In geheimer Abstimmung wurde A._ (105 Nein zu 20 Ja) und D._ (78 Nein zu 46 Ja) die Einbürgerung verweigert.
Aus der Reihe der Stimmberechtigten wurden verschiedene Fragen gestellt und unterschiedliche Auffassungen geäussert. In offener Abstimmung wurde das Einbürgerungsgesuch von C._ mit grosser Mehrheit gutgeheissen. In geheimer Abstimmung wurde A._ (105 Nein zu 20 Ja) und D._ (78 Nein zu 46 Ja) die Einbürgerung verweigert.
C. Gegen diesen Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung Tägerig hat D._ beim Bundesgericht am 4. September 2006 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Beschlusses und macht hierfür eine Verletzung des Begründungsgebotes nach <ref-law> und des Diskriminierungsverbotes gemäss <ref-law> geltend.
Die Gemeinde Tägerig beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Der Beschwerdeführer nahm zur Vernehmlassung der Gemeinde Tägerig wiederum Stellung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, stellt einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 1 OG dar und unterliegt somit direkt der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht [KBüG]; nicht veröffentlichte E. 1 von <ref-ruling>).
Die Einwohnergemeindeversammlung hat ihren Beschluss am 29. Juni 2006 getroffen. Er wurde (zusammen mit den andern Beschlüssen) am 4. Juli 2006 im Reussbote - mit dem Hinweis, dass ein Referendum ausgeschlossen sei - publiziert. Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde vom 4. September 2006 gemäss Art. 89 OG als rechtzeitig.
1.2 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er nach dem kantonalen Bürgerrechtsgesetz einen Anspruch auf Einbürgerung habe. Für die Bejahung seiner Legitimation muss er daher in unmittelbar durch die Bundesverfassung geschützten Interessen betroffen sein.
Als Partei im kantonalen Verfahren kann der Beschwerdeführer die Verletzung von bundesverfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das gilt für Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> und trifft namentlich zu, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des angefochtenen Entscheides beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.4 S. 222).
Zudem ergibt sich die Legitimation bei Anrufung spezieller Verfassungsrechte bereits aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt der als verletzt gerügten Verfassungsrechte (<ref-ruling> E. 2 S. 168, mit Hinweisen). Das trifft auf die Rüge zu, der angefochtene Beschluss verletze das Diskriminierungsverbot gemäss <ref-law>.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie eine Verletzung von <ref-law> mangels hinreichender Begründung des angefochtenen Einwohnergemeindebeschlusses geltend.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen ablehnende Einbürgerungsentscheide der Begründungspflicht. Es besteht keine feste Praxis, wie der aus <ref-law> fliessenden Begründungspflicht im Einzelnen nachzukommen ist, und es ergeben sich hierfür verschiedene Möglichkeiten. Bestätigt eine Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderates, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt. Verweigert die Gemeindeversammlung entgegen dem Antrag des Gemeinderates eine Einbürgerung, wird sich die Begründung hierfür in erster Linie aus den Wortmeldungen ergeben müssen. Findet indes keinerlei Diskussion statt, so fehlt es - ähnlich wie bei Urnenabstimmungen - an einer Begründung, und es kann eine solche in aller Regel auch im Nachhinein nicht erstellt werden; dies hat zur Folge, dass den Anforderungen von <ref-law> insoweit nicht Genüge getan wird (zum Ganzen <ref-ruling> E. 3.1 S. 197, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat die Einbürgerung des Beschwerdeführers beantragt. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass im Vorfeld der Einwohnergemeindeversammlung öffentliche Diskussionen stattgefunden hätten oder Presseartikel oder Flugblätter verfasst worden wären, aus denen sich Hinweise und Gründe für eine Verweigerung der Einbürgerung ergäben. Anlässlich der Einwohnergemeindeversammlung sind verschiedene Fragen gestellt worden, etwa zur bekundeten Bereitschaft, Militärdienst zu leisten. Keiner der Stimmberechtigten sprach sich gegen eine Einbürgerung des Beschwerdeführers aus. Aus den Wortmeldungen lässt sich keine rechtsgenügliche Begründung für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches entnehmen. Aufgrund der geführten Diskussion lässt sich auch im Nachhinein eine den Anforderungen von <ref-law> genügende Begründung kaum erstellen (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 3.3 S. 198 f.).
Bei dieser Sachlage hält die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in der vorliegenden Form vor <ref-law> nicht stand. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, ohne dass die Rüge der Verletzung des Diskriminierungsverbotes zu prüfen wäre.
Bei dieser Sachlage hält die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in der vorliegenden Form vor <ref-law> nicht stand. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, ohne dass die Rüge der Verletzung des Diskriminierungsverbotes zu prüfen wäre.
3. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung aufzuheben. Diese wird daher erneut über das Einbürgerungsgesuch zu befinden haben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 OG). Die Einwohnergemeinde Tägerig hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung Tägerig vom 29. Juni 2006 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung Tägerig vom 29. Juni 2006 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Einwohnergemeinde Tägerig hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Die Einwohnergemeinde Tägerig hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Einwohnergemeinde Tägerig sowie dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau, Justizabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Januar 2007
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c0cddd00-ca34-40ba-8cb0-aa7bf5f8211a', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'f2b235d7-45f1-4bb9-a3c1-d3b3dc55044d', 'c0cddd00-ca34-40ba-8cb0-aa7bf5f8211a', 'c0cddd00-ca34-40ba-8cb0-aa7bf5f8211a'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
f96061b2-86db-403f-8456-f60b3d841510 | 2,012 | fr | Faits:
A. B._ était administrateur unique de la société X._ SA, Générale d'entreprises (Y._) et président du conseil de fondation de la Caisse de pensions de X._ SA, Générale d'entreprises et des sociétés affiliées (Z._).
Y._ a déposé une demande de sursis concordataire le 16 mars 1998, qui a abouti à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs le 22 juin 1999.
Le 2 décembre 1998, Z._ a été mise en liquidation et B._ a quitté le conseil de fondation.
B. Le 24 août 2007, Z._ en liquidation a introduit une action en dommage-intérêts contre B._. Elle a conclu au paiement de 4'681'632 fr. avec intérêts à 5 % dès le 20 mars 1998 et de 4'670'601 fr. avec intérêts à 5 % dès le 3 décembre 1998. Elle a considéré que B._, en sa qualité de président du conseil de fondation, avait permis à Y._ de ne pas verser régulièrement les cotisations dues causant ainsi une perte de 4'681'632 fr. De plus, en faisant financer des immeubles par la fondation dans le but de favoriser l'activité de Y._, B._ lui avait occasionné des pertes à hauteur de 4'670'601 fr.
Le 15 décembre 2010, B._ a demandé formellement l'appel en cause de A._ et C._, anciens membres du conseil de fondation, de D._ et E._, liquidateurs de Z._, ainsi que de la société W._ SA, ancien organe de révision de Z._. La demanderesse a conclu à l'irrecevabilité de la demande.
Par ordonnance du 23 décembre 2011, la Présidente de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a pris le dispositif suivant :
1. Rejette la demande d'appels en cause.
2. Accorde au défendeur un délai au 10 février 2012 pour se déterminer sur le fond.
3. Réserve la suite de la procédure.
Le délai initialement imparti au ch. 2 du dispositif de cette ordonnance a été reporté au 29 mars 2012 par une nouvelle ordonnance du 8 février 2012.
C. B._ interjette un recours en matière de droit public contre cette ordonnance dont il demande l'annulation, en concluant à ce que soit prononcé l'appel en cause de A._, C._, D._ et E._, ainsi qu'à ce qu'il soit ordonné à la juridiction cantonale de fixer un délai aux appelés en cause pour déposer leurs mémoires.
L'intimée et l'Office fédéral des assurances sociales n'ont pas été invités à se déterminer.
Par ordonnance du 14 mars 2012, le Président de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2).
Selon l'<ref-law>, est une décision partielle contre laquelle le recours est recevable celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts.
Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie tous les cas où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. On songe ici tout d'abord à l'hypothèse où une partie souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention) ou à celle où une partie voudrait attirer une autre personne à la procédure (dénonciation d'instance ou appel en cause). La jurisprudence a déjà admis sous l'ancien droit qu'il fallait qualifier de décision partielle ou de décision finale partielle celle qui refuse une constitution de partie civile, écarte une intervention ou s'oppose à une substitution de parties. Dans tous ces cas, en effet, une personne est définitivement écartée de la procédure, de sorte qu'elle ne recevra plus aucune décision, que l'on ne pourra plus prendre de conclusions contre elle et qu'elle n'aura plus aucune possibilité de recourir (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 et les arrêts cités). La décision est donc finale à son égard, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf. <ref-law>), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens du nouvel <ref-law>.
Il s'ensuit que le refus d'appel en cause constitue une décision partielle susceptible de recours en application de l'<ref-law>. Le recours présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est donc recevable sous l'angle de cette dernière disposition (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 381. Sur cette question, il sied aussi de renvoyer à UHLMANN, Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 7 ad <ref-law>, ainsi qu'à CORBOZ, Commentaire de la LTF, n. 24 ad art. 91. Jadis, sous l'empire de l'aOJ, le recours de droit administratif était également recevable (consid. 1 de l'<ref-ruling>, publié in RCC 1987 p. 508).
2. La Chambre des assurances sociales a rappelé que l'appel en cause n'est possible que lorsque la juridiction saisie est compétente matériellement pour statuer sur les prétentions de l'appelant en cause contre les appelés en cause. A cet égard, le tribunal a considéré qu'en vertu des art. 52 et 73 al. 1 let. c LPP, il n'est pas compétent pour connaître des prétentions de l'organe d'une fondation de prévoyance à l'égard d'un autre organe ou de tiers, car les compétences qui lui sont expressément attribuées par l'art. 134 al. 1 let. b LOJ-GE (RS E 2 05) en matière de prétention en responsabilité selon la LPP se limitent aux art. 331 à 331e CO, 52, 56a al. 1 et 73 LPP, et 42 CC. Dès lors que l'<ref-law> ne traite que de l'obligation de l'organe d'une institution de prévoyance qui est appelé à effectuer un dédommagement d'informer les autres organes impliqués dans le recours contre le tiers responsable et du délai de prescription, la Chambre des assurances sociales a admis que les autres causes (sous-entendu: une éventuelle action récursoire du recourant à l'encontre de tiers) relèvent du Tribunal de première instance (compétence résiduelle). Enfin, la juridiction cantonale a considéré que la présente procédure ne porte que sur la responsabilité du recourant, et que le sort de la cause ne préjugera pas d'éventuelles actions récursoires qu'il intenterait.
3. Le recourant soutient que le principe de l'appel en cause en matière de prévoyance professionnelle découlerait de l'<ref-law>, même si cette disposition légale ne le mentionne pas clairement. Il fonde son raisonnement sur l'interprétation qu'en donne TRIGO TRINDADE (Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, p. 163), lequel estime que la possibilité de l'appel en cause est offerte implicitement par le droit fédéral. Selon le recourant, il convient d'appliquer par analogie les art. 50 al. 2 et 759 CO, ainsi que les art. 81 et 82 CPC, singulièrement l'<ref-law>. Notamment, il estime qu'il est absurde d'admettre que les membres du conseil de fondation d'une caisse de pensions ne bénéficient pas de la même protection que les administrateurs d'une société anonyme. De l'avis du recourant, l'appel en cause de tiers responsables permettra d'éviter une multiplication des actes d'instruction qui devront être accomplis dans le cadre de procédures subséquentes que lui-même devrait, par pure hypothèse, intenter à l'encontre de chacun des coresponsables. Il précise que les personnes appelées en cause devront de toute manière être entendues en qualité de témoins dans la procédure principale. Le critère de célérité et de simplicité de la procédure, allègue-t-il, ne saurait justifier pareil refus.
Par ailleurs, le recourant allègue que la jurisprudence rendue en matière de responsabilité de l'employeur au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling>), laquelle exclut la possibilité d'appeler un tiers en cause, ne s'applique pas par analogie dans le cadre d'une action en responsabilité selon l'<ref-law>. Il observe que le juge des assurances qui est appelé à connaître d'un cas de responsabilité au sens de l'<ref-law> doit inviter les coresponsables du dommage à se prononcer.
Le recourant se plaint aussi d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure, singulièrement de l'art. 71 LPA-GE (RS E 5 10), où il est disposé, sous le titre marginal "appel en cause", que "l'autorité peut ordonner, d'office ou sur requête, l'appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure (...)". A son avis, sa demande a été écartée sans motivation ni analyse; de surcroît, ce refus n'est pas compatible avec les objectifs principaux de l'appel en cause en matière de droit administratif, tels que l'économie de procédure et le fait d'éviter des jugements contradictoires.
4. Contrairement au point de vue du recourant, il n'existe aucune obligation découlant du droit fédéral de donner suite à une demande d'appel en cause dans un contentieux relevant des art. 52 al. 3 et 73 LPP, dont la procédure est régie par le droit cantonal (<ref-law>). C'est en vain que le recourant invoque un avis doctrinal isolé favorable à son point de vue et qu'il se réfère à d'autres règles de procédure, du CPC notamment, qui ne s'appliquent pas en matière de prévoyance professionnelle. Quant à l'<ref-law>, première phrase, il porte sur l'obligation de l'organe d'une institution de prévoyance qui est appelé à effectuer un dédommagement d'informer les autres organes impliqués dans le recours contre le tiers responsable; cette disposition ne confère toutefois aucun droit procédural particulier à l'organe en cause, notamment celui de pouvoir faire valoir, dans le cadre de l'action intentée contre lui et au moyen d'une dénonciation du litige, une prétention récursoire contre un tiers responsable.
Dans un arrêt du 16 décembre 1986, le Tribunal fédéral des assurances avait admis que bien que la dénonciation de litige soit en règle ordinaire possible dans les procédures administratives sur action, la faculté pour l'employeur de faire valoir, dans le cadre de l'action principale, une prétention récursoire supposerait en l'espèce que le juge des assurances sociales fût compétent pour connaître de celle-ci (<ref-ruling> consid. 2c p. 263). Le recourant invoque cet arrêt, en vain: il ressort clairement de l'art. 71 LPA-GE - disposition topique dans le contexte - que l'autorité saisie a la faculté d'ordonner l'appel en cause, d'office ou sur requête, mais qu'elle n'en a pas l'obligation. Dans le cas d'espèce, le recourant ne démontre pas non plus que la juridiction cantonale aurait procédé de façon arbitraire en exerçant ce choix dans un sens qui ne lui convient pas, d'autant que le refus a fait l'objet d'une motivation particulière.
Dès lors que le refus du tribunal cantonal d'ordonner l'appel en cause ne viole en aucune manière le droit fédéral, le recours est infondé.
5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 22 août 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '0ce83d21-2e1f-4d52-9f4e-70346046ebc6', '0ce83d21-2e1f-4d52-9f4e-70346046ebc6', '0ce83d21-2e1f-4d52-9f4e-70346046ebc6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f96081ed-2498-414b-87cc-346eb3ae2e87 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ ist seit 2011 geschieden und Mutter einer 2006 geborenen Tochter. Sie ist gelernte Fotolaborantin und war vom 2. Mai 2000 bis 30. April 2010 (bis Ende September 2008 zu einem vollen Pensum, danach zu einem 50%-Pensum) bei der B._ AG angestellt. Unter Hinweis auf eine Depression und eine Polytoxikomanie meldete sie sich anfangs 2011 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf das Gutachten des Dr. med. C._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. Mai 2013, den Abklärungsbericht Haushalt vom 2. November 2011 sowie die Abklärungsergebnisse der BEFAS sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt mit Verfügung vom 3. Januar 2014 von September 2011 bis Juli 2012 eine ganze Invalidenrente zu und lehnte einen weitergehenden Rentenanspruch ab.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Juni 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2. Die auf Grund medizinischer Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeitsfähigkeit betrifft eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397). Rechtsfragen sind die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen sowie die Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die konkrete Beweiswürdigung ist Tatfrage (in <ref-ruling> nicht publ. E. 4.1, vgl. jedoch SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]; Urteil 8C_648/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 1.3). Sachverhaltsfeststellungen im Rahmen der genannten Tatfragen kann das Bundesgericht nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Somit steht dem vorinstanzlichen Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Unter dem Titel der offensichtlichen Unrichtigkeit greift das Bundesgericht auf Beschwerde hin nur ein, wenn die Vorinstanz diesen Ermessensspielraum verlässt, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.4 S. 5; Urteil 9C_140/2014 vom 7. Januar 2015 E. 3.2).
2.
Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 2 IVG), die Ermittlung des Invaliditätsgrades im Rahmen der gemischten Methode (Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 3 IVG; <ref-ruling>) und die grundsätzlich zulässige antizipierte Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 4b S. 94) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Die Anwendung der gemischten Methode zur Ermittlung des Invaliditätsgrades und die dabei zugrunde gelegte Aufteilung in 70 % Erwerbs- und 30 % Hausarbeit werden von der Versicherten nicht in Frage gestellt. Hingegen rügt sie den Beweiswert des psychiatrischen Gutachtens des Dr. med. C._ vom 16. Mai 2013, die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz sowie die Berücksichtigung einer mindestens 40 % Arbeitsfähigkeit durch die Vorinstanz als willkürlich.
4.
4.1. Die Vorinstanz hat gestützt auf das Gutachten des Dr. med. C._ vom 16. Mai 2013 sowie die (beruflichen) Abklärungsberichte vom 2. November 2011 und vom 19. Juli 2012 resp. 5. September 2013 in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass der Versicherten eine leichte Tätigkeit im Rahmen einer Beschäftigung von mindestens 40 % zumutbar sei, weshalb unter Berücksichtigung der Aufteilung in 70 % Erwerbsarbeit und 30 % Haushaltstätigkeit kein rentenbegründender Invaliditätsgrad resultiere.
4.2. Was die Versicherte dagegen vorbringt (E. 3), vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen:
4.2.1. Einerseits muss sich das kantonale Gericht - entgegen der Ansicht der Versicherten - nicht mit jedem einzelnen Einwand einlässlich auseinandersetzen und diesen ausdrücklich widerlegen, sondern es reicht aus, wenn es die wesentlichen Punkte prüft und in seiner Begründung wenigstens kurz die Überlegungen nennt, von denen es sich hat leiten lassen (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188, 229 E. 5.2 S. 236). Diese Anforderungen erfüllt der vorinstanzliche Entscheid, das rechtliche Gehör der Versicherten (Art. 29 Abs. 2 BV) ist nicht verletzt.
4.2.2. Andererseits liegt auch keine unvollständige Abklärung im Sinne einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 resp. Art. 61 lit. c ATSG) vor, indem gewisse biografische Umstände bei der Beurteilung des psychiatrischen Gutachters nicht bekannt waren; denn nicht nur muss der Gutachter sich darauf verlassen können, dass die versicherte Person und die behandelnden Ärzte die ihnen bekannten und massgeblichen Umstände mitteilen und diese somit in den Akten ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. diesbezüglich die Anforderungen an ärztliche Berichte: <ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352), sondern es ist die Versicherte auch an ihre Mitwirkungspflicht (Art. 28 ATSG) zu erinnern. Gerade im Rahmen psychiatrischer Abklärungen, bei welchen der persönlichen Lebensgeschichte eine besondere Bedeutung zukommt, darf erwartet werden, dass die versicherte Person die wichtigen Lebensereignisse offen legt. Wenn es weitere biografische Umstände gibt, auf welche weder die Versicherte im Rahmen der Exploration hingewiesen hat noch sich in den Akten ein Hinweis darauf findet - nicht einmal in den Unterlagen der behandelnden Institutionen, die im Nachhinein die Bedeutung dieser Umstände betonen, sie aber selbst nie so wichtig erachteten, um sie auch nur ansatzweise in ihren Berichten zu erwähnen - so liegt in deren Nichtberücksichtigung keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes.
4.2.3. Was die von den Kliniken E._ in ihrem Schreiben vom 27. September 2013 erwähnte Diagnose einer Borderline-Störung betrifft, vermag dies ebenfalls nichts an der Massgeblichkeit des psychiatrischen Gutachtens zu ändern. Denn einerseits erwähnt Dr. med. C._ in seinem Gutachten explizit die von einem Allgemeinmediziner im März 2011 erstmals gestellte und nicht weiter begründete Diagnose der Borderline-Störung. Mit der Diagnose einer emotional instabilen Persönlichkeit (ICD-10: F 60.3) fällt seine Beurteilung auch nicht wesentlich anders aus als jene der Kliniken E._ in ihrem Bericht vom 14. Juni 2012, die dort ihrerseits erstmals die Diagnose einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung (Borderline Typ; ICD-10: F 60.31) aufführt, wohingegen die Klinik F._, wo die Versicherte mehrfach stationär behandelt wurde, in keinem ihrer Berichte eine Borderline-Störung auch nur in Betracht zieht. Andererseits ist die medizinische Meinungsäusserung durch die Kliniken E._ vom 27. September 2013 nicht überzeugend; denn bei diesem Schreiben handelt es sich um die Stellungnahme gegen den Vorbescheid der IV-Stelle vom 2. Juli 2013, so dass ihm nicht der Beweiswert eines ärztlichen Berichts zukommt, sondern als rechtliche Eingabe und Parteinahme zugunsten der Versicherten anzusehen ist. Deshalb ist ihm eine objektive Einschätzung der medizinischen Umstände abzusprechen (vgl. zu rechtlichen Äusserungen in medizinischen Berichten etwa SVR 2009 UV Nr. 31 S. 109 E. 6.2, 8C_552/2008, Urteil 8C_648/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 3 oder bereits AHI 2000 S. 149 E. 2c S. 152 mit Hinweisen), zumal es sich dabei um die Beurteilung der behandelnden Ärzte handelt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3b/cc S. 353).
4.2.4. Infolge des in der Invalidenversicherung abgestuften Rentenanspruchs (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG) ist nur hinsichtlich der Eckwerte eine genaue Abklärung des Invaliditätsgrades verlangt (Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 45 zu Art. 28 IVG). Insofern genügt es, wenn die ärztlichen Angaben hinreichend bestimmt sind, um einen Anspruch auf eine Invalidenrente festlegen oder mangels rentenbegründendem Invaliditätsgrad ausschliessen zu können. Nach dem Gesagten ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz gestützt auf die Einschätzung des psychiatrischen Gutachters, welcher von einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 70 % ausging, aber auch gewisse Unsicherheiten bei deren Festsetzung einräumte, und die verschiedenen Berichte der beruflichen Abklärung, welche zu Beginn eine gute Bewältigung des 70%-Pensums attestierten, im Schlussbericht zwar Schwierigkeiten bezüglich der Pünktlichkeit festhielten, jedoch den 70%-igen Einsatz verteilt auf vier Tage nicht in Frage stellten, festgestellt hat, dass der Versicherten jedenfalls eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 40 % zumutbar ist. Demnach resultiert unter Berücksichtigung der übrigen - nicht bestrittenen - Elemente (Aufteilung in Erwerbs- und Haushaltstätigkeit; Valideneinkommen) ein Invaliditätsgrad von unter 40 % und damit kein rentenbegründender Invaliditätsgrad (vgl. zur Aufgabenteilung von rechtsanwendender Stelle und der beteiligten Arztpersonen bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit <ref-ruling> sowie zur Kognition des Bundesgerichts bei Tatfragen E. 1.2).
5.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten von der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihr ist indessen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Art. 64 BGG), weil die Bedürftigkeit aktenkundig und die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist sowie die anwaltliche Vertretung geboten war. Es ist jedoch auf Art. 64 Abs. 4 BGG hinzuweisen, wonach der Gerichtskasse Ersatz zu leisten sein wird, wenn dies später möglich sein sollte. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Advokat Stephan Müller wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. März 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'ea30e4a9-0d2b-423b-b6b3-d56c3423b53d', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '18f420ae-f88a-4935-9c52-291aac5ee912'] | [] |
f9610f2a-942a-460d-8733-9f772b1a3017 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ und seine damalige Partnerin Y._ lebten im Jahr 2001 im gleichen Haushalt zusammen, liessen sich aber getrennt besteuern. Bei der Staats- und der direkten Bundessteuer machte X._ u.a. sämtliche Aufwendungen zum Abzug geltend, die er für den Unterhalt der gemeinsamen Tochter Z._ (geb. 1998) gegenüber der allein sorgeberechtigten Kindsmutter erbracht habe, d.h. insgesamt Fr. 23'812.-- für das ganze betreffende Jahr.
B. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2007 gewährte die Steuerverwaltung des Kantons Bern gegenüber X._ nicht den ganzen von ihm beanspruchten Abzug, sondern nur den vollen Kinder- bzw. Betreuungskostenabzug, unter Anpassung des Versicherungsabzugs, d.h. bei der Staats- und der Bundessteuer je Fr. 6'300.--. Dagegen gelangte der Betroffene erfolglos an die Steuerrekurskommission und danach an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
C. Am 19. März 2010 hat X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt sinngemäss, das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und bei der Staats- sowie der direkten Bundessteuer 2001 die gesamten Aufwendungen von Fr. 23'812.-- als Abzug vom steuerbaren Einkommen zuzulassen.
D. Die Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde ist zulässig (vgl. Art. 82 ff. BGG in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11] bzw. mit Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG, SR 642.14]).
2. 2.1 Von den steuerbaren Einkünften werden gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG bzw. Art. 38 Abs. 1 lit. c des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 (StG/BE, BSG 661.11, in der Fassung gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG) u.a. die Unterhaltsbeiträge an einen Elternteil für die unter dessen elterlicher Sorge stehenden Kinder abgezogen. Andererseits sind gemäss Art. 23 lit. f DBG sowie Art. 28 lit. f StG (in der Fassung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. g StHG) als Einkommen die Unterhaltsbeiträge steuerbar, die ein Elternteil für die unter seiner elterlichen Sorge stehenden Kinder erhält. Diese Bestimmungen nehmen nicht Rücksicht auf das Haushaltsverhältnis (soweit das bernische Recht einen "getrennt lebenden Elternteil" voraussetzt, geht Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG vor), weshalb es unerheblich ist, ob die Eltern im gemeinsamen Haushalt leben oder nicht. Voraussetzung ist nur, dass die Eltern nicht (mehr) gemeinschaftlich im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DBG bzw. Art. 10 Abs. 1 StG/BE besteuert werden. In quantitativer Hinsicht gilt: Was auf der Seite des Leistungsschuldners abgezogen werden kann, ist auf der Empfängerseite steuerbar. Dieser Grundsatz wird auch als Kongruenz- oder Korrespondenzprinzip bezeichnet (vgl. zum Ganzen u.a. <ref-ruling> E. 4.2 S. 308; <ref-ruling> E. 3 S. 184 f., E. 5 u. 6 S. 185 ff.; ASA 69 198 E. 3; StE 2007 B 27.2 Nr. 30 E. 3.2 u. 3.3; StR 62/2007, 364 E. 3.1; RDAF 2008 II 225 E. 5; mit weiteren Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht hat sich auf die genannten Bestimmungen und Grundsätze gestützt, um die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Aufwendungen zugunsten seiner Tochter nur im Umfang des vollen Kinder- bzw. Betreuungsabzugs (unter Anpassung des Versicherungsabzugs) zu gewähren. Das begründet die Vorinstanz damit, dass die geltend gemachten Kinderalimente nur dann zum Abzug zugelassen werden könnten, wenn sie auf einer gerichtlich genehmigten oder zumindest mit genauer Bezifferung schriftlich festgehaltenen Unterhaltsvereinbarung beruhen würden, wie sie hier im massgeblichen Zeitpunkt nicht bestanden habe. Ausserdem habe es der Beschwerdeführer unterlassen, die von ihm tatsächlich zugunsten seiner Tochter geleisteten Aufwendungen rechtsgenüglich zu belegen.
2.3 Dagegen wendet der Betroffene vor Bundesgericht im Wesentlichen zwei Argumente ein, die indessen beide nicht zu überzeugen vermögen:
2.3.1 Er beruft sich in erster Linie auf das in StE 2007 B 27.2 Nr. 30 veröffentlichte Bundesgerichtsurteil 2A.37/2006 vom 1. September 2007. Dort sei offen gelassen worden, ob Kinderalimente nur dann zum Steuerabzug zuzulassen seien, wenn sie auf einer gerichtlich oder zumindest amtsvormundschaftlich genehmigten Unterhaltsvereinbarung beruhen würden. Auch sei es in jenem Fall - wie vorliegend - darum gegangen, dass eine an sich klare und effektiv eingehaltene Zahlungsverpflichtung im Nachhinein behördlich bestätigt worden sei. Laut Bundesgericht wirke diese Genehmigung aber auf den - vor der massgeblichen Steuerperiode liegenden - Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung zurück, was auch hier zu gelten habe: Der Beschwerdeführer habe schon vor Z._s Geburt (am 7. Februar 1998) anerkannt, ihr Vater zu sein. Am 28. Mai 1998 habe er in einer amtsvormundschaftlich genehmigten Unterhaltsvereinbarung gegenüber der allein sorgeberechtigten Mutter die Verpflichtung übernommen, für den gesamten Unterhalt der gemeinsamen Tochter aufzukommen. Nach der Trennung von seiner Partnerin im November 2004 sei er am 21. Februar 2005 eine zweite, dieses Mal gerichtlich genehmigte Vereinbarung eingegangen. Danach sei er gehalten, seiner Ex-Partnerin für Z._ monatliche Alimente von Fr. 1'800.-- (von März bis Juli 2005) bzw. Fr. 2'000.-- (ab August 2005 bis zur Volljährigkeit des Kindes) zu zahlen. Das entspreche den Leistungen, die er schon in den Jahren zuvor (und namentlich 2001) erbracht habe. Die Vereinbarung von 2005 bestätige somit nur die bereits vorher gültige Situation und müsse deswegen auf die hier massgebliche Steuerperiode 2001 zurückwirken. Dementsprechend sei der Abzug für Unterhaltsbeiträge im beanspruchten Ausmass zu gewähren.
Aus dem genannten Bundesgerichtsurteil kann der Beschwerdeführer jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. In Wirklichkeit unterscheiden sich die beiden Sachverhalte im entscheidenden Punkt wesentlich: Dort ging es um einen einzigen Konkubinatsvertrag, der den monatlich zu leistenden Unterhaltsbeitrag zugunsten der Tochter klar bezifferte. Dieser Vertrag war schon vor der zu beurteilenden Steuerperiode abgeschlossen, im betreffenden Jahr unbestrittenermassen eingehalten und lediglich noch nicht behördlich bestätigt worden. Unter solchen Umständen konnte die amtliche Genehmigung auf den Abschlusszeitpunkt zurückwirken (vgl. E. 3.4 des erwähnten Urteils). Hier hingegen handelt es sich um zwei verschiedene Vereinbarungen. Im Gegensatz zur zweiten enthält die erste keine klare Bezifferung der (monatlich) geschuldeten Kinderalimente und lehnt eine solche sogar in aller Deutlichkeit ab: Zwar komme der Beschwerdeführer "vollumfänglich für den Unterhalt der Familie" auf. Jedoch: "In Bezug auf die Regelung der Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Tochter Z._ wünscht Frau Y._ ausdrücklich, dass kein Unterhaltsvertrag abgeschlossen wird, dies eigentlich entgegen der Praxis der Vormundschaftskommission der Stadt Bern, welche den Abschluss eines Vertrages vorschreibt." (vgl. Protokoll vom 28. Mai 1998). Somit kann die zweite Vereinbarung im wesentlichen Punkt nicht einfach als Übernahme der ersten bezeichnet werden. Genauso wenig lässt sich sagen, die in der Vereinbarung von 2005 festgelegten Monatsbeiträge würden beweisen, dass dieselben Leistungen schon zuvor erbracht worden seien. Anlässlich der Verhandlung vom 21. Februar 2005 stellte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wohl den Antrag, es sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bisher seiner Unterhaltspflicht im gesetzlichen Rahmen vollumfänglich nachgekommen sei. Das Verhandlungsprotokoll und die Vereinbarung selber enthalten indessen keine solche Feststellung.
Somit vermag weder die erste noch die zweite Vereinbarung in irgendeiner Weise zum Nachweis beizutragen, dass die für das Jahr 2001 zum Abzug geltend gemachten Kinderalimente von Fr. 23'812.-- rechtlich begründet bzw. tatsächlich geleistet worden wären. Dass dieser Nachweis (rechtsgenüglich) erbracht worden wäre, haben die kantonalen Instanzen bundesrechtskonform verneint. Zwar hat der Beschwerdeführer sämtliche Aufwendungen aufgelistet, die er zugunsten seiner Tochter erbracht habe, d.h. im Jahr 2001 durchschnittlich Fr. 1'984.30 pro Monat. Dieser Auflistung kommt indessen (wie auch den sonst eingereichten Belegen) kein hinreichender Beweiswert zu. Sie vermag eine genau bezifferte Leistungsverpflichtung und -erfüllung keineswegs zu ersetzen. Insbesondere stellen mehrere Posten blosse Schätzungen dar und sind nicht klar der Tochter zuzuordnen (z.B. die Beträge für deren "Anteil" an der Wohnungsmiete, den Mietneben- und Telefonkosten oder dem für Skiferien ausgegebenen Betrag). Abgesehen davon belegt die Liste auch nicht, dass - wie das notwendig wäre - die geltend gemachten Beträge direkt bzw. ausschliesslich für die Tochter bestimmt und auch effektiv sowie vollumfänglich bezahlt worden wären.
Aufgrund der besonderen Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls kann hier somit ebenfalls offen bleiben, ob der Abzug für Kinderalimente zwingend und ausnahmslos eine formelle, gerichtlich oder zumindest amtlich genehmigte Vereinbarung voraussetzt. Selbst wenn vorliegend vom Erfordernis einer solchen Vereinbarung abgesehen werden könnte, sind die geltend gemachten Unterhaltsbeiträge auf jeden Fall nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, was deren Abzug vom steuerbaren Einkommen des Beschwerdeführers ohnehin ausschliesst. Das entspricht einerseits dem zentralen Verfahrensgrundsatz, dass steuermindernde Tatsachen nur dann berücksichtigt werden können, wenn sie auch hinreichend belegt sind (vgl. dazu u.a. <ref-ruling> E. 4.3 S. 158). Dieses Ergebnis stimmt andererseits mit den Erfordernissen der materiellen Steuergerechtigkeit überein: Eine (insbesondere ziffernmässig) klare Ausgestaltung und eine rechtsgenüglich belegbare effektive Umsetzung einer Alimentenregelung drängen sich dabei nicht nur im Hinblick auf das Korrespondenzprinzip (vgl. oben E. 2.1) auf, sondern auch im Sinne einer rechtsgleichen Behandlung zwischen Ehe- und Konkubinatsverhältnissen, d.h. einer sachgerechten Verwirklichung des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. Art. 127 Abs. 2 BV): Bei unverheirateten Lebenspartnern nimmt die Praxis an, dass die Geltendmachung des Kinderalimenteabzugs nicht erst nach der Trennung der Partner möglich ist, sondern sogar schon in einem Fall wie dem vorliegenden, wo zwischen dem Leistungserbringer und der einzig sorgeberechtigten Kindsmutter (noch) ein intakter gemeinsamer Haushalt vorliegt (vgl. oben E. 2.1). Darin liegt selbst dann eine Besserstellung, wenn der beim Partner abgezogene Betrag bei der Lebensgefährtin besteuert wird. Das gilt insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Partnerin nicht erwerbstätig und ohne Vermögen war; wäre der Unterhaltsbeitrag hier zum Abzug zugelassen worden, hätte das auf der einen Seite eine nicht unbedeutende Kürzung des steuerbaren Einkommens bewirkt und auf der anderen Seite eine deutlich geringere (Zusatz-)Besteuerung ausgelöst. Es scheint nicht angemessen, eine solche Besserstellung selbst dann zuzulassen, wenn der ihr zugrunde liegende Sachverhalt nicht einmal rechtsgenüglich nachgewiesen ist. Damit steht im Einklang, dass die Ablehnung des Alimentenabzugs hier nicht etwa dazu geführt hätte, dass im Rahmen der wahrgenommenen Unterhaltsverpflichtung keinerlei Abzüge zugelassen worden wären. Vielmehr sind all jene Abzüge gewährt worden, welche ein verheirateter Vater, der mit Frau und Kind im gemeinsamen Haushalt zusammenlebt, ebenfalls beanspruchen kann.
2.3.2 Im Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die kantonale Steuerverwaltung habe die von ihm geltend gemachten Unterhaltsleistungen unbestritten gelassen und sie somit anerkannt, was ihn dazu verleitet habe, auf die Einreichung eingehenderer Belege zu verzichten. Erst die Steuerrekurskommission habe die Notwendigkeit eines genauen Nachweises der betreffenden Leistungen behauptet, ohne ihm aber Gelegenheit zu geben, diesen Nachweis zu erbringen. Das stelle eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs dar, welche von der Vorinstanz auch nicht geheilt worden sei.
Diese Sichtweise ist klarerweise unbegründet. Zwischen allen Verfahrensbeteiligten ist zwar unumstritten, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2001 vollumfänglich für den Unterhalt von Lebensgefährtin und Tochter aufkam, da seine Partnerin weder erwerbstätig noch vermögend war. Dieser Umstand, der in den Rechtsschriften des Beschwerdeführers auf sämtlichen Rechtsmittelstufen an zahlreichen Stellen wiederholt wird, ist jedoch nicht entscheidrelevant. Insbesondere kann daraus weder abgeleitet werden, dass die Unterhaltsleistungen als (monatliche) Zahlungen direkt und ausschliesslich für die Tochter ausgestaltet gewesen, noch dass die Zahlungen effektiv, vollumfänglich und ausnahmslos erfüllt worden wären. All diese Nachweise ist der Beschwerdeführer schuldig geblieben, ohne dass die Behörden ihn in irgendeiner Weise dazu verleitet hätten, sich von seiner Belegpflicht entbunden zu glauben. Ebenso wenig kann er sich darauf berufen, dass die ungenügende Regelung der finanziellen Verhältnisse in der ersten Vereinbarung von 1998 nicht auf seine Initiative zurückging, sondern allein auf dem ausdrücklichen Wunsch seiner damaligen Partnerin beruhte.
2.4 Somit hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Vereinbarung vom 28. Mai 1998 (ebenso wie diejenige vom 21. Februar 2005) eine unzureichende Grundlage für die geltend gemachten Kinderalimente darstellt und dass der Beschwerdeführer auch sonst nicht rechtsgenüglich nachgewiesen hat, was bei der Staats- bzw. der direkten Bundessteuer 2001 den beanspruchten Abzug der betreffenden Beträge vom steuerbaren Einkommen rechtfertigen würde.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer bzw. betreffend die Kantons- und Gemeindesteuer wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Matter | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['22c9b887-9cb9-47c7-979a-51546c7e0ee0', '3e811e13-06aa-4504-baf6-199e88e91c7b', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61'] | [] |
f9619cd6-61ea-4ed0-9866-ecee72d60767 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Basellandschaftliche Gebäudeversicherung versichert die Gebäude und Grundstücke im Kanton Basel-Landschaft gegen Elementar- und Feuerschäden und erfüllt hoheitliche Aufgaben im Brandschutz, in der Elementarschadenprävention sowie im Feuerwesen. Bis Ende 2009 erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung auf der so genannten Brandschutzabgabe, jenem Anteil an den Prämien, welchen die Basellandschaftliche Gebäudeversicherung von den Versicherten für die Brandverhütung und Brandbekämpfung erhob, keine Stempelabgabe.
Im Frühjahr 2009 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung der Basellandschaftlichen Gebäudeversicherung mit, Art. 28 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Dezember 1973 über die Stempelabgaben (StV; SR 641.101) werde per 1. Januar 2010 geändert. Neu müssten auf der Prämienrechnung Forderungen, die aufgrund gesetzlicher Bestimmungen eines Kantons oder des Bundes nicht als Prämienzahlung für eine Versicherung zu qualifizieren seien, eindeutig bezeichnet und gesondert aufgeführt werden, damit darauf keine Stempelabgabe erhoben werde. Aufgrund einer Nachfrage der Basellandschaftlichen Gebäudeversicherung teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung dieser am 27. Juli 2009 mit, die Brandschutzabgaben würden nur dann der Stempelabgabe nicht unterliegen, wenn sie auf Grund einer gesetzlichen Grundlage des kantonalen Rechts erhoben und gesondert in der Prämienrechnung aufgeführt würden. Bezüglich der Basellandschaftlichen Gebäudeversicherung sei das Kriterium der gesetzlichen Grundlage nicht erfüllt, da gemäss kantonalem Gesetz die Mittelherkunft für den Feuerschutz die Prämien seien, wobei das Gesetz gleichzeitig die Verwendung dieser Prämien regle. Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage sei die Stempelabgabe ab dem Geschäftsjahr 2010 auf der gesamten Prämie geschuldet.
Mit Entscheid vom 17. September 2009 hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung an ihrer Auffassung fest. Die von der Basellandschaftlichen Gebäudeversicherung dagegen erhobene Einsprache wies sie am 7. April 2010 ab. Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, mit Urteil vom 17. Januar 2011 ab.
B. Mit Beschwerde (in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) vom 17. Februar 2011 beantragt die Basellandschaftliche Gebäudeversicherung, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 die Stempelabgabe auf Versicherungsprämien der Basellandschaftlichen Gebäudeversicherung im Umfang des Anteils für die Brandschutzabgabe nicht geschuldet sei. Eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts von 17. Januar 2011 aufzuheben und (die Sache) zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach Art. 1 Abs. 1 lit. c StG erhebt der Bund Stempelabgaben auf der Zahlung von Versicherungsprämien. Gegenstand der Abgabe sind unter anderem die Prämienzahlungen für Versicherungen, die zum inländischen Bestand eines der Aufsicht des Bundes unterstellten oder eines inländischen öffentlich-rechtlichen Versicherers gehören (Art. 21 lit. a StG). Dem Versicherungsstempel unterliegen unter anderem bestimmte Sachversicherungen, insbesondere Feuerversicherungen, sofern sich die versicherte Sache im Inland befindet (THOMAS JAUSSI/ PIERRE-OLIVIER GEHRIGER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. II/3, N. 9 der Vorbemerkungen zu Art. 21-26 StG).
1.2 Die Abgabeforderung entsteht mit der Zahlung der Prämie (Art. 23 StG). Die Abgabepflichtigen haben in ihren Büchern für jeden einzelnen Versicherungszweig die steuerbaren und die befreiten Prämien gesondert auszuweisen (Art. 24 Abs. 2 StG). Nach Art. 28 Abs. 1 StV hat der Versicherer die Abgabe aufgrund der Abrechnung nach amtlichem Formular innert 30 Tagen nach Ablauf des Geschäftsvierteljahres für die in diesem Zeitraum vereinnahmten Prämien (Art. 23 des Gesetzes), gesondert nach Versicherungszweigen, unaufgefordert der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu entrichten. Die Aufteilung auf Versicherungszweige erstreckt sich auch auf kombinierte Versicherungen, sofern die Prämienanteile verschiedenen Abgabesätzen unterliegen. Mit Änderung vom 15. Oktober 2008, publiziert am 11. November 2008 und in Kraft gesetzt auf den 1. Januar 2010 (AS 2008 S. 5073, S. 5081), hat der Bundesrat den genannten Art. 28 Abs. 1 StV um den folgenden Passus ergänzt:
"Enthält die Prämienrechnung aufgrund gesetzlicher Bestimmungen eines Kantons oder des Bundes Forderungen, die nicht als Prämienzahlung für eine Versicherung qualifizieren, so sind diese eindeutig zu bezeichnen und gesondert aufzuführen; andernfalls ist die Abgabe auf dem Gesamtbetrag geschuldet."
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin bringt - korrespondierend mit ihrem Antrag - vor, zur Diskussion stehe vorliegend einzig die Behandlung der Brandschutzabgabe im Jahre 2010. Massgebend sind somit die gesetzlichen Grundlagen, welche im betreffenden Jahr in Kraft waren. Soweit die Beschwerdeführerin auf die Änderung des Gesetzes vom 12. Januar 1981 über die Versicherung von Gebäuden und Grundstücken des Kantons Basel-Landschaft (Sachversicherungsgesetz; SGS 350) vom 14. Oktober 2010 Bezug nimmt, welche per 1. Januar 2011 in Kraft trat, ist darauf in diesem Kontext nicht weiter einzugehen.
2.2 Die Basellandschaftliche Gebäudeversicherung ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei welcher obligatorisch alle im Kantonsgebiet gelegenen Gebäude und Grundstücke gegen Elementarschäden und Feuer zu versichern sind (vgl. §§ 2, 3, 9 ff. und 25 ff. des Sachversicherungsgesetzes). Gleichzeitig ist die Gebäudeversicherung mit der Aufgabe betraut, Personen und Sachen vor Schaden durch Feuer oder Explosion zu schützen und eine wirksame Schadenbekämpfung zu gewährleisten, wobei ihr unter anderem obliegt, die Schadenverhütung und -bekämpfung durch Beiträge zu fördern (§§ 1 und 2 Abs. 1 und 2 des Gesetzes vom 12. Januar 1981 über den Feuerschutz des Kantons Basel-Landschaft; SGS 761). Gemäss § 31 Abs. 1 des Sachversicherungsgesetzes (in der vorliegend anwendbaren Fassung in Kraft bis 31. Dezember 2010) sind die Prämien für beide Versicherungen [Gebäudeversicherung und Grundstückversicherung] nach anerkannten versicherungstechnischen Grundsätzen so festzulegen, dass die Einnahmen ausreichen, um die Schäden zu bezahlen (lit. a), ausreichende Reserven zu äufnen (lit. b), der Gebäudeversicherung die Leistung angemessener Beiträge für den Feuerschutz zu ermöglichen (lit. c), sowie die Verwaltungskosten zu decken (lit. d). Zuständig zur Bestimmung der Grundprämien und Prämienzuschläge im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften ist die Verwaltungskommission der Gebäudeversicherung (§ 6 Abs. 3 lit. g des Sachversicherungsgesetzes). Nach § 8 des von der Verwaltungskommission erlassenen Reglementes vom 26. Oktober 1988 zum Sachversicherungsgesetz (SGS 350.111; in der vorliegend anwendbaren Fassung in Kraft ab 1. Januar 2010) beinhaltet der Begriff Prämie im Sinne des Sachversicherungsgesetzes (in Nachachtung von § 31 dieses Gesetzes) nebst der eigentlichen Versicherungsprämie eine zweckgebundene Abgabe zur Finanzierung der staatlichen Brandschutzaufgaben. Diese so verstandenen Sätze der Grundprämie für die Prämienklasse werden durch die Verwaltungskommission jeweils Ende Jahr für das folgende Geschäftsjahr festgelegt. Nach § 1 Abs. 2 des Reglementes vom 13. September 1990 über den Prämienzuschlagstarif (SGS 350.112; in der vorliegend anwendbaren Fassung in Kraft ab 1. Januar 2010) setzt sich der Prämienzuschlag aus einem Betriebszuschlag, einem allfälligen Sonderzuschlag sowie einer zweckgebundenen Abgabe zur Finanzierung der staatlichen Brandschutzaufgaben zusammen.
3. 3.1 Unbestritten ist zunächst, dass die Beschwerdeführerin als in Form einer öffentlich-rechtlichen Anstalt konstituierte kantonale Gebäudeversicherung als inländischer öffentlich-rechtlicher Versicherer anzusehen und als solcher stempelabgabepflichtig ist (Art. 21 lit. a und Art. 25 StG). Weiter steht fest, dass die Versicherung von Gebäuden und Grundstücken gegen Feuer- und Elementarschäden vom Gegenstand her - unabhängig davon, ob es sich dabei um eine freiwillige oder obligatorische Versicherung bzw. eine solche im Rahmen eines kantonalen Versicherungsmonopols handelt - eine Versicherung im Sinne von Art. 21 ff. StG darstellt. Die von der Gebäudeversicherung erhobenen Versicherungsprämien unterliegen daher - unter Vorbehalt der Ausnahmen von Art. 22 (insbesondere lit. l) StG - der Stempelabgabe (Versicherungsstempel). Zu beachten ist weiter, dass die Ausnahmen von der Steuerpflicht in Art. 22 StG abschliessend geregelt sind (Urteil des Bundesgerichts 2A.569/2003 vom 29. März 2004 E. 2.4) und jener Katalog keine Bestimmung enthält, welche die von einer Versicherung im Rahmen von Prämien der Gebäudeversicherung vereinnahmten Brandschutzabgaben von der Stempelabgabe ausnehmen würde. Ebenso wenig sieht das Gesetz einen entsprechend gelagerten Abzug bei der Bemessung der Stempelabgabe vor, welche gemäss Art. 24 Abs. 1 StG - im Unterschied zum alten Recht - nicht mehr anhand des Versicherungswertes, sondern der tatsächlich entrichteten Barprämie erfolgt. Entscheidend ist mithin, ob die zusammen mit der Gebäudeversicherungsprämie im engeren Sinne erhobene Brandschutzabgabe als Teil einer (Gesamt-)Prämie erscheint, in welchem Fall diese vollumfänglich bzw. integral als abgabepflichtige Versicherungsprämie zu betrachten wäre, da es nach der Konzeption des Stempelabgabengesetzes allein auf eine besonders gelagerte Mittelverwendung durch die Versicherung nicht ankommen kann (so auch im Grundsatz die beiden diesbezüglichen Präjudizien des Bundesgerichts 2A.569/2003 vom 29. März 2004 E. 2.3 und 2A.235/2005 vom 23. Februar 2006 E. 3.2). Anders liegen die Dinge demgegenüber wenn die Brandschutzabgabe als gegenüber der Versicherungsprämie im engeren Sinne verselbständigte öffentliche Abgabe erhoben wird.
3.2 Die Brandschutzabgabe, wie sie in vielen Kantonen seit Alters her erhoben und in jenen 19 Kantonen, welche ein Gebäudeversicherungsmonopol kennen, regelmässig über die mit entsprechenden (Zusatz-)Aufgaben betrauten kantonalen Gebäudeversicherungen vereinnahmt wird, dient zur Finanzierung von Massnahmen der Schadenverhütung und -bekämpfung, d.h. der Schadenprävention. Die Einnahmen aus dieser Abgabe sind insofern besonders zweckgebunden und dürfen von der Versicherungsanstalt - im Unterschied zu den eigentlichen Gebäudeversicherungsprämien - gerade nicht als Substrat für im Falle eines Schadeneintritts an die Versicherten auszurichtende Entschädigungen herangezogen werden. So gesehen stellen Brandschutzabgaben, auch wenn sie über eine Gebäudeversicherungsanstalt in Rechnung gestellt werden, - für sich selbst betrachtet - keine Versicherungsprämien, verstanden als Entgelt des Versicherungsnehmers als Gegenleistung für Versicherungsschutz durch den Versicherer, dar. Dieser grundlegende Unterschied kommt denn auch kausalabgabenrechtlich zum Ausdruck: Während es sich bei den Prämien (im engeren Sinne) in öffentlich-rechtlichen Versicherungsverhältnissen um Verwaltungsgebühren handelt (<ref-ruling> E. 6b S. 20), stellen Brandschutzabgaben ihrer besonderer Natur wegen Kostenanlastungssteuern dar (<ref-ruling> E. 4 S. 309 ff.). Diese Kategorisierung trifft auch dann zu, wenn die Brandschutzabgabe in Prozenten der Gebäudeversicherungsprämie (z.B. als Zuschläge zu dieser) oder in Abhängigkeit vom Gebäudeversicherungswert und damit anhand einer versicherungstechnischen Grösse bemessen wird (vgl. die Sachlage im vorgenannten <ref-ruling>). Zwar kann es im Allgemeinen durchaus Sinn machen, wenn ein Versicherer einen Teil der Prämienerträge dafür aufwendet, das Risiko des Eintritts eines Versicherungsfalles durch geeignete Präventionsmassnahmen zu senken, um dadurch die Versicherten wiederum in den Genuss tieferer Prämien kommen lassen zu können. Der Entscheid zur Erhebung von Brandschutzabgaben durch die Gebäudeversicherungen erfolgt indessen nicht bzw. nicht vornehmlich aus derartigen versicherungsökonomischen Überlegungen, sondern regelmässig aufgrund einer entsprechenden (kantonal-)gesetzlichen Verpflichtung im Hinblick auf die Erfüllung oder Finanzierung einer staatlichen Aufgabe (Brandverhütung und -bekämpfung), welcher ein ausgewiesenes öffentliches Interesse zugrunde liegt. Handelt es sich bei der Brandschutzabgabe ihrer Natur nach folglich nicht um eine Versicherungsprämie, ist sie stempelabgabenrechtlich grundsätzlich auch nicht als solche zu behandeln. Es gebricht diesfalls bereits an der Grundvoraussetzung einer objektiven Steuerpflicht im Sinne von Art. 21 StG, ohne dass es hiezu eigens eines gesetzlichen (in Art. 22 StG zu verankernden) oder durch entsprechende Verwaltungspraxis zu schaffenden Ausnahmetatbestandes bedürfte, soweit Letzteres überhaupt rechtlich zulässig wäre (vgl. Urteile 2A.569/2003 vom 29. März 2004 E. 2.4 und 2A.235/2005 vom 23. Februar 2006 E. 3.3, wo die Frage offengelassen werden konnte). Werden von einer Gebäudeversicherung - wie vorliegend - Versicherungsprämien unter Einschluss von Brandschutzabgaben in Rechnung gestellt, stellt sich aus Sicht des Stempelabgabenrechts aber die Frage, wie stark individualisiert bzw. losgelöst der Abgabeanteil von der eigentlichen Prämie sein muss, um nicht mehr Teil der steuerpflichtigen Barprämie im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StG zu bilden.
3.3 Wird die Brandschutzabgabe zusammen mit der Gebäudeversicherungsprämie erhoben, so ist der für die Prämie abgabepflichtige Versicherer zunächst von Gesetzes wegen gehalten, die beiden Abgabearten buchhalterisch klar zu trennen, erfordert doch Art. 24 Abs. 2 StG, dass in den Büchern für jeden einzelnen Versicherungszweig die steuerbaren und die befreiten Prämien gesondert auszuweisen sind. Die Aufteilungspflicht gilt zunächst bezüglich abgabepflichtigen und im Sinne von Art. 22 StG von der Abgabe ausgenommenen Prämien; sie muss aber umso mehr gelten, wenn vom Versicherer Gelder vereinnahmt werden, die objektiv nicht dem Versicherungsstempel unterliegen. Weitere Voraussetzungen ergeben sich nunmehr aus den Ausführungsbestimmungen in Art. 28 Abs. 1 StV im auf den 1. Januar 2010 neu eingefügten letzten Satz (oben E. 1.2). Dieser wurde vom Bundesrat im Sinne einer Präzisierung bzw. Klarstellung aufgenommen aus Anlass von zwei bundesgerichtlichen Entscheiden zum Versicherungsstempel im Bereich der Brandschutzabgabe (vorgenannte Urteile 2A.569/2003 vom 29. März 2004 und 2A.235/2005 vom 23. Februar 2006). Nach Lesart der Eidgenössischen Steuerverwaltung hat das Bundesgericht in jenen Urteilen entschieden, dass die gesamte Prämienzahlung Gegenstand der Stempelabgabe bilden müsse. Durch die Verordnungsänderung sollte ermöglicht werden, dass die Prämienrechnungen der Versicherer an ihre Versicherungsnehmer auch für Nebenzwecke genutzt werden könnten, wenn für die Forderung eine gesetzliche Grundlage bestehe und diese auch eindeutig bezeichnet und betragsmässig ausgeschieden werde. Die Regelung betreffe entsprechend gelagerte Beiträge im Bereich der Unfallverhütung und des Strassenverkehrsrechts; eine gleiche Rolle komme auch den Gebäudeversicherungen zu, welche aufgrund von kantonalen Bestimmungen Brandschutzabgaben zugunsten der Brandverhütung erheben. Nach Massgabe der neuen Bestimmung bestehe die Möglichkeit, die Prämienquittung in einen Versicherungs- und einen Beitragsteil aufzuteilen. Es erscheine administrativ als unverhältnismässig, wenn die Versicherer ihre Beiträge mit parallel auszustellenden Rechnungen einfordern müssten, um so die Abgabe auf diesen Beiträgen vermeiden zu können (Bericht der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 26. Mai 2008 betreffend Anhörung zu vorgesehenen Änderungen im Bereich der Stempelabgabe, der Verrechnungssteuer und der pauschalen Steueranrechnung, Ziff. 1 Ingress und Ziff. 2.1.4). Damit wurden im Wesentlichen die bisherigen Voraussetzungen für eine Befreiung der Brandschutzabgabe von der Stempelabgabe rechtssatzmässig verankert, wie sie die Eidgenössische Steuerverwaltung vor dem Jahr 2010 im Sinne einer Verwaltungspraxis vorsah (vgl. dazu die genannten Urteile 2A.569/2003 E. 2.5 sowie 2A.235/2005 E. 3.4) und welche vom Bundesgericht nicht auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz hin überprüft werden mussten, da den betroffenen Gebäudeversicherungen die Abgabebefreiung selbst im Falle einer allfälligen Gesetzwidrigkeit (infolge Gleichbehandlung im Unrecht) nicht hätte verwehrt werden können (Urteil 2A.569/2003 E. 2.4 bzw. 2A.235/2005 E. 3.3). Bezüglich des Erfordernisses einer gesetzlichen Grundlage für die auf der Prämienrechnung (mit-)erhobenen Abgaben, lässt sich dem geänderten Art. 28 Abs. 1 StV lediglich entnehmen, dass es sich um Forderungen handeln muss, die "aufgrund gesetzlicher Bestimmungen" in der Prämienrechnung enthalten sind. Weder vom Wortlaut noch von ihrer Entstehungsgeschichte her lässt sich darauf schliessen, die geänderte Verordnungsbestimmung stelle höhere Anforderungen an Formulierung, Ausgestaltung und/oder Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage als dies nach bisheriger Praxis der Fall war. Die Praxisänderung der ESTV, auf deren Grundlage die Beurteilung der einschlägigen kantonal-rechtlichen Bestimmungen im vorliegenden Fall erfolgte, lässt sich mithin nicht auf die genannte Verordnungsänderung stützen. Ebenso wenig verlangte die bundesgerichtliche Rechtsprechung in den vorerwähnten Urteilen, die gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht müsste zusätzlichen Anforderungen genügen, zumal in jenen Entscheiden nicht diese Voraussetzung, sondern das Erfordernis der buchhalterisch getrennten Behandlung der Abgabe im Verhältnis zu den Prämien im Zentrum stand. Auch wurde die bisherige Behördenpraxis vom Bundesgericht - entgegen der Einschätzung der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Einspracheentscheid vom 7. April 2010 - nicht als gesetzwidrig erachtet, sondern eine vertiefte Überprüfung konnte - wie bereits erwähnt - vielmehr unterbleiben. Das Bundesgericht bezeichnete die praxisgemäss gewährte Ausnahme von der Steuerpflicht aber angesichts des offensichtlich gegebenen öffentlichen Interesses an der Brandschutzabgabe als jedenfalls nicht von vornherein unzulässig (Urteil 2A.569/2003 E. 2.4 in fine).
3.4 Die diesbezüglichen Anforderungen gemäss ab dem Jahr 2010 verschärfter Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung, wie sie von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid geschützt wurden, erscheinen im vorliegenden Fall überspannt. Aus Sicht der Stempelabgabe muss es genügen, wenn der auf den Brandschutz entfallende Anteil der vom Gebäudeversicherer mit Prämienrechnung erhobenen Abgabe in tauglicher Weise und ohne besonderen Aufwand bestimmt werden kann und einfach erkennbar ist. Dafür ist - nebst den weiteren hier nicht strittigen Voraussetzungen (getrennte buchhalterische Behandlung, separates Ausweisen der Abgabe auf den den Versicherten zugestellten Prämienrechnungen) - erforderlich, dass eine entsprechend konzipierte Abgabe, mit deren Einnahme der Gebäudeversicherer betraut ist, dem Grundsatz nach im kantonalen Recht vorgesehen ist. Aus den im Jahre 2010 geltenden Bestimmungen des kantonalen Rechts (oben E. 2.2) geht hervor, dass die Beschwerdeführerin gesetzlich mit staatlichen Aufgaben in den Bereichen des Brandschutzes und der Brandbekämpfung betraut ist (§§ 1 und 2 des Gesetzes über den Feuerschutz). Zwar wird aufgrund von § 31 des Sachversicherungsgesetzes formell bloss eine einheitliche Abgabe (Prämie) erhoben. Es ergibt sich jedoch aus dieser Bestimmung auch, dass ein Teil der Einnahmen zu verwenden ist, um der Gebäudeversicherung die Leistung angemessener Beiträge für den Feuerschutz zu ermöglichen. In diesem Sinne stellt denn auch § 8 des Reglementes zum Sachversicherungsgesetz klar, dass der Prämienbegriff, wie er der vorgenannten Gesetzesbestimmung zugrunde liegt, nebst der eigentlichen Versicherungsprämie eine zweckgebundene Abgabe zur Finanzierung der staatlichen Brandschutzaufgabe beinhaltet, wobei die massgeblichen Sätze von der Verwaltungskommission der Versicherung Ende Jahr für das folgende Geschäftsjahr festgelegt werden. Damit erscheint in den vorliegend massgeblichen gesetzlichen Vorschriften des Kantons Basel-Landschaft mit hinreichender Deutlichkeit dargetan, dass ein klar auszuweisender Teil der erhobenen Gesamtprämien als Brandschutzabgabe zu qualifizieren ist, welche nach dem oben Gesagten und in Übereinstimmung mit der bisherigen, weit zurückreichenden Praxis nicht der Stempelabgabe unterliegt. Die Brandschutzabgabe erweist sich bei dieser Konzeption nicht als Teil der abgabepflichtigen Barprämie im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StG, sondern sie erscheint - auch in gesetzlicher Hinsicht - gegenüber den eigentlichen Versicherungsprämien als genügend verselbständigt, um nicht als Teil einer Gesamtprämie mit bloss partiell gebundener Mittelverwendung dem Versicherungsstempel unterstellt zu bleiben. Aus Sicht des Stempelabgaberechts ist es demgegenüber nicht erforderlich, dass eine kantonale gesetzliche Grundlage besteht, welche die Brandschutzabgabe als eigenständige, von der Versicherungsprämie vollständig losgelöste öffentliche Abgabe ausgestaltet und den Erfordernissen des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, wie es bei Kostenanlastungssteuern zum Tragen kommt, in allen Teilen genügt.
4. 4.1 Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und es ist festzustellen, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 die Stempelabgabe auf Versicherungsprämien der Beschwerdeführerin im Umfange des Anteils für die Brandschutzabgabe nicht geschuldet ist. Zugleich ist die Sache zur Neuregelung der vorinstanzlichen Kosten und Entschädigungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, hat die Eidgenössische Steuerverwaltung, welche am vorliegenden Verfahren Vermögensinteressen verfolgte, die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Da die Beschwerdeführerin als eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation zu bezeichnen ist, kann sie keine Parteientschädigung beanspruchen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2011 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 die Stempelabgabe auf Versicherungsprämien im Umfange des Anteils für die Brandschutzabgabe nicht schuldet.
2. Die Sache wird zur Neuregelung der vorinstanzlichen Kosten und Entschädigungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Eidgenössischen Steuerverwaltung auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) und dem Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Moser | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d9a86351-fc78-44fa-9df7-97895b7e77a4', 'b06d5bdc-d565-448d-a912-a0222d82939a', 'b06d5bdc-d565-448d-a912-a0222d82939a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f961e222-a7db-40a2-beda-2bb2983182c5 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Die Anwaltskommission des Kantons Aargau wies am 14. Mai 2009 ein Gesuch von X._ um Anrechnung von Praktika aus den Jahren 1988 bis 1999 ab. Ein Wiedererwägungsgesuch blieb ohne Erfolg. Am 27. Juni 2013 erhob das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.--, nachdem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege rechtskräftig abgewiesen worden war (vgl. das Urteil 2C_600/2013 vom 18. Juli 2013). Am 5. August 2013 wurde X._ eine letzte nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen gesetzt, mit dem Hinweis, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, wenn der Kostenvorschuss nicht fristgerecht geleistet würde. X._ leistete den Kostenvorschuss nicht. Mit Entscheid vom 14. Oktober 2013 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau in der Folge weder auf die Beschwerde noch auf das Wiedererwägungsgesuch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein; es seien keine entscheidwesentlichen Änderungen eingetreten, welche Einfluss auf die Beurteilung der Prozesschancen haben könnten. X._ beantragt, das Urteil aufzuheben und stellte zahlreiche weitere Begehren.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer verlangt den Ausstand gewisser Mitglieder des Bundesgerichts. Er begründet sein Begehren - soweit es überhaupt die am vorliegenden Urteil mitwirkenden Mitglieder der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung betrifft - einmal mehr nur pauschal (Mitglieder einer bestimmten politischen Partei usw.); sein Antrag ist damit nicht hinreichend begründet. Er legt nicht dar, dass und inwiefern gegen bestimmte Mitglieder oder Mitarbeiter der Abteilung der konkret und objektiv nachvollziehbare Verdacht einer Befangenheit bestehen könnte (vgl. <ref-law>). Ein Ausstandsbegehren ist praxisgemäss unzulässig, wenn es allein mit der Tatsache begründet wird, dass die Gerichtsmitglieder und der Gerichtsschreiber in anderen Verfahren bereits einmal zuungunsten des Gesuchstellers entschieden haben (vgl. <ref-ruling> E. 3.7.1 S. 120 mit Hinweisen). Da sich das Ausstandsbegehren als unzulässig erweist, ist darauf nicht einzutreten.
2.2. Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Mit der Beschwerde vor Bundesgericht kann keine Verletzung von einfachem kantonalen Recht geltend gemacht werden (vgl. <ref-law>; MARKUS SCHOTT, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 55 zu <ref-law>; BERNARD CORBOZ, in: Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 21 zu <ref-law>). Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine entsprechende Rüge vorgebracht wird. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, gilt dabei eine qualifizierte Begründungspflicht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 235 mit Hinweisen). Diese setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person in ihrer Eingabe dartut, welche verfassungsmässigen Rechte durch den angefochtenen Akt inwiefern verletzt worden sein sollen. Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob der angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässig ist, sondern prüft diesbezüglich nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 55; <ref-ruling> E. 1.4).
2.3. Der Beschwerdeführer wiederholt, was er bereits in zahlreichen Eingaben geltend gemacht hat. Er legt indessen einmal mehr nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern der angefochtene Entscheid, die verweigerte unentgeltliche Rechtspflege nicht in Wiedererwägung zu ziehen, Bundesverfassungsrecht verletzen würde. Insbesondere begründet er nicht, inwiefern der Tod seiner Mutter auf die Erfolgsaussichten seiner Beschwerde einen Einfluss gehabt hätte. Verschiedene seiner Vorbringen gehen im Übrigen am Verfahrensgegenstand vorbei (Verfahren Kt. Bern usw.).
2.4. Auf die Eingabe ist nicht einzutreten. Es wird davon abgesehen, Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selber wird das am 29. November 2013 eingereichte Gesuch, der Eingabe aufschiebende Wirkung beizulegen, gegenstandslos. | Demnach verfügt der Präsident:
1.
Auf das Ausstandsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f9622d44-9586-49f1-8062-6c609da90ee6 | 2,008 | fr | Faits:
A. X._, ressortissant marocain, est né en 1964. Deuxième enfant d'une fratrie de sept garçons et deux filles, il a immigré en France en 1987 et y a épousé en 1988 W._. Cette union s'est soldée par un divorce l'année suivante. Après des emplois intérimaires, il a trouvé un poste d'électricien en 1989 près de A._.
En 1994, à la fin d'une période de chômage ayant commencé en 1992, il a fait la connaissance de Y._, ressortissante suisse née en 1947. Suite à leur mariage le 8 juillet 1994, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour qui a été prolongée régulièrement et était valable pour la dernière fois jusqu'au 7 juillet 1998. La demande de renouvellement du 1er juillet 1998 de l'intéressé n'a pas été traitée. Le mariage du 8 juillet 1994 a été dissous par jugement du 14 avril 1999.
A fin 1998, X._ a fait la connaissance de Z._, ressortissante suisse née en 1964, dont il est devenu l'amant et dont il a eu un enfant. Le 19 mai 1999, l'intéressé a été incarcéré pour le meurtre de cette dernière.
Par arrêt du 13 septembre 2000, la Cour d'assises a condamné X._ à dix ans de réclusion pour meurtre ainsi qu'à dix ans d'expulsion judiciaire ferme du territoire suisse. La Cour d'assises a notamment retenu que la victime craignait de se trouver manipulée par son compagnon, éprouvant le sentiment qu'il cherchait à contracter mariage avec elle pour pouvoir rester en Suisse, que celui-ci se serait refusé à contribuer à l'entretien de l'enfant issu de ses oeuvres et qu'il avait été décrit par ses précédentes épouses, qui en ont peur, comme possessif et menaçant. La Cour d'Assises a aussi retenu qu'au moment des faits, l'intéressé souffrait d'un trouble dépressif récurent, alors sévère, accompagné de symptômes psychotiques, d'une personnalité émotionnellement labile qui restreignait de manière importante sa faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte et de se déterminer. Elle a jugé que le traitement médicamenteux et psychothérapeutique pouvait avoir lieu en milieu carcéral. Le 7 février 2003, la Cour d'assises a, sur recours, réduit la peine à huit ans de réclusion, mais maintenu l'expulsion judiciaire de dix ans. Elle a ensuite suspendu l'exécution de ces peines en vertu de l'art. 43 'ch. 2 du Code pénal et a ordonné la poursuite du traitement en milieu hospitalier.
Le 29 août 2003, X._ s'est évadé de la clinique de B._ où il avait été hospitalisé mais s'est rendu aux autorités de police peu après; il est revenu de Paris sur une base volontaire et a été transféré le 2 septembre 2003 à la prison de C._, où il est resté jusqu'au 30 octobre 2006.
Par arrêt du 28 juin 2004, la Chambre pénale de la Cour de justice de Genève a confirmé une condamnation à six mois d'emprisonnement prononcée le 5 mars 2004 par la Tribunal de police à l'encontre de l'intéressé pour avoir proféré des menaces de mort envers Linda Y._ et la fille de celle-ci.
Par arrêt du 29 août 2006, la Chambre pénale de la Cour de justice de Genève a finalement décidé de ne pas prononcer l'internement et ordonné l'exécution de la peine prononcée par la Cour d'assises le 7 février 2003.
Par requête du 10 septembre 2006, l'intéressé a sollicité sa libération conditionnelle. Le 3 octobre 2006, la Commision de libération conditionnelle a ordonné dite libération avec effet au 30 octobre 2006 "moyennant la continuation de sa prise en charge thérapeutique au Maroc selon des conditions à définir" et l'exécution immédiate de la mesure d'expulsion judiciaire du territoire suisse d'une durée de dix ans. Par arrêt du 9 janvier 2007, le Tribunal administratif du canton de Genève a annulé l'expulsion judiciaire immédiate qui ne pouvait plus être exécutée en raison de la modification du code pénal suisse. Le 30 octobre 2006, X._i a été libéré.
Par décision du 7 juin 2007, I'Office cantonal de population a renoncé à prononcer l'expulsion administrative de l'intéressé; il a cependant refusé de lui délivrer une autorisation de séjour et lui a imparti un délai au 17 août 2007 pour quitter la Suisse. A l'appui de cette décision, l'Office cantonal a retenu qu'il ne pouvait faire valoir aucun droit de séjour, compte tenu notamment du jugement de divorce du 14 avril 1999. Son mariage avait duré moins de cinq ans et la vie commune des époux moins de quatre ans; de plus, aucun enfant n'était issu de cette union. L'intéressé avait gardé des liens étroits avec le Maroc, comme le démon- trait le voyage entrepris par celui-ci avec son amie, en décembre 1998, pour voir sa famille et contracter une promesse de mariage. Sa mère et ses deux soeurs habitaient au Maroc, tandis qu'il n'avait aucune attache familiale prépondérante en Suisse. Sa prise en charge par les services adéquats au Maroc n'était pas exclue. Il constituait en outre un danger pour la sécurité et l'ordre public suisses en raison des condamnations du 7 février 2003 pour meurtre et du 28 juin 2004 pour menaces.
B. Le 9 juillet 2007, X._ a recouru contre la décision du 7 juin 2007 auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après: la Commission de recours) en faisant valoir que, selon les experts du Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, il ne présentait qu'un faible danger grâce au traitement psychiatrique qu'il suivait et auquel il collaborait activement. En raison de la situation sanitaire qui régnait au Maroc, il ne pourrait plus suivre son traitement, notamment en raison des difficultés chroniques d'approvisionnement en médicaments. Depuis le 19 février 2007, avec l'aide du Service de probation et de réinsertion, il suivait un stage en entreprise auprès de la société D._ en qualité d'électricien, donnant entière satisfaction tant en ce qui concernait son assiduité au travail que son comportement vis-à-vis de sa hiérarchie et de ses collègues de travail.
Le 11 septembre 2007, X._ a épousé E._, ressortissante suisse née en 1963.
Entre octobre et novembre 2007, la Commission de recours a instruit les circonstances du mariage, pour s'assurer qu'il ne constituait pas un mariage de complaisance, et a constaté qu'il était sincère et sérieusement voulu. Elle a entendu l'intéressé et son épouse, qui souhaitait continuer à vivre à Genève.
C. Par décision du 17 avril 2008, la Commission de recours a rejeté le recours. Elle a considéré que l'Office cantonal avait refusé à juste titre de renouveler le permis de séjour de l'intéressé de juillet 1998 et novembre 2006 en raison de la dissolution du lien matrimonial qui l'unissait auparavant à Y._. L'expulsion étant en revanche justifiée en raison de ses antécédents pénaux, aucune autorisation de séjour ne pouvait lui être délivrée. Il résultait d'une appréciation globale de toutes les circonstances que le refus s'avérait proportionné et admissible au regard de la gravité de la faute commise et de l'intérêt public prépondérant en cause. Le refus était donc compatible avec l'art. 8 CEDH. Enfin, le renvoi était exigible et licite, du moment que le Service de l'application des peines et mesures s'était engagé à effectuer les démarches nécessaires pour faciliter le suivi médical de l'intéressé au Maroc.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral sous suite de frais et dépens, d'annuler de la décision du 17 avril 2008, de lui octroyer une autorisation de séjour, subsidiairement de renvoyer la cause à la Commission de recours pour nouvelle décision au sens des considérants. Il se plaint de la violation des art. 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113) ainsi que 8 CEDH et reproche pour l'essentiel à l'autorité intimée d'avoir procédé à une pesée des intérêts incorrecte et d'avoir ainsi violé le principe de la proportionnalité.
La Commission de recours et l'Office cantonal de la population n'ont formulé aucune remarque sur le recours. L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours.
E. Par ordonnance du Juge présidant la IIe Cour de droit public du 5 juin 2008, la requête d'effet suspensif déposée par l'intéressé a été admise. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5487). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit. Malgré les termes restrictifs de cette disposition transitoire, l'ancien droit est applicable non seulement aux procédures introduites sur demande avant l'entrée en vigueur de la LEtr, mais aussi à celles engagées d'office. La présente affaire de refus de délivrer une autorisation de séjour doit ainsi être examinée sous l'angle de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (cf., entre autres, arrêt 2C_32/2008 du 25 avril 2008 consid. 1.2).
2. 2.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
En vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Le recourant est marié à une Suissesse. Son recours est donc recevable sous cet angle.
2.2 Au surplus, interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (<ref-law>), le recours est dirigé contre une décision rendue dans une cause de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 lettre d LTF et art. 3 al. 1 de la loi d'application du 16 juin 1988 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers; RS/GE F 2 10). Déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, il est en principe recevable.
2.3 D'après l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (al. 1). La décision attaquée ayant été rendue le 17 avril 2008, les documents datés des 29 avril, 4 mai et 14 mai 2008 dont le recourant se prévaut à l'appui de ses conclusions sont par conséquent des faits nouveaux irrecevables.
3. 3.1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente. Par ailleurs, le Tribunal fédéral fonde en principe son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Selon l'<ref-law>, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
3.2 La Commission de recours a constaté que le recourant pouvait être mis au bénéfice d'un suivi médicamenteux et psychologique de la dépression au Maroc avec l'aide du Service de l'application des peines et mesures et du soutien de son épouse en ce qui concerne la fourniture de médicaments. Ce suivi était d'une qualité certes inférieure aux soins dispensés en Suisse mais suffisante. Dans la mesure où le recourant substitue sa perception des ressources sanitaires du Maroc à celle de la Commission de recours, il s'en prend à la constatation des faits. Comme il n'expose pas en quoi les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, son grief est irrecevable, parce qu'il ne répond pas aux exigences de motivation des art. 97 al.1 et 106 al. 2 LTF.
4. Le recourant considère que la Commission de recours a adopté un comportement contradictoire qui heurte le sentiment d'équité en renonçant à prononcer une expulsion au profit d'un refus d'octroyer un permis.
L'argument est difficilement compréhensible. En effet, dans la mesure où le recourant n'avait plus d'autorisation de séjour en Suisse avant son mariage avec une ressortissante suisse le 11 septembre 2007, son premier mariage avec une ressortissante suisse ayant été dissous par jugement du 14 avril 1999, on ne discerne pas en quoi la Commission de recours serait tombée dans l'arbitraire en refusant de délivrer une autorisation sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE plutôt qu'en prononçant une expulsion en application de l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE.
5. 5.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion.
5.2 D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a). L'expulsion suppose toutefois une pesée des intérêts en présence ainsi que l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; cf. <ref-ruling> consid. 3.3.4 p. 182; <ref-ruling> consid. 4a p. 12 s.).
De même, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Il y a donc également lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence sous cet angle (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 529; <ref-ruling> consid. 4b p. 131, 22 consid. 4a p. 24 s.).
Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (cf. art. 16 al. 3 RSEE). Lorsque le motif de l'expulsion est la commission d'un délit ou d'un crime, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. Une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 23; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 185; <ref-ruling> consid. 4b p. 14). La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère important; plus la durée de ce séjour aura été longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. On tiendra en outre particulièrement compte, pour apprécier la proportionnalité de la mesure, de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. <ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 2b p. 523 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 436). Toutefois, il existe un intérêt public prépondérant à expulser des étrangers qui ont en particulier commis des actes de violence ou d'ordre sexuel d'une certaine gravité ou des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants, même lorsque ces étrangers vivent en Suisse depuis de nombreuses années. En pareille cas, seules des circonstances exceptionnelles permettent de faire pencher la balance des intérêts en faveur de l'étranger (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 436).
5.3 Bien qu'il ne puisse pas revoir la décision du point de vue de l'opportunité, le Tribunal fédéral contrôle néanmoins librement, sous l'angle de la violation du droit fédéral, si les autorités cantonales ont correctement mis en oeuvre les critères prévus par les dispositions du droit fédéral susmentionnées et en particulier si, à la lumière desdits critères, l'expulsion s'avère ou non proportionnée. Le Tribunal fédéral s'abstient cependant de substituer sa propre appréciation à celle des autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 2a p. 523; 105 consid. 2a p. 107; <ref-ruling> consid. 2a p. 435).
6. 6.1 En l'espèce, le recourant a été condamné une première fois à huit ans de réclusion, puis une deuxième fois à six mois d'emprisonnement par les autorités pénales genevoises. Dans ces conditions, il ne fait pas de doute que le motif d'expulsion de l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE est réalisé. Il convient donc d'examiner si, en confirmant le refus d'octroyer une autorisation de séjour au recourant pour ce motif, la décision attaquée a correctement tenu compte des intérêts en présence et si elle a respecté le principe de la proportionnalité. Le fait que le mariage du 11 septembre 2007 ait été considéré comme sincère par la Commission de recours n'empêche en effet pas l'extinction du droit à l'octroi d'une autorisation de séjour lorsque les conditions de l'art. 7 al. 1 LSEE sont remplies.
6.2 La Commission de recours a retenu que le recourant, dont la responsabilité était restreinte au moment des faits, avait été condamné à huit ans de réclusion pour le meurtre en mai 1999 de l'amie dont il avait eu un enfant. Il s'agit d'une condamnation qui conduit en principe à refuser l'octroi d'une autorisation de séjour au conjoint étranger d'un ressortissant suisse. La gravité des faits à l'origine de la condamnation est telle que le refus de principe s'applique quand bien même il ne s'agit pas à proprement parler d'une demande initiale ou d'une requête de prolongation après un séjour de courte durée.
Le risque de récidive n'est au surplus pas exclu, contrairement à ce qu'affirme le recourant, en s'appuyant sur l'expertise rendue le 11 juillet 2006. Selon cette expertise en effet, un risque de rechute existe en cas d'arrêt du traitement ou en cas de circonstances dans la vie affective de ce dernier analogues à celles qu'il avait connues en 1998. Or force est de constater que, malgré le traitement médicamenteux auquel il avait été soumis, l'intéressé a proféré en 2004 des menaces de mort à l'encontre de son ex-épouse et de la fille de celle-ci pour lesquelles il a été condamné à une peine d'emprisonnement de six mois.
Il apparaît ainsi que le recourant représente un danger important pour l'ordre et la sécurité publiques. A cet égard, il convient de rappeler que la libération conditionnelle prononcée le 3 octobre 2006 par la Commission ad hoc n'est pas décisive pour apprécier le caractère dangereux pour l'ordre public de celui qui en bénéficie, les autorités de la police des étrangers étant libres de tirer leur propres conclusions (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 500).
Au vu de ce qui précède, par conséquent, seules des circonstances exceptionnelles permettraient de faire pencher la balance des intérêts en faveur du recourant.
6.3 Le recourant fait valoir qu'il vit en Suisse depuis plus de quatorze ans et qu'il y a des amis très proches ainsi que sa belle-famille. Il fait aussi valoir qu'il effectue un stage en tant qu'électricien dans une entreprise grâce à l'entremise du Service de probation.
Ces éléments ne sont pas exceptionnels au point de faire pencher la balance en faveur de l'intéressé. En effet, eu égard à la sévère condamnation qui lui a été infligée pour actes de violence portant atteinte à l'intégrité corporelle, le recourant ne peut par principe pas se prévaloir de la durée de son séjour en Suisse. A supposer qu'il faille en tenir compte, cette durée devrait être relativisée du moment que le recourant a été privé de liberté durant plus de la moitié de cette période. Pour le surplus, comme l'a retenu à juste titre la Commission de recours, même si le recourant a retrouvé du travail avec l'aide du Service de probation, un retour au pays où il a vécu jusqu'à l'âge de vingt-trois ans, où il a acquis son certificat de capacité professionnelle, exercé sa profession et où il a encore sa mère et ses soeurs avec qui il a gardé un contact régulier et dont son épouse a fait connaissance n'est pas insurmontable.
6.4 Le recourant estime que l'autorité intimée n'a pas tenu suffisamment compte de son récent mariage avec une Suissesse, qui n'envisage pas de vivre au Maroc. S'il est certes difficile d'imposer à son épouse suisse de vivre au Maroc, cette circonstance ne fait pas pour autant obstacle au refus de délivrer une autorisation de séjour, du moment que cette dernière connaissait parfaitement l'interdiction de séjour qui avait été prononcée contre le recourant avant de se marier. Elle devait s'attendre à ce que les décisions prises à l'encontre de son futur mari soient exécutées et décider si elle voulait s'en accommoder, c'est-à-dire ne pas pouvoir vivre cette union en Suisse.
En conclusion, la Commission de recours a correctement appliqué les critères pertinents pour évaluer si le refus d'octroyer le permis de séjour au recourant malgré son mariage avec une ressortissante suisse était proportionné et conforme aux exigences de l'art. 8 CEDH. En prononçant ce refus, elle n'a en outre pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 20 octobre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', 'cde446ea-e41c-4ca2-bc97-077f5b6cc23f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f96234ed-2337-48a2-8ec2-8fe113d7c65b | 2,008 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden den Anspruch des 1972 geborenen, seit Jahren an Polytoxikomanie leidenden T._ auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Verfügung vom 24. April 2007 abgelehnt hat,
dass das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 2008 abgewiesen hat,
dass T._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen lässt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm ab Juli 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen,
dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden kann,
dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>),
dass streitig ist, ob die IV-Stelle zu Recht eine Verletzung der Mitwirkungspflicht durch den Versicherten angenommen und daher aufgrund der Akten entschieden hat,
dass die Vorinstanz die diesbezüglich massgebende Bestimmung von Art. 43 (insbesondere Abs. 3) ATSG zutreffend dargelegt hat,
dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts Drogensucht für sich allein keine Invalidität im Sinne des Gesetzes begründet, sondern invalidenversicherungsrechtlich erst relevant wird, wenn sie eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt hat, in deren Folge ein körperlicher, geistiger oder psychischer (vgl. Urteil B. vom 5. April 2006, I 750/04, E. 1.2 mit Hinweisen), die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder wenn sie selber Folge eines körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheitsschadens ist, dem Krankheitswert zukommt (<ref-ruling>; <ref-ruling> f. E. 2; AHI 2002 S. 29 f. [I 454/99] E. 2; SVR 2001 IV Nr. 3 S. 7 E. 2b),
dass im vorliegenden Fall nach Lage der Akten eine psychiatrische Erkrankung nicht auszuschliessen und eine entsprechende Abklärung des Versicherten daher angezeigt war,
dass sich das kantonale Gericht einlässlich dazu geäussert hat, inwiefern der Versicherte die erforderliche Untersuchung vereitelt und seine Mitwirkungspflicht in unentschuldbarer Weise verletzt hat,
dass die Vorbringen des Beschwerdeführers keine offensichtliche Unrichtigkeit der diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellung darzutun vermögen,
dass die IV-Stelle daher zu Recht aufgrund der Akten entschieden und den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung abgelehnt hat, nachdem das Vorliegen eines invalidisierenden psychischen Leidens nicht erstellt, sondern einzig eine entsprechende Verdachtsdiagnose geäussert worden war,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und im vereinfachten Verfahren nach <ref-law>, ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid, erledigt wird, | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. November 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
i. V. Lustenberger Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5c68ed59-ecf5-4ce2-8c30-5f60912e7281', 'b7548607-fe13-4e51-ab83-b506e9804ded'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f9625d66-a316-498c-99ba-60ef457ed412 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Inscrite au Registre du commerce le ... 1993, la société X._ SA (ci-après: la société) avait pour but la promotion et le commerce d'avions ainsi que la conception, la réalisation et le contrôle d'opérations aéronautiques. Elle était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération des entreprises romandes (ci-après: la caisse). D._ en était l'administrateur unique.
Par lettre du 23 avril 1996, le prénommé a informé la caisse qu'en raison des difficultés rencontrées par la société mère basée en Israël, la société n'était pas en mesure de payer les cotisations. La caisse a conclu un arrangement avec la société, aux termes duquel les cotisations arriérées devraient être remboursées par acomptes, à condition que les cotisations courantes fussent payées dans les délais légaux.
Cet arrangement n'a pas été respecté, les sommes ne parvenant qu'avec retard à la caisse. Cette dernière a menacé la société à plusieurs reprises de déposer plainte pénale et a engagé des poursuites contre elle qui se sont soldées, le 23 juin 1998, par la remise d'actes de défaut de biens.
La faillite de la société a été prononcée le 6 octobre 1998 et sa liquidation suspendue le 10 novembre suivant faute d'actifs.
La caisse a produit dans la faillite une créance de 9'025 fr. 40, comprenant les cotisations sur salaires d'octobre 1996 à septembre 1997, les compléments relatifs à l'année 1996 et aux mois de janvier à novembre 1997, ainsi que les cotisations de formation professionnelle de 1997 et 1998.
Le 23 juin 1999, la caisse de compensation a notifié à D._ une décision en réparation du dommage par laquelle elle lui réclamait le paiement de 8'254 fr. 80 fr., correspondant «aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC, intérêts et frais des périodes d'octobre à décembre 1996, complément janvier à décembre 1996, janvier à septembre 1997 et complément janvier à novembre 1997 et aux cotisations dues au régime des allocations familiales de la période complément janvier à novembre 1997».
Le 23 juin 1999, la caisse de compensation a notifié à D._ une décision en réparation du dommage par laquelle elle lui réclamait le paiement de 8'254 fr. 80 fr., correspondant «aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC, intérêts et frais des périodes d'octobre à décembre 1996, complément janvier à décembre 1996, janvier à septembre 1997 et complément janvier à novembre 1997 et aux cotisations dues au régime des allocations familiales de la période complément janvier à novembre 1997».
B. D._ ayant formé opposition à cette décision en contestant le montant du dommage (cf. lettre du 20 juillet 1999) et implicitement sa responsabilité (cf. lettre du 5 août 1999), la caisse a porté le cas devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS (depuis le 1er août 2003: Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève), en demandant que l'opposition soit levée. Elle faisait valoir que D._, en sa qualité d'administrateur unique de la société, avait commis une négligence grave en laissant impayées les cotisations arriérées, malgré le plan d'amortissement qui avait été convenu.
Les parties ont comparu le 2 septembre 2004. A cette occasion, D._ s'est étonné du montant réclamé par la caisse dans la mesure où des paiements avaient été effectués. Il a contesté devoir payer des intérêts et des frais. Après avoir procédé à un récapitulatif des cotisations facturées pendant les années 1996 et 1997, la caisse a accepté de renoncer à «tous les frais», réclamant un montant de 6'131 fr. 60 pour solde de tout compte (lettre de la caisse du 12 septembre 2004).
Par jugement du 11 novembre 2004, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a partiellement admis les conclusions de la caisse, jusqu'à concurrence de 6'131 fr. 60.
Par jugement du 11 novembre 2004, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a partiellement admis les conclusions de la caisse, jusqu'à concurrence de 6'131 fr. 60.
C. D._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert implicitement l'annulation, en concluant à ce qu'il soit libéré de toute responsabilité et à ce que la caisse soit déboutée de toutes ses prétentions en réparation du dommage.
La caisse conclut implicitement au rejet du recours tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure où le litige a trait à la réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée).
1. Le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure où le litige a trait à la réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée).
2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
2.2 Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée, au sens de l'<ref-law> et de la jurisprudence y relative (<ref-ruling> consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes aux années 1996 et 1997. La juridiction cantonale a exposé correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables en matière de responsabilité de l'employeur et de connaissance du dommage, au sens des anciens <ref-law> et 82 RAVS, de sorte qu'il suffit de renvoyer à ses considérants.
2.2 Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée, au sens de l'<ref-law> et de la jurisprudence y relative (<ref-ruling> consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes aux années 1996 et 1997. La juridiction cantonale a exposé correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables en matière de responsabilité de l'employeur et de connaissance du dommage, au sens des anciens <ref-law> et 82 RAVS, de sorte qu'il suffit de renvoyer à ses considérants.
3. 3.1 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3.2 Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (<ref-ruling> consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références). A plus forte raison les parties ne peuvent-elles invoquer devant le Tribunal fédéral des assurances des faits nouveaux, qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjà. De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (<ref-ruling> consid. 1c, 102 Ib 127).
3.2 Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (<ref-ruling> consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références). A plus forte raison les parties ne peuvent-elles invoquer devant le Tribunal fédéral des assurances des faits nouveaux, qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjà. De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (<ref-ruling> consid. 1c, 102 Ib 127).
4. Il est constant que le recourant, en tant qu'administrateur unique de la société, avait qualité d'organe de la société anonyme.
4.1 De manière à lier le Tribunal fédéral des assurances, les premiers juges ont constaté que la société connaissait des difficultés de trésorerie depuis 1996, qui l'empêchaient de s'acquitter des cotisations sociales à temps, que l'intimée avait accordé à la société un sursis au paiement n'ayant pas été respecté, qu'elle avait entamé des poursuites à l'encontre de la société et l'avait menacée de dénoncer les faits au procureur, et qu'un solde de cotisations de 6'131 fr. 60 pour les années 1996 et 1997 n'avait pas été payé.
De ces faits, ils ont inféré que le recourant avait commis une faute qualifiée au sens de l'<ref-law>, en poursuivant l'exploitation d'une entreprise qu'il devait savoir vouée à l'échec. En particulier, ils ont relevé que les paiements au compte-gouttes effectués par la société mère en Israël, dont dépendait entièrement la société suisse - puisqu'elle ne dégageait aucun bénéfice - auraient dû alerter le recourant, d'autant plus que les difficultés n'avaient pas été que passagères et que le recourant n'avait reçu aucune assurance concrète que la société mère pourrait assumer le remboursement des dettes de cotisations qui allaient en s'accroissant. Malgré ces circonstances, le recourant a préféré donner la priorité au paiement des créances de salaires, au détriment de l'AVS.
Ces considérations sont pertinentes, de sorte que le Tribunal fédéral des assurances peut s'y rallier.
4.2 Les arguments du recourant ne sont pas de nature à les infirmer.
En premier lieu, ce dernier conteste avoir agi par négligence. Il en veut pour preuve le fait d'avoir payé les cotisations arriérées de 1996. L'affirmation selon laquelle le recourant s'est acquitté de l'ensemble des cotisations de 1996 est inexacte. Seules les cotisations de janvier à mars 1996 ont été entièrement réglées par le recourant, ce que la caisse a en effet relevé dans un courrier du 29 octobre 2004. Quoi qu'il en soit, l'argumentation du recourant est infondée dans la mesure où il s'en prévaut comme motif d'exculpation. En effet, si l'on devait suivre son raisonnement, il suffirait alors qu'une entreprise ayant accumulé des arriérés de cotisations importants durant une longue période rembourse une partie de sa dette pour que ses dirigeants ne puissent, pour ce seul motif, être inquiétés par l'administration de l'AVS (arrêt E. du 10 novembre 2004, H 82/04).
En second lieu, le recourant reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir pris en considération un certain nombre de circonstances qui seraient, selon lui, propres à le disculper. A l'appui de ses griefs, le recourant produit divers moyens de preuves, en particulier un échange de courrier entre la société mère Y._ Ltd. et la banque Z._ au sujet d'un programme d'investissement entre mars et avril 1997, une proposition d'investissement de W._ du 30 avril 1997, ainsi qu'une lettre du Ministère de l'industrie et du commerce israélien à X._ SA du 4 juin 1997. Dans la mesure où ces preuves n'ont pas été produites en procédure cantonale, mais auraient pu l'être, le recourant ne saurait reprocher aux premiers juges de ne pas les avoir prises en considération. En procédure fédérale, ces preuves sont irrecevables au regard du pouvoir d'examen restreint du Tribunal fédéral des assurances (cf. consid. 2.2 supra).
Par ailleurs, le recourant ne se plaint ni d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ni d'une violation des règles essentielles de procédure de la part des premiers juges. Cela n'est d'ailleurs pas avéré.
Ainsi, en retenant dans les considérants du jugement attaqué que le recourant avait commis une négligence grave sanctionnée par l'<ref-law>, engageant sa responsabilité dans la survenance du dommage subi par l'intimée en raison du non-paiement des cotisations dues, les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral.
4.3 Les premiers juges ont admis l'action en réparation du dommage jusqu'à concurrence d'un montant de 6'131 fr. 60. Ce montant n'est ni contesté ni sujet à discussion.
4.3 Les premiers juges ont admis l'action en réparation du dommage jusqu'à concurrence d'un montant de 6'131 fr. 60. Ce montant n'est ni contesté ni sujet à discussion.
5. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 900 fr., sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a effectuée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 900 fr., sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a effectuée.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 avril 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6e394b43-c8f5-43ce-861a-c6129484260e'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
f9640662-60f6-4748-877a-29786e8a48ec | 2,001 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
_
1.- Mit Eingabe vom 28. Februar 2001 erhob A._ beim Bezirksgericht Z._ "Klage" gegen B._, den Betreibungsbeamten von X._, und verlangte, dieser sei wegen ungetreuer und unkorrekter Geschäftsführung und wegen Veröffentlichung des bezüglich seiner Person nicht korrekt geführten Betreibungsregisters "zu bestrafen und zur Rechenschaft zu ziehen", weil er am 25. August 2000 einer Drittperson einen Registerauszug über ihn ausgehändigt habe.
Der Präsident des Bezirksgerichts Z._ (als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) wies die Beschwerde am 11. April 2001 ab. A._ zog den Entscheid an das Obergericht des Kantons Thurgau (obere kantonale Aufsichtsbehörde) weiter, das am 21. Mai 2001 die Beschwerde seinerseits abwies und A._ eine Verfahrensgebühr von Fr. 300.-- auferlegte.
Den Beschluss des Obergerichts nahm A._ am 9. Juni 2001 in Empfang. Mit einer vom 16. Juni 2001 datierten und am 19. Juni 2001 zur Post gebrachten Eingabe führt er (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren.
Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Andere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
2.- Die Betreibungsbeamten unterstehen (als kantonale Organe) nicht der Disziplinargewalt des Bundesgerichts, und die an einem Betreibungsverfahren Beteiligten haben keinen (bundesrechtlichen) Anspruch auf ihre disziplinarische Massregelung (<ref-ruling> E. 6 S. 46 mit Hinweisen). Aus dieser Sicht ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. Zulässig ist diese einzig insofern, als der Beschwerdeführer die (auf Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG beruhende) Gebührenauflage anficht.
3.- a) Das Obergericht bemerkt, es habe dem Beschwerdeführer schon in seinem Beschluss vom 17. Juli/2. August 2000 erklärt, die Nachpfändung sei ebenso wenig zu beanstanden wie der Umstand, dass das Betreibungsamt aus EDV-technischen Gründen hiefür eine neue Betreibungsgruppe gebildet habe. In einem Fall der in Frage stehenden Art müssten beide Betreibungsnummern im Register aufscheinen und es sei belanglos, ob es sich bei der einen um eine ursprüngliche und bei der andern um eine nachträgliche Pfändung handle. Falsch sei ferner die Auffassung des Beschwerdeführers, eine Betreibung sei in jedem Fall, d.h. auch ohne Rückzug durch den Gläubiger, zu löschen, sobald die ihr zugrunde liegende Forderung bezahlt sei. Abschliessend hält die Vorinstanz fest, dass die untere Aufsichtsbehörde die Rechtslage datailliert und verständlich dargelegt habe. Wenn der Beschwerdeführer sich ohne Begründung darauf versteife, das Betreibungsamt habe das Register nicht korrekt geführt und unrechtmässig Informationen über ihn an Dritte weitergegeben, sei dies mutwillig. Es rechtfertige sich daher, ihm im Sinne von Art. 20a Abs. 1 (zweiter Satz) SchKG eine Verfahrensgebühr aufzuerlegen.
b) Nach Art. 79 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstossen soll, was eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen der kantonalen Instanz voraussetzt. Die vorliegende Eingabe erfüllt diese Anforderungen nicht: Der Beschwerdeführer begnügt sich im Wesentlichen damit, zur Registrierung der Betreibungen Nrn. xxx und yyy seine eigene Sicht der Dinge vorzutragen. Namentlich befasst er sich nicht in einer Art. 79 Abs. 1 OG genügenden Form mit dem Vorwurf des Obergerichts, seine (ausschliesslich auf die Anordnung einer Disziplinarmassnahme gegenüber dem Betreibungsbeamten gerichtete) Beschwerde sei angesichts des Entscheids der unteren Aufsichtsbehörde (und des vorinstanzlichen Beschlusses vom 17. Juli/2. August 2000) mutwillig. | Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
_
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt X._ und dem Obergericht des Kantons Thurgau als (oberer) kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 19. September 2001
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Das präsidierende Mitglied:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['41b8dbe6-0ad7-401e-9529-9b0f4cf5a7ed'] | [] |
|
f964597a-4b2a-4312-822d-ad9fa191e6cf | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Hotel Steffani AG ist Eigentümerin der in der Gemeinde St. Moritz, gemäss kommunalem Zonenplan vom 14. März 1999 in der "Inneren Dorfzone" gelegenen Grundstücke Nrn. 1429 und 1518. Die mit dem Hotel und den Nebenanlagen nur unvollständig genutzten Parzellen werden im Norden (hangaufwärts) durch die Via Quadrellas, im Süden (hangabwärts) durch die Via Somplaz und im Osten durch die Via traunter Plazzas sowie die mit dem kommunalen Parkhaus überbaute Parzelle Nr. 1519 begrenzt. Im Westen stossen sie an das Gewässer "Ovel da la Resgia" sowie an die Parzelle Nr. 1303 an, die mit einem im Stockwerkeigentum stehenden Mehrfamilienhaus überbaut ist.
Die Hotel Steffani AG beabsichtigt, nördlich des bestehenden Hotels, ungefähr über dem ebenfalls bestehenden Hallenbad, einen Erweiterungsbau für den Hotelbetrieb zu errichten. Die Gemeinde St. Moritz lehnte ein entsprechendes Baugesuch im Dezember 2000 wegen Verletzung von baugesetzlichen Vorschriften über die Gebäudehöhe ab und zeigte der Bauherrschaft an, dass sie zur Klärung der künftigen Bebauungsmöglichkeiten auf den beiden Grundstücken ein Quartierplanverfahren für angezeigt halte. Anfangs 2001 fasste der Gemeindevorstand den entsprechenden Einleitungsbeschluss. Ein erster Entwurf des Quartierplans wurde aufgrund von Einsprachen überarbeitet; die bereinigte Fassung, bestehend aus den Quartierplan-Vorschriften sowie dem Bestandes-, dem Gestaltungs- und dem Erschliessungsplan je im Massstab 1:500, wurde im Mai/Juni 2002 öffentlich aufgelegt. Hiergegen erhoben u.a. A._, B._, die C._ AG, E._, die Erbengemeinschaft F._ und G._ sowie H._ gemeinsam Einsprache.
Mit Einsprache- und Genehmigungsentscheid vom 29. Juli 2002 wies der Gemeindevorstand St. Moritz die Einsprache von A._ und Mitbeteiligten ab. Gleichzeitig genehmigte er den Quartierplan Quadrellas Süd mit zwei die Profilierungspflicht und die Erschliessung betreffenden Änderungen der Quartierplanvorschriften (neuer Art. 17 Abs. 3 und geänderter Art. 22).
Mit Einsprache- und Genehmigungsentscheid vom 29. Juli 2002 wies der Gemeindevorstand St. Moritz die Einsprache von A._ und Mitbeteiligten ab. Gleichzeitig genehmigte er den Quartierplan Quadrellas Süd mit zwei die Profilierungspflicht und die Erschliessung betreffenden Änderungen der Quartierplanvorschriften (neuer Art. 17 Abs. 3 und geänderter Art. 22).
B. A._ und Mitbeteiligte gelangten gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dessen 4. Kammer den Rekurs nach zweifachem Schriftenwechsel und einem Augenschein mit Urteil vom 25. Februar 2003 abwies.
B. A._ und Mitbeteiligte gelangten gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dessen 4. Kammer den Rekurs nach zweifachem Schriftenwechsel und einem Augenschein mit Urteil vom 25. Februar 2003 abwies.
C. A._ und die erwähnten Mitbeteiligten haben gegen das ihnen am 14. Mai 2003 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts am 13. Juni 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie stellen das Begehren, das Urteil sei aufzuheben. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen sie zudem, es sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen.
Die Gemeinde St. Moritz, die Hotel Steffani AG und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hat in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erklärt, es seien weder Bestimmungen über die UVP noch solche des Lärmschutzrechts verletzt worden; der angefochtene Entscheid sei aus der Sicht des Umweltrechts nicht zu beanstanden.
Im Rahmen des durchgeführten zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien ihre Standpunkte bestätigt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (1A.133/2003)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (1A.133/2003)
1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (<ref-law> in Verbindung mit Art. 97 OG). Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (<ref-ruling> E. 1b/aa, 128 II 259 E. 1.2, mit Hinweisen).
1.2 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der die Festsetzung eines Quartierplans bestätigte. Dabei gelangte in erster Linie kantonales und kommunales Recht zur Anwendung. Ein derartiger Entscheid unterliegt gemäss Art. 34 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG, SR 700) grundsätzlich nur der staatsrechtlichen Beschwerde.
Indessen machen die Beschwerdeführer geltend, für die mit dem Quartierplan ermöglichte Parkierungsanlage hätte eine UVP im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) durchgeführt werden müssen; und es hätte geprüft werden müssen, ob das Vorsorgeprinzip hinsichtlich des Lärmschutzes eingehalten sei. Die Rüge, es sei zu Unrecht keine UVP durchgeführt worden, kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (<ref-ruling> E. 2b/cc S. 391, mit Hinweis).
Dies trifft nicht zu hinsichtlich der Rüge, das Vorsorgeprinzip sei missachtet worden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtet die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne dann für zulässig, wenn der Nutzungsplan verfügungsähnlichen Charakter aufweist (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). Das ist vorliegend nicht der Fall. Im Erschliessungsplan wird zwar angegeben, in welchen Bereichen Parkierungsanlagen zulässig sind und wie sie erreicht werden können. Hingegen ist offen, ob und inwieweit die Grundeigentümerin von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen will und wird. Da kein konkretes Bauprojekt vorliegt, steht nicht fest, wie viele zusätzliche Parkplätze zu bauen wären. Auch in zeitlicher Hinsicht ist fraglich, bis wann die volle Grundstücknutzung gemäss Quartierplan verwirklicht werden soll. Eine zeitliche Verschiebung eröffnet indes die Möglichkeit, je nach der Entwicklung der kommunalen Parkplatzplanung im benachbarten Parkhaus der Gemeinde frei werdende Plätze zu erwerben. Ob eine Zufahrt über die Via Quadrellas, an welcher sich die Beschwerdeführer besonders stören, dem Vorsorgegrundsatz widerspricht, lässt sich unter diesen Umständen nicht abschliessend beurteilen. Der Quartierplan enthält denn auch keine diesbezüglichen Festlegungen; obwohl er eine Erschliessung über die Via Quadrellas vorsieht, lässt er namentlich die Möglichkeit offen, die Erschliessung vollständig über die Via traunter Plazzas vorzunehmen. Der Entscheid darüber, welche dieser Erschliessungen dem Vorsorgegrundsatz genügt, wird durch den Quartierplan nicht präjudiziert und kann daher im Baubewilligungsverfahren frei - unter Berücksichtigung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen - getroffen werden. Somit besteht kein Grund, diese Frage bereits heute im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
1.3 Die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Parzellen nördlich des Quartierplangebietes oder Eigentümer von Stockwerkeinheiten auf Parzelle Nr. 1303. Sie sind vom Quartierplan direkt betroffen und haben ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse im Sinne von Art. 103 lit. a OG. Auf ihre formrichtig und rechtzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mit dem erwähnten Vorbehalt einzutreten.
1.4 Die entscheidwesentlichen Tatsachen ergeben sich aus den dem Bundesgericht eingereichten Akten. Auf den beantragten Augenschein kann daher - auch für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde - verzichtet werden.
1.4 Die entscheidwesentlichen Tatsachen ergeben sich aus den dem Bundesgericht eingereichten Akten. Auf den beantragten Augenschein kann daher - auch für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde - verzichtet werden.
2. Die der UVP unterstehenden Anlagen werden in der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV) bezeichnet (vgl. <ref-law>). Gemäss Ziff. 11.4 Anhang UVPV unterliegen Parkhäuser und -plätze dann der UVP, wenn sie mehr als 300 Motorwagen fassen. Die vorhandene Parkierungsanlage der privaten Beschwerdegegnerin enthält rund 70 Plätze; würden alle im Quartierplan enthaltenen Baufelder überbaut, so kämen rund 80 Plätze hinzu. Damit wird, was auch die Beschwerdeführer anerkennen, der Schwellenwert der UVP-Pflicht bei weitem nicht erreicht. Die Beschwerdeführer halten die UVP dennoch für erforderlich, weil die neue Parkierungseinrichtung mit dem auf Parzelle Nr. 1519 bestehenden, etwa 480 Parkplätze enthaltenden öffentlichen Parkhaus "zusammengebaut" werde.
Die UVP-Pflicht wäre indessen trotz der gemeinsam benützten öffentlichen Strasse nur zu bejahen, wenn die Parkhäuser nicht nur benachbart, sondern auch funktionell miteinander verbunden wären (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.270+276/1996 vom 25. Juni 1997 in: RDAF 1998 I 98 E. 3 S. 103; s. auch Heribert Rausch/Peter Keller, in: Kommentar USG, 2. Aufl., Zürich 2001, Art. 9 N. 35). Davon kann vorliegend keine Rede sein, auch wenn die Gemeinde der privaten Beschwerdegegnerin ein Näherbaurecht eingeräumt hat. Es besteht in keiner Form eine gemeinsame Bewirtschaftung, und der Benutzerkreis ist ebenfalls getrennt: Das Parkhaus der Gemeinde dient der Öffentlichkeit, während die Parkierungsanlage ausschliesslich den Hotelgästen der privaten Beschwerdegegnerin zur Verfügung steht.
Im Übrigen bestünde vorliegend auch deshalb keine UVP-Pflicht, weil das Quartierplanverfahren entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer mangels eines konkreten Projektes ungeeignet wäre, um die Auswirkungen auf die Umwelt umfassend zu untersuchen.
Die UVP-Pflicht ist hier dermassen offensichtlich zu verneinen, dass auch kein Anlass bestand, dazu eine Meinungsäusserung des zuständigen kantonalen Amtes für Umweltschutz einzuholen (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. a der kantonalen Verordnung vom 30. April 1991 über die Umweltverträglichkeitsprüfung, RB 820.150). Ein relevanter Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.
Die UVP-Pflicht ist hier dermassen offensichtlich zu verneinen, dass auch kein Anlass bestand, dazu eine Meinungsäusserung des zuständigen kantonalen Amtes für Umweltschutz einzuholen (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. a der kantonalen Verordnung vom 30. April 1991 über die Umweltverträglichkeitsprüfung, RB 820.150). Ein relevanter Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr den Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese hätten der privaten Beschwerdegegnerin zudem eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG), welche allerdings mit der im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zu entrichtenden wettzuschlagen ist (s. nachfolgende E. 8).
Staatsrechtliche Beschwerde (1P.363/2003)
Staatsrechtliche Beschwerde (1P.363/2003)
4. 4.1 Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung (<ref-ruling> E. 3a und b; <ref-ruling> E. 5b; <ref-ruling> E. 1, je mit Hinweisen).
Auch die Legitimation von Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich nach den Voraussetzungen von Art. 88 OG. Danach sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, einen Nutzungsplan anzufechten, wenn sie die willkürliche Anwendung von Vorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden, durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen des umstrittenen Plans betroffen werden und ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides haben (<ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1a, je mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann ein Beschwerdeführer die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 2a/aa; <ref-ruling> E. 1a, je mit Hinweisen).
Vorliegend steht ein Quartierplan zur Diskussion, der die künftige, intensivere Überbauung eines Nachbargrundstücks der Beschwerdeführer festlegt. Diese berufen sich in erster Linie auf Bestimmungen über die Gebäudehöhe und -länge, mithin auf Vorschriften, die auch ihrem Schutze dienen. Sie sind daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (<ref-ruling> E. 2d mit Hinweisen). Dies gilt ohnehin insoweit, als sie die Verletzung von ihnen im kantonalen Verfahren zustehenden Verfahrensrechten geltend machen.
Auf ihre gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gerichtete, rechtzeitig und formrichtig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
4.2 Erst nach Ablauf der Beschwerdefrist (Art. 89 OG) haben die Beschwerdeführer einen Plan mit Querschnitten eingereicht. Die Darstellung erweckt den unzutreffenden Eindruck, sie stelle ein Element des Quartierplans dar. Trotz ihrer täuschenden Aufmachung handelt es sich indes um die blosse Illustration einer Parteibehauptung. Abgesehen davon ist der Plan ohnehin wegen Verspätung aus dem Recht zu weisen.
4.2 Erst nach Ablauf der Beschwerdefrist (Art. 89 OG) haben die Beschwerdeführer einen Plan mit Querschnitten eingereicht. Die Darstellung erweckt den unzutreffenden Eindruck, sie stelle ein Element des Quartierplans dar. Trotz ihrer täuschenden Aufmachung handelt es sich indes um die blosse Illustration einer Parteibehauptung. Abgesehen davon ist der Plan ohnehin wegen Verspätung aus dem Recht zu weisen.
5. 5.1 Die Beschwerdeführer halten dafür, sie würden durch die willkürliche Anwendung kommunaler Bauvorschriften in durch die Eigentumsgarantie geschützten Rechten verletzt. Im Lichte der vorgebrachten Rügen hat die Berufung auf die Eigentumsgarantie keine selbständige Bedeutung. Zu prüfen ist der Vorwurf, der angefochtene Entscheid verletze das Willkürverbot (<ref-law>).
Ein Entscheid ist nicht schon dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3.1, mit Hinweisen).
5.2 Die Beschwerdeführer beanstanden es zu Recht als willkürlich, dass das Verwaltungsgericht in den seinem Entscheid zugrunde liegenden Erwägungen auf eine teilweise Anerkennung des Rekurses durch die Rekursgegner und die damit verbundene Abänderung der Höhenkoten in den braun und violett gefärbten Baufeldern (1855.10 und 1856.00) im westlichen Bereich hinweist, ohne dies im Dispositiv des Urteils zum Ausdruck zu bringen. Da dieses gemäss den nachfolgenden Erwägungen ohnehin aufzuheben ist, kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer dies zunächst mit einem Erläuterungsbegehren beim Verwaltungsgericht hätten geltend machen müssen. Das Verwaltungsgericht wird im neu zu fällenden Urteil diesem Aspekt Rechnung zu tragen haben.
5.2 Die Beschwerdeführer beanstanden es zu Recht als willkürlich, dass das Verwaltungsgericht in den seinem Entscheid zugrunde liegenden Erwägungen auf eine teilweise Anerkennung des Rekurses durch die Rekursgegner und die damit verbundene Abänderung der Höhenkoten in den braun und violett gefärbten Baufeldern (1855.10 und 1856.00) im westlichen Bereich hinweist, ohne dies im Dispositiv des Urteils zum Ausdruck zu bringen. Da dieses gemäss den nachfolgenden Erwägungen ohnehin aufzuheben ist, kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer dies zunächst mit einem Erläuterungsbegehren beim Verwaltungsgericht hätten geltend machen müssen. Das Verwaltungsgericht wird im neu zu fällenden Urteil diesem Aspekt Rechnung zu tragen haben.
6. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, der Quartierplan gestatte es, entlang der Via Quadrellas in den Baufeldern 1850 (grün) und 1852.70 (gelb) überhohe Gebäude zu errichten. Dies verletze klar und damit willkürlich das kommunale Baugesetz vom 14. März 1999 (BauG).
6.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 BauG ist die Gebäudehöhe ab dem tiefsten Punkt des gewachsenen oder abgetragenen Bodens längs der Gebäudeaussenseite bis zum höchsten Punkt des Daches zu messen. Durch Veränderungen des Terrains dürfen die Vorschriften über die maximale Gebäudehöhe nicht umgangen werden. Nach Abs. 2 wird die Gebäudehöhe bei seitlich gegliederten und/oder in der Höhe gestaffelten Bauten an jedem erkennbaren Baukörperteil einzeln ermittelt, wobei die Gesamthöhe eines zusammenhängenden, in der Höhe gestaffelten Gebäudes von der Talseite her gemessen die zonengemässe Gebäudehöhe höchstens um 3,0 m überschreiten darf (Hangbonus). Die Baubehörde kann bei besonderen Terrainverhältnissen Abweichungen von der Gebäudehöhe bis max. 10 % gestatten (Abs. 3).
In der Dorfzone beträgt die zulässige Gebäudehöhe gemäss Art. 86 Abs. 4 BauG 18,5 m (zuzüglich allfälliger Hangbonus).
Beim Quartiergestaltungsplan können gestützt auf Art. 123 BauG die Gebäude- und Grenzabstände, die Gebäudelängen und der Zusammenbau mehrerer Baukörper nach architektonischen Kriterien frei bestimmt werden (Art. 123 Abs. 2 Ziff. 1 BauG). Hingegen ist gemäss der unbestrittenen Feststellung der Beschwerdeführer nicht vorgesehen, dass er Ausnahmen von der Gebäudehöhe zulässt.
6.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, das Terrain vor dem in der Nordostecke des Quartierplangebiets liegenden Garagengebäude sei anlässlich dessen Baus (in den sechziger Jahren) abgegraben worden. Das Niveau dieser Abgrabung (Kote 1825.18) sei massgeblich für die Kote, ab welcher die zulässige Höhe im (darüber liegenden) Baufeld grün (1850) zu bestimmen sei. Die Quartierplanung stelle demgegenüber auf ein früheres, gewachsenes Terrain mit einem Ausgangspunkt von 1831.50 ab, was absurd sei.
Das Verwaltungsgericht hat zur Frage der Gebäudehöhe erwogen (angefochtenes Urteil S. 19 ff. E. 6), bei der Bestimmung des gewachsenen Terrains sei gemäss einem Grundsatzentscheid (PVG 1992 Nr. 10) prinzipiell auf den Bodenverlauf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der massgeblichen Zonen- und Bauvorschriften abzustellen. Im konkreten Fall seien dies die seit 1999/2000 geltenden Zonen- und Baupolizeivorschriften. Nach dem gleichen Entscheid sei eine länger als 10 Jahre zurückliegende Geländeaufschüttung in der Regel als gewachsenes Terrain zu betrachten. Im Lichte dieser Praxis habe die Gemeinde mit Grund auf die aktuellsten Schnitt- und Höhenkotenpläne seit der letzten Zonenplanrevision von 1999/2000 abgestellt. Weil seit der Erweiterung der Hotelparkplätze der privaten Rekursgegnerin (Garagenneubau im Jahre 1968) im Zuge des vorwiegend unterirdisch erstellten Parkhauses der Gemeinde (Parz. 1519) und seit dem Inkrafttreten der revidierten Grundordnung 1999/2000 aber keine weiteren Geländeveränderungen mehr stattgefunden hätten, habe die Vorinstanz als Ausgangspunkt für die Ermittlung des gewachsenen Terrains auf den Schnittplan vom 2. Juli 1968 zurückgreifen dürfen, worin die Eckwerte für das vor der Bodenabgrabung bestehende Hangterrain zuverlässig und einleuchtend bestimmt worden seien. Sowohl aus den Schnittplänen 2002 als auch dem Schnittplan 1968 gehe hervor, dass die Annahme eines massgeblichen Ausgangspunkts von 1831.50 m.ü.M. an der östlichsten Grundstücksecke (Baufeld grün; Kote 1850.00) ohne Zweifel "vernünftig und nachvollziehbar" festgelegt worden sei. Von diesem "realistischen Bezugspunkt" ausgehend gebe es auch an den Höhenkoten der Baufelder entlang der Via Quadrellas nichts auszusetzen und werde die zulässige Gebäudehöhe von 21,50 m (inkl. Hangbonus) nirgends überschritten.
6.3 Mit dieser Argumentation missachtet das Verwaltungsgericht in nicht nachvollziehbarer Weise Art. 89 Abs. 1 BauG, wonach die Gebäudehöhe vom tiefsten Punkt des gewachsenen oder abgetragenen Bodens aus zu messen ist. Daraus sowie aus den zugehörigen Skizzen (s. Anhang zum BauG, S. 92) ergibt sich ohne weiteres, dass der jeweils tiefer liegende Bezugspunkt massgeblich ist. Nachdem das gewachsene Terrain anlässlich des Garagenbaus im Jahre 1968 so stark verändert wurde, dass davon jedenfalls am östlichen Ende des Grundstücks (im Bereich der Parkierungsanlage) schlechterdings nichts mehr zu sehen ist, ist es unverständlich und willkürlich, für die vorliegend umstrittene Gebäudehöhenberechnung auf einen anhand von Plänen rekonstruierten, in der Wirklichkeit nicht mehr erkennbaren Geländeverlauf abzustellen.
Instruktiv sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Gemeinde im ablehnenden Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Dezember 2000. Der Gemeindevorstand erwog damals (E. 13), mit Art. 89 Abs. 2 BauG habe der Gesetzgeber verhindern wollen, dass überhoch in Erscheinung tretende Baukörper entstünden. Ob bei in der Höhe versetzten Baukörpern, die sich nur noch an den Kanten berühren, noch von einer in der Höhe gestaffelten Baute im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BauG zu sprechen sei, sei nicht einfach zu entscheiden. Die Frage müsse wohl dort bejaht werden, wo der Komplex als bauliche Einheit in Erscheinung trete und auch eine gewisse funktionale Verbindung bestehe. Fehle ein solcher Zusammenhang, dann seien Baukörper - selbst wenn deren Fassaden aus gewissen Winkeln wie zusammengefügt erschienen - für die Höhenberechnung einzeln zu behandeln, ansonst man insbesondere bei der dichten Überbauungsart der Siedlungskerne häufig mit den Gebäudehöhen in Konflikt geriete, was der vom Gesetzgeber gewünschten Überbauungsart klar zuwiderlaufen würde. Im Lichte dieser Ausführungen sei die Summierung der Gebäudehöhen dort unumgänglich, wo der Neu- bzw. Aufbau über die Autoeinstellhalle zu liegen komme und mit dem Erschliessungsbereich bis auf das Niveau des Erdgeschosses der Autoeinstellhalle hinabreiche. Hier bestehe nicht nur eine baulich visuelle, sondern auch eine funktionale Einheit. Daran vermöge die Separierung "Neubau Hotelerweiterung/Neubau Erschliessung" nichts zu ändern, ebenso wenig der Umstand, dass die Überlagerung des Neubautraktes mit der Halle nur einen verhältnismässig kleinen Abschnitt betreffe (E. 13c S. 7 des genannten Entscheids vom 7. Dezember 2000).
Im ursprünglichen Bauprojekt sollte zwar ein Teil des neuen Hotelbaus über der Garagenhalle errichtet werden; der wesentlich grössere Teil dieser Halle wäre indessen unüberbaut geblieben. Gemäss Quartierplan wird im Baufeld gelb (1852.70) ein Baukörper erlaubt, der - leicht nach Westen verschoben - bei praktisch gleicher Höhe in der Breite und Tiefe deutlich grössere Dimensionen als das nicht bewilligte Projekt aufweist. Überdies gestattet der Quartierplan im Baufeld grün die Errichtung eines weiteren, mit dem benachbarten nahtlos verbundenen Baukörpers unmittelbar über der Garage. Der Rücksprung des Baufeldes grün gegenüber der Garagenfassade beträgt zwischen 4,5 m im Westen und null Metern im Osten; es kann kein Zweifel bestehen, dass das über der Garagenhalle errichtete Gebäude als mit dieser zusammenhängend wahrgenommen würde. Bei einer derartigen baulichen Konstellation kann es keine Rolle spielen, ob die Garage mit dem darüber befindlichen Kubus unter Nutzungsgesichtspunkten funktional verbunden ist oder nicht. Eine gewisse funktionale Verbindung besteht auf jeden Fall bereits aus bautechnischen Gründen.
Es ist angesichts der grundsätzlich überzeugenden Erwägungen im kommunalen Bauentscheid vom Dezember 2000 schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb die Überbauungsmöglichkeiten gemäss dem Quartierplan, die in nichts hinter dem im Jahr 2000 eingereichten Bauprojekt zurückstehen, sondern im Gegenteil eine wesentlich intensivere Nutzung gestatten, die Vorschriften über die Bauhöhe weniger verletzen sollten als das fragliche Projekt selber.
6.4 Die Gemeinde hält dem entgegen, beim Garagengebäude der privaten Beschwerdegegnerin handle es sich um eine unterirdische Baute, von der nur ein kleiner Teil das ursprüngliche Terrain überrage. Analog zur bezüglich Grenz- und Gebäudeabstand geltenden verwaltungsgerichtlichen Praxis (PVG 1996 Nr. 23) sei bei einem späteren Aufbau auf diese Baute nur der sichtbare Teil mitzuberechnen. Daher bilde die Kote 1831.63 m.ü.M. die Bemessungsbasis. Das Verwaltungsgericht hat sich zu dieser Argumentation, welche die Gemeinde bereits im Rekursverfahren vorgetragen hat, nicht geäussert. Abgesehen davon, dass die Gemeinde sich in ungeklärten Widerspruch zu ihrer Begründung im Baubewilligungsverfahren setzt, ist diese Betrachtungsweise aus folgendem Grund als verfehlt zu bezeichnen:
Anlässlich des Garagenbaus wurde an der Hinterseite der Garage (Seite Via Quadrellas) eine Pfahlwand gesetzt und das davor liegende Terrain abgetragen. Offenbar gleichzeitig wurde das kommunale Parkhaus auf der im Osten angrenzenden Parzelle Nr. 1519 errichtet, welches ebenfalls bis an die Via Quadrellas reicht. Westlich angrenzend war damals das ursprüngliche Terrain möglicherweise noch vorhanden; die Akten geben hierüber keinen Aufschluss. In der Folge wurde indessen westlich angrenzend an die Garage das Hallenbad errichtet, welches über einen Verbindungstrakt mit dem seit langem bestehenden Hotel verbunden ist. Von diesem, entsprechend der in vorstehender E. 6.2 erwähnten Praxis des Verwaltungsgerichts massgebenden Zustand ausgehend, kann die Garagenhalle nicht als unterirdische Baute angesehen werden. Vielmehr erscheint sie als oberirdisches, beidseits seitlich angebautes, vor einer Stützwand errichtetes Gebäude. Der ursprüngliche Terrainverlauf ist wie ausgeführt nicht mehr erkennbar.
Ist aber die Höhe der Garage vollumfänglich mit einzuberechnen, ist massgeblicher Ausgangspunkt eine Kote, die im Bereich von 1825.20 liegt (die Akten sind diesbezüglich nicht ganz schlüssig, was indessen nicht entscheidwesentlich ist). Auf jeden Fall wird die zulässige Höhe von 18,5 m durch ein Gebäude mit einer Dachkote von 1850.00 klar überschritten. Selbst wenn die erlaubte Höhe in Anwendung von Art. 89 Abs. 3 BauG um 10 % auf 20,35 m erhöht und ein - hier kaum zulässiger - Hangbonus von 3 m zugestanden würde, so bliebe die erlaubte Höhe deutlich überschritten. Die Einräumung des Hangbonus würde voraussetzen, dass das Garagengebäude und der darüber im Baufeld grün mögliche Baukörper als versetzte Gebäude angesehen würden, was angesichts der baulichen Situation - es handelt sich um zwei übereinander errichtete Baukörper und nicht um versetzt angeordnete Hauptbauten - und auch angesichts des geringen Gebäuderücksprungs äusserst fragwürdig wäre.
6.5 Die Gemeinde wirft weiter die Frage auf, ob bei der Höhenberechnung der Umstand zu berücksichtigen sei, dass im hier zur Diskussion stehenden östlichen Bereich auch noch das Baufeld 1837.00 (blau) figuriert, welches eine zusätzliche Baute bis zum erwähnten Garagenkomplex zulässt. Namentlich stelle sich die Frage, ob die Bauten im blauen und im grünen Baufeld als zusammenhängend und in die Höhe gestaffelt angesehen werden müssen, weil sie durch den dazwischen liegenden Infrastrukturtrakt (mit einer zulässigen Höhenkote von 1835.00) verbunden sind. Die Gemeinde hält diese Betrachtungsweise nicht für zwingend, da der Gesetzgeber mit der Regelung in Art. 89 Abs. 2 BauG in die Höhe gestaffelte Hauptbauten im Auge gehabt habe. Wenn sie, die Gemeinde, angesichts der klaren Zäsur zwischen den Bauten an der Via traunter Plazzas und jenen entlang der Via Quadrellas nicht von einem zusammenhängenden Gebäude sprechen wollte, so sei dies angesichts der ratio legis vertretbar und jedenfalls nicht willkürlich.
Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Abstand zwischen dem blauen und dem grünen Baufeld, in welchem die etwas niedrigere Zwischenbaute vorgesehen ist, beträgt zwischen 7 m (in Westen) und 1 m (im Osten). Es lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass dieser schmale Zwischentrakt für den talseitig stehenden Betrachter keine erkennbare Zäsur zwischen dem Baukubus im Baufeld blau und jenem im Baufeld grün schafft. Vielmehr wird das Ergebnis wegen der grossen Nähe der beiden Hauptbauten als gestaffelte Baute im Sinne von Art. 89 BauG wahrgenommen werden (vgl. hierzu die Beilage 16a zum Rekurs vor Verwaltungsgericht). Es kann nur als willkürlich bezeichnet werden, hier von etwas anderem auszugehen.
6.6 Für den Fall, dass das Bundesgericht die von der Gemeinde und dem Verwaltungsgericht vorgenommene Interpretation von Art. 89 BauG als willkürlich ansehen sollte, macht die Gemeinde geltend, zumindest im Ergebnis liege keine Willkür vor, weshalb die Beschwerde abzuweisen sei. In der Tat liegt gemäss der einleitend zitierten, konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts Willkür nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis willkürlich ist (oben E. 5.1). Damit kann das Bundesgericht eine verfassungskonforme Begründung nachschieben, sofern die kantonale Behörde diese nicht ausdrücklich verworfen hat und der massgebliche Sachverhalt von den kantonalen Instanzen hinreichend geklärt wurde (<ref-ruling> E. 3c/bb S. 355; Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, Zürich 1995, Art. 4 N. 53). Es ist allerdings grundsätzlich nicht Sache des Bundesgerichts, im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde selbständig nach willkürfreien Motiven zu forschen (<ref-ruling> E. 2c S. 140).
Die Gemeinde hält dafür, wo wie im vorliegenden Fall Bauten in einem engen Bereich zwischen zwei in der Höhe stark versetzten Strassen platziert werden müssen, hätte eine rigorose Anwendung von Art. 89 BauG zur Folge, dass das gesetzgeberische Ziel, im Rahmen von Quartiergestaltungsplänen die Voraussetzungen für optimale Überbauungen zu schaffen, meist gar nicht erreichbar wäre, weil sofort ein Konflikt mit der Bauhöhenbeschränkung der Regelbauweise entstünde. Bei einem Terrainverlauf, wie er vor dem Bau der Parkierungsanlagen bestanden hatte, könnten die in den Baufeldern grün und blau vorgesehenen Hochbauten ohne Weiteres bis zu den im Quartiergestaltungsplan fixierten Maximalhöhen erstellt werden. Nun solle die Beurteilung plötzlich anders ausfallen, nur weil sich zwischen den beiden Baufeldern noch eine Parkierungsanlage befindet und deshalb eine Verbindung zwischen den beiden Hauptgebäudekörpern entsteht. Auf die zeitliche Abfolge der Errichtung der Bauten könne es indessen vernünftigerweise nicht entscheidend ankommen. Die strikte Anwendung von Art. 89 BauG würde gerade bei stark geneigten Hanglagen wie hier zu Überbauungen führen, welche in völligem Widerspruch zu den Intentionen des Gesetzgebers stünden.
Mit diesen Intentionen des Gesetzgebers meint die Gemeinde offenbar die Absicht, in der "inneren Dorfzone" eine verdichtete Bauweise zuzulassen, was sich namentlich darin zeigt, dass auf die Festlegung einer maximal zulässigen Ausnützungsziffer verzichtet und eine Gebäudehöhe von 18,5 m zuzüglich Hangbonus von 3 m festgelegt wurde. Damit ist indessen keineswegs dargelegt, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, darüber hinaus Verdichtungen zuzulassen, welche auch diesen Rahmen überschreiten. Was die Gemeinde hier als optimale Überbauung bezeichnet, rückt in die Nähe der maximalen Verdichtung. Der angefochtene Quartierplan versucht, einerseits entlang der Via Quadrellas gegen diese Strasse hin drei- bis viergeschossig in Erscheinung tretende Gebäudekörper zuzulassen, andererseits diese mit den Gebäuden an der Via traunter Plazzas in eine Verbindung zu bringen. Entgegen der Darstellung der Gemeinde besteht der Kern des Problems nicht in der Verbindung der Bauten an der Via traunter Plazzas und an der Via Quadrellas, aber auch nicht darin, welche Bauten zuerst errichtet wurden. Er liegt vielmehr darin, dass einerseits ein Steilhang vorliegt, für dessen Bebauung mit gestaffelten Bauten Art. 89 BauG eine klare und handhabbare Regel aufstellt, und dass andererseits der Wunsch besteht, entlang der höher verlaufenden Strasse die erwähnten, relativ grossvolumigen Bauten zu errichten. Da der Niveauunterschied zwischen den beiden Strassen zu gross ist, entsteht eine Lösung, die Art. 89 BauG widerspricht. Es geht jedoch nicht an, dieses Problem durch die Nichtanwendung einer klaren Norm zu "lösen". Eine mit Art. 89 BauG konforme Lösung würde in niedrigeren Bauten im Baufeld grün (1850) und möglicherweise im Baufeld gelb (1852.70) - wozu hier ausdrücklich nicht Stellung zu nehmen ist (vgl. hinten E. 6.8) - bestehen. Es ist nicht Sache der rechtsanwendenden Behörde, sondern des Gesetzgebers, allenfalls abweichende bzw. ergänzende Vorschriften zu erlassen, wenn dieses Ergebnis nicht befriedigt. Nach der gegenwärtigen Gesetzgebung ist es indessen gerade ausgeschlossen, im Quartierplanverfahren Abweichungen von den baugesetzlichen Höhenbegrenzungen vorzunehmen.
Nach dem Gesagten liegt in den Ausführungen der Gemeinde keine Begründung, welche als substituierte Begründung für das angefochtene Ergebnis Geltung beanspruchen könnte. Vielmehr muss der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis als willkürlich bezeichnet werden.
6.7 Die private Beschwerdegegnerin weist auf die Möglichkeit der Baubehörde hin, gemäss Art. 7 Abs. 1 BauG bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften zu gewähren. Vorliegend ist indessen nicht über eine Ausnahmebewilligung entschieden worden, so dass auf diesen Einwand mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht eingetreten werden kann (Art. 86 Abs. 1 OG). Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass der Gemeindevorstand im Baubewilligungsverfahren, in welchem die private Beschwerdegegnerin gleich argumentiert hatte wie hier, das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes ausdrücklich verneinte.
6.8 Aus den dargelegten Gründen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Instanzen werden im neu aufzunehmenden Verfahren insbesondere auch näher zu prüfen haben, welche Konsequenzen sich aus den vorstehenden Erwägungen für die zulässige Bauhöhe im Baufeld gelb ergeben. Das Bundesgericht hat hierüber beim gegebenen Verfahrensstand nicht zu befinden.
Angemerkt sei immerhin, dass es angesichts des deutlich grösseren Abstandes zwischen dem bisherigen Hotelhauptgebäude und einem allfälligen Neubau im Baufeld gelb nicht zwingend erscheint, diese Gebäude als gestaffelte Baukörper gemäss Art. 89 BauG anzusehen.
Angemerkt sei immerhin, dass es angesichts des deutlich grösseren Abstandes zwischen dem bisherigen Hotelhauptgebäude und einem allfälligen Neubau im Baufeld gelb nicht zwingend erscheint, diese Gebäude als gestaffelte Baukörper gemäss Art. 89 BauG anzusehen.
7. Damit können die weiteren in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen offen bleiben. Aus prozessökonomischen Überlegungen rechtfertigt es sich allerdings, schon hier kurz auf die Rüge einzugehen, die Baufelder seien ungenügend profiliert gewesen. Diese Rüge erscheint offensichtlich unbegründet. Wie die Vorbringen der Beschwerdeführer hinlänglich belegen und sich aus dem bei den Akten liegenden Profilierungsplan ergibt, wurden die Hauptbauten, einschliesslich des Baufeldes blau, hinreichend profiliert. Bezüglich der weiteren Bereiche einschliesslich der so genannten Freiflächen liess sich aufgrund der Quartierplanvorschriften ohne weiteres ermitteln, welche Baukuben dort zulässig sein würden.
Die Profilierungspflicht dient insbesondere auch dem Informationsbedürfnis der Einspracheberechtigten; Fehler sind dann von Bedeutung, wenn sie die behördliche Entscheidfindung stören oder die Nachbarn in ihrer Interessenwahrnehmung behindern (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 276 f. und 288). Davon kann vorliegend keine Rede sein.
Die Profilierungspflicht dient insbesondere auch dem Informationsbedürfnis der Einspracheberechtigten; Fehler sind dann von Bedeutung, wenn sie die behördliche Entscheidfindung stören oder die Nachbarn in ihrer Interessenwahrnehmung behindern (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 276 f. und 288). Davon kann vorliegend keine Rede sein.
8. Aus den dargelegten Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren der privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese hätte den Beschwerdeführern zudem eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 Abs. 2 OG), welche allerdings mit der im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entrichtenden Entschädigung wettzuschlagen ist (vorstehende E. 3). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 4. Kammer, vom 25. Februar 2003 aufgehoben.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 4. Kammer, vom 25. Februar 2003 aufgehoben.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren wird den Beschwerdeführern auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren wird der privaten Beschwerdegegnerin auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren wird der privaten Beschwerdegegnerin auferlegt.
5. Die Parteientschädigungen aus den beiden Beschwerdeverfahren werden wettgeschlagen.
5. Die Parteientschädigungen aus den beiden Beschwerdeverfahren werden wettgeschlagen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde St. Moritz und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '5778fc7a-e9ed-4e57-9664-b93d8d9fd316', '5d8b7434-5b51-43b0-8324-fbe5370d1206', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', '2f8558ac-3274-4954-9398-ea90e95f2536', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '66459f05-5ea1-4f34-946c-2f8377731017'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4dcc915a-02b6-4a39-8587-05c719a5e024', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '560334f8-c2b6-4b42-8d2a-297d18c5fc8a', '72b5ba1c-f596-4fae-8d09-39949abf6471', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Fatti:
A. Professionalmente attivo nel settore del cambio e del trasporto di valuta, nel 1984 A._ è stato coinvolto in un'inchiesta concernente un grosso traffico internazionale di cocaina (noto come "Pizza Connection"), con l'accusa di aver partecipato al trasferimento di capitali provenienti da questo traffico. Il 17 ottobre 1986 la Procura pubblica sopracenerina ha tuttavia abbandonato il procedimento promosso nei suoi confronti, escludendo che avesse consapevolezza dell'origine criminosa del denaro. Nel frattempo, durante i primi mesi di quell'anno, egli è stato contattato da esponenti di un'organizzazione malavitosa affinché si occupasse di operazioni analoghe. Rivoltosi a polizia e magistratura, ha allora iniziato a collaborare con le forze dell'ordine come informatore ed infiltrato. In tale veste, ha in particolare avuto un ruolo attivo in due importanti inchieste per droga condotte dagli inquirenti ticinesi negli anni 1986-1988 (casi "dei cento chili" e "dei fratelli Magharian"). Per questa sua attività, ha ricevuto un rimborso spese per un importo complessivo di circa fr. 70'000.--, oltre al condono delle imposte per il periodo dal 1977 al 1984.
A. Professionalmente attivo nel settore del cambio e del trasporto di valuta, nel 1984 A._ è stato coinvolto in un'inchiesta concernente un grosso traffico internazionale di cocaina (noto come "Pizza Connection"), con l'accusa di aver partecipato al trasferimento di capitali provenienti da questo traffico. Il 17 ottobre 1986 la Procura pubblica sopracenerina ha tuttavia abbandonato il procedimento promosso nei suoi confronti, escludendo che avesse consapevolezza dell'origine criminosa del denaro. Nel frattempo, durante i primi mesi di quell'anno, egli è stato contattato da esponenti di un'organizzazione malavitosa affinché si occupasse di operazioni analoghe. Rivoltosi a polizia e magistratura, ha allora iniziato a collaborare con le forze dell'ordine come informatore ed infiltrato. In tale veste, ha in particolare avuto un ruolo attivo in due importanti inchieste per droga condotte dagli inquirenti ticinesi negli anni 1986-1988 (casi "dei cento chili" e "dei fratelli Magharian"). Per questa sua attività, ha ricevuto un rimborso spese per un importo complessivo di circa fr. 70'000.--, oltre al condono delle imposte per il periodo dal 1977 al 1984.
B. Con scritto del 14 luglio 1994, A._, rilevando di aver sopportato errori d'altri, danni, spese legali e un divieto di recarsi all'estero per sei anni, ha chiesto al Consiglio di Stato ticinese uno sgravio fiscale, un risarcimento danni di fr. 200'000.--, e un intervento atto a sostenerlo nell'annullamento di una condanna subita in Italia. Dopo alcune reciproche determinazioni interlocutorie, il 22 dicembre 1999 il Governo ha formalmente respinto le pretese avanzate, osservando in particolare che la domanda di indennità relativa al procedimento penale subito era perenta. Il 15 febbraio 2000, l'interessato ha fatto notificare allo Stato un precetto esecutivo per fr. 800'000.-- più interessi. Il 28 novembre 2000 egli ha promosso un'azione giudiziaria in sede civile nei confronti dello Stato del Cantone Ticino, dichiarata irricevibile per carenza di giurisdizione dalla II Camera civile del Tribunale di appello con sentenza del 15 novembre 2001.
B. Con scritto del 14 luglio 1994, A._, rilevando di aver sopportato errori d'altri, danni, spese legali e un divieto di recarsi all'estero per sei anni, ha chiesto al Consiglio di Stato ticinese uno sgravio fiscale, un risarcimento danni di fr. 200'000.--, e un intervento atto a sostenerlo nell'annullamento di una condanna subita in Italia. Dopo alcune reciproche determinazioni interlocutorie, il 22 dicembre 1999 il Governo ha formalmente respinto le pretese avanzate, osservando in particolare che la domanda di indennità relativa al procedimento penale subito era perenta. Il 15 febbraio 2000, l'interessato ha fatto notificare allo Stato un precetto esecutivo per fr. 800'000.-- più interessi. Il 28 novembre 2000 egli ha promosso un'azione giudiziaria in sede civile nei confronti dello Stato del Cantone Ticino, dichiarata irricevibile per carenza di giurisdizione dalla II Camera civile del Tribunale di appello con sentenza del 15 novembre 2001.
C. Il 17 gennaio 2002 A._ ha inoltrato una petizione al Tribunale cantonale amministrativo. Ribadendo le pretese avanzate in sede civile, ha chiesto che lo Stato fosse condannato a versargli un importo complessivo di fr. 921'700.--, oltre interessi, a titolo di onorario per prestazioni, rifusione delle spese vive, riparazione del danno d'immagine, rimborso degli onorari di avvocati e degli inconvenienti a seguito di incarcerazioni ingiustificate. In via subordinata, ha postulato che l'importo richiesto gli venisse riconosciuto, anche in caso di riduzione dell'onorario per le proprie prestazioni, in quanto altresì comprensivo di un premio per l'eroina sequestrata grazie ai suoi servizi. Con istanza del 21 gennaio 2002 ha inoltre chiesto la concessione dell'assistenza giudiziaria.
Con decisione del 27 novembre 2003, il Tribunale amministrativo ha respinto, in quanto ricevibile, la petizione, ed ha inoltre negato il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Rilevando di essere competente soltanto per le rivendicazioni di natura contrattuale, la Corte cantonale ha lasciato aperta la questione della sussistenza di un contratto di diritto pubblico, eventualmente deducibile in virtù del principio della buona fede; ha in effetti ritenuto che, pure in tale ipotesi, le relative pretese a favore di A._ sarebbero comunque prescritte da tempo. Anche se avesse avuto durata decennale, la prescrizione sarebbe infatti intervenuta nell'estate del 1998, considerato che la lettera del luglio 1994 non avrebbe avuto effetto interruttivo.
Con decisione del 27 novembre 2003, il Tribunale amministrativo ha respinto, in quanto ricevibile, la petizione, ed ha inoltre negato il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Rilevando di essere competente soltanto per le rivendicazioni di natura contrattuale, la Corte cantonale ha lasciato aperta la questione della sussistenza di un contratto di diritto pubblico, eventualmente deducibile in virtù del principio della buona fede; ha in effetti ritenuto che, pure in tale ipotesi, le relative pretese a favore di A._ sarebbero comunque prescritte da tempo. Anche se avesse avuto durata decennale, la prescrizione sarebbe infatti intervenuta nell'estate del 1998, considerato che la lettera del luglio 1994 non avrebbe avuto effetto interruttivo.
D. Il 23 dicembre 2003 A._ ha introdotto davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale domanda l'annullamento della predetta decisione cantonale e la concessione dell'assistenza giudiziaria in questa sede. Censura la violazione del divieto d'arbitrio e del principio della buona fede e ravvisa gli estremi di un abuso di diritto. A suo dire, sarebbe arbitrario sia individuare l'inizio della decorrenza del termine di prescrizione già nel 1988, sia non ammettere che il termine stesso sia stato interrotto; sarebbe inoltre lesivo del principio della buona fede, e costituirebbe un abuso di diritto, prevalersi dell'eccezione di prescrizione, come ha fatto lo Stato, senza tener conto delle trattative intercorse.
Chiamato ad esprimersi, lo Stato del Cantone Ticino postula che il ricorso sia respinto, mentre si rimette al giudizio di questa Corte sulla domanda d'assistenza giudiziaria. Dal canto suo, il Tribunale amministrativo non formula osservazioni, rimettendosi al giudizio del Tribunale federale. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei gravami che gli sono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2, 225 consid. 1).
1.1 Interposta tempestivamente contro una decisione finale di ultima istanza cantonale (art. 71 lett. b della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966; LPAmm) che tocca il ricorrente nei suoi interessi giuridicamente protetti, l'impugnativa, fondata sulla pretesa violazione di diritti costituzionali del cittadino, risulta di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86, 88 e 89 OG.
1.2 A prescindere da eccezioni in concreto non realizzate, il ricorso di diritto pubblico ha natura meramente cassatoria (<ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 2c). Ciò significa che il Tribunale federale può solamente annullare una decisione contraria alla Costituzione, non invece modificarla o sostituirla con la propria, con il conseguente ripristino della procedura dinanzi all'autorità cantonale. La richiesta dell'insorgente di rinviare gli atti al Tribunale amministrativo per nuovo giudizio risulta quindi superflua (<ref-ruling> consid. 1.1, non pubblicato).
1.3 In virtù dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, specificando in cosa consista la violazione. Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica quindi d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate dall'insorgente e solo se le stesse sono sufficientemente sostanziate: il ricorso deve perciò contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se e perché, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1.6, 113 consid. 2.1). È anche alla luce di questi principi che deve essere esaminata l'ammissibilità dell'impugnativa.
1.3 In virtù dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, specificando in cosa consista la violazione. Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica quindi d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate dall'insorgente e solo se le stesse sono sufficientemente sostanziate: il ricorso deve perciò contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se e perché, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1.6, 113 consid. 2.1). È anche alla luce di questi principi che deve essere esaminata l'ammissibilità dell'impugnativa.
2. Riferendosi alle asserite pretese vantate verso lo Stato derivanti dalla collaborazione prestata a polizia e magistratura, il ricorrente considera anzitutto arbitraria la conclusione della Corte cantonale riguardo al momento in cui avrebbe cominciato a decorrere la prescrizione. Il dies a quo non potrebbe situarsi nell'agosto del 1988 visto che le prove agli atti, se correttamente valutate, attesterebbero i suoi rapporti con la polizia almeno fino al 1994. Egli accenna invero al 1999 quale data determinante, salvo poi sostenere che a quell'epoca la prescrizione sarebbe invece stata interrotta dalle trattative condotte con lo Stato; su questo aspetto si tornerà più avanti.
2. Riferendosi alle asserite pretese vantate verso lo Stato derivanti dalla collaborazione prestata a polizia e magistratura, il ricorrente considera anzitutto arbitraria la conclusione della Corte cantonale riguardo al momento in cui avrebbe cominciato a decorrere la prescrizione. Il dies a quo non potrebbe situarsi nell'agosto del 1988 visto che le prove agli atti, se correttamente valutate, attesterebbero i suoi rapporti con la polizia almeno fino al 1994. Egli accenna invero al 1999 quale data determinante, salvo poi sostenere che a quell'epoca la prescrizione sarebbe invece stata interrotta dalle trattative condotte con lo Stato; su questo aspetto si tornerà più avanti.
2.1 2.1.1 Per costante giurisprudenza, una decisione non è arbitraria per il semplice fatto che una soluzione diversa da quella adottata dall'autorità cantonale è immaginabile o addirittura preferibile; lo è, per contro, quando risulta manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro principio giuridico o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e equità. Di conseguenza, il Tribunale federale si scosta dalla soluzione scelta dall'ultima istanza cantonale solo se questa appare destituita di qualsiasi fondamento serio e oggettivo ed inoltre quando il giudizio impugnato è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (<ref-ruling> consid. 2.1, 49 consid. 4, 173 consid. 3.1). Quando, come nel caso in rassegna, viene contestato l'apprezzamento delle prove, è necessario in particolare dimostrare che il giudice ha manifestamente misconosciuto il senso e la portata di un mezzo di prova, che ha omesso senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure che, sulla base degli elementi raccolti, ha tratto delle deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 2.1).
2.1.2 L'istituto della prescrizione è un principio generale del diritto a cui possono essere sottoposte anche le pretese di diritto pubblico, pur in assenza di una base legale esplicita (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4a). Ciò è il caso, tanto che si tratti di pretese dell'ente pubblico verso i privati, quanto nell'ipotesi inversa (<ref-ruling> consid. 1; Attilio Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995, pag. 47 segg., in part. pag. 48). In assenza di regolamentazione legale, il giudice si attiene alla disciplina che il diritto pubblico ha stabilito per casi analoghi. Laddove non sussistono nemmeno simili regole, egli applica per analogia i principi generali relativi alla prescrizione, segnatamente quelli validi nel diritto privato (<ref-ruling> consid. 7; <ref-ruling> consid. 2; sentenza 2P.343/1994 del 10 aprile 1996, in: RDAT II-1996 n. 3, consid. 3b). In quest'ottica, anche alla prescrizione delle pretese di diritto pubblico si applica la regola generale secondo cui la stessa incomincia a decorrere dal momento in cui il credito divenga esigibile, dal momento cioè in cui il creditore può pretendere la prestazione e, se del caso, dar luogo all'azione giudiziaria volta a conseguirla (cfr. <ref-law>; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basilea e Francoforte 1990, n. 34 B IV a, pag. 98; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2a ed., Bellinzona 2002, n. 700). Nel diritto privato, le pretese basate su rapporti di lavoro o di collaborazione sono esigibili, al più tardi, alla fine del rapporto stesso. Questa regola è prescritta esplicitamente per il contratto di lavoro (<ref-law>) ed implicitamente per le pretese derivanti dal mandato (Rolf H. Weber, in: Honsell/Vogt/Wiegand [a cura di], Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3a. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 4 ad <ref-law>; Peter Derendinger, Die nicht- und nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2a ed., Friburgo 1990, n. 417 segg.). Non vi è ragione perché non debba valere, per analogia, anche per pretese simili fondate su rapporti d'impiego e di collaborazione di diritto pubblico.
2.1.2 L'istituto della prescrizione è un principio generale del diritto a cui possono essere sottoposte anche le pretese di diritto pubblico, pur in assenza di una base legale esplicita (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4a). Ciò è il caso, tanto che si tratti di pretese dell'ente pubblico verso i privati, quanto nell'ipotesi inversa (<ref-ruling> consid. 1; Attilio Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995, pag. 47 segg., in part. pag. 48). In assenza di regolamentazione legale, il giudice si attiene alla disciplina che il diritto pubblico ha stabilito per casi analoghi. Laddove non sussistono nemmeno simili regole, egli applica per analogia i principi generali relativi alla prescrizione, segnatamente quelli validi nel diritto privato (<ref-ruling> consid. 7; <ref-ruling> consid. 2; sentenza 2P.343/1994 del 10 aprile 1996, in: RDAT II-1996 n. 3, consid. 3b). In quest'ottica, anche alla prescrizione delle pretese di diritto pubblico si applica la regola generale secondo cui la stessa incomincia a decorrere dal momento in cui il credito divenga esigibile, dal momento cioè in cui il creditore può pretendere la prestazione e, se del caso, dar luogo all'azione giudiziaria volta a conseguirla (cfr. <ref-law>; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basilea e Francoforte 1990, n. 34 B IV a, pag. 98; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2a ed., Bellinzona 2002, n. 700). Nel diritto privato, le pretese basate su rapporti di lavoro o di collaborazione sono esigibili, al più tardi, alla fine del rapporto stesso. Questa regola è prescritta esplicitamente per il contratto di lavoro (<ref-law>) ed implicitamente per le pretese derivanti dal mandato (Rolf H. Weber, in: Honsell/Vogt/Wiegand [a cura di], Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3a. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 4 ad <ref-law>; Peter Derendinger, Die nicht- und nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2a ed., Friburgo 1990, n. 417 segg.). Non vi è ragione perché non debba valere, per analogia, anche per pretese simili fondate su rapporti d'impiego e di collaborazione di diritto pubblico.
2.2 2.2.1 Dal profilo formale, il ricorrente si limita ad elencare alcuni documenti e a citare una deposizione testimoniale che dimostrerebbero il perdurare dei suoi rapporti di collaborazione con le autorità fino al 1994. Egli non si confronta tuttavia realmente con la motivazione sviluppata dal Tribunale amministrativo e non spiega in maniera esaustiva e puntuale perché la valutazione operata dai giudici cantonali, nel suo complesso ed in relazione a questi mezzi di prova in particolare, debba essere ritenuta arbitraria. Considerato il rigore che il Tribunale federale impone dal profilo delle esigenze di motivazione di cui all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, soprattutto in relazione alla violazione del divieto d'arbitrio (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 4b), è quindi perlomeno assai dubbio che il gravame risulti ammissibile.
2.2.2 Dal profilo sostanziale, la conclusione della Corte cantonale di ritenere cessata a far tempo dall'agosto 1988 la collaborazione attiva con le forze dell'ordine del ricorrente, limitatosi successivamente ad un occasionale supporto logistico, resisterebbe anche ad un libero esame, non solo alla censura d'arbitrio. L'autorità cantonale ha elencato nel dettaglio i numerosi mezzi di prova, sia documenti scritti che deposizioni, su cui ha fondato l'accertamento contestato. Effettivamente i testi sentiti in quella sede, dal procuratore pubblico titolare delle indagini, ai quadri della polizia cantonale, ai collaboratori del servizio antidroga, hanno confermato in maniera univoca il coinvolgimento diretto dell'insorgente soltanto nelle due inchieste, menzionate in narrativa, condotte negli anni 1986-1988. Agli atti non vi sono elementi che permettano di desumere un coinvolgimento analogo anche in operazioni successive. Tantomeno appaiono rilevanti le prove menzionate dal ricorrente. In effetti, egli si riferisce ad una serie di anticipi o rimborsi di spesa, tutti però anteriori all'agosto del 1988. Cita inoltre le ricevute di pagamento per la locazione del suo ufficio di Chiasso alla polizia durante alcuni mesi negli anni 1991-1992; tali ricevute non permettono tuttavia di dedurre alcunché sul suo preteso ruolo di collaboratore, attivo, ancora a quell'epoca, in prima persona. Un tale ruolo non emerge neppure dalle copie dei versamenti effettuati a suo favore nel 1993, già perché non ne risulta l'autore, né dall'attestazione rilasciatagli dalla polizia nel corso di quello stesso anno, priva di indicazioni sul momento di cessazione dell'attività a favore degli inquirenti ticinesi. Infine, nemmeno l'invocata deposizione dell'allora comandante della polizia cantonale supporta la tesi del ricorrente, ma conferma piuttosto l'interruzione dell'attività di informatore nel corso del 1988. A giusta ragione la Corte cantonale ha quindi ritenuto che eventuali pretese contrattuali siano divenute esigibili e che la relativa prescrizione abbia cominciato a decorrere da questo momento. Su questo punto, il gravame va pertanto respinto.
2.2.2 Dal profilo sostanziale, la conclusione della Corte cantonale di ritenere cessata a far tempo dall'agosto 1988 la collaborazione attiva con le forze dell'ordine del ricorrente, limitatosi successivamente ad un occasionale supporto logistico, resisterebbe anche ad un libero esame, non solo alla censura d'arbitrio. L'autorità cantonale ha elencato nel dettaglio i numerosi mezzi di prova, sia documenti scritti che deposizioni, su cui ha fondato l'accertamento contestato. Effettivamente i testi sentiti in quella sede, dal procuratore pubblico titolare delle indagini, ai quadri della polizia cantonale, ai collaboratori del servizio antidroga, hanno confermato in maniera univoca il coinvolgimento diretto dell'insorgente soltanto nelle due inchieste, menzionate in narrativa, condotte negli anni 1986-1988. Agli atti non vi sono elementi che permettano di desumere un coinvolgimento analogo anche in operazioni successive. Tantomeno appaiono rilevanti le prove menzionate dal ricorrente. In effetti, egli si riferisce ad una serie di anticipi o rimborsi di spesa, tutti però anteriori all'agosto del 1988. Cita inoltre le ricevute di pagamento per la locazione del suo ufficio di Chiasso alla polizia durante alcuni mesi negli anni 1991-1992; tali ricevute non permettono tuttavia di dedurre alcunché sul suo preteso ruolo di collaboratore, attivo, ancora a quell'epoca, in prima persona. Un tale ruolo non emerge neppure dalle copie dei versamenti effettuati a suo favore nel 1993, già perché non ne risulta l'autore, né dall'attestazione rilasciatagli dalla polizia nel corso di quello stesso anno, priva di indicazioni sul momento di cessazione dell'attività a favore degli inquirenti ticinesi. Infine, nemmeno l'invocata deposizione dell'allora comandante della polizia cantonale supporta la tesi del ricorrente, ma conferma piuttosto l'interruzione dell'attività di informatore nel corso del 1988. A giusta ragione la Corte cantonale ha quindi ritenuto che eventuali pretese contrattuali siano divenute esigibili e che la relativa prescrizione abbia cominciato a decorrere da questo momento. Su questo punto, il gravame va pertanto respinto.
3. Il ricorrente rimprovera poi ai giudici cantonali di essere ulteriormente incorsi nell'arbitrio accertando che il termine di prescrizione delle sue pretese nei confronti dello Stato non sia stato interrotto durante un periodo almeno decennale, vale a dire non prima dell'agosto del 1998. Una funzione interruttiva andrebbe riconosciuta, in particolare, alla lettera indirizzata al Consiglio di Stato, tramite il suo precedente patrocinatore, il 14 luglio 1994, rispettivamente alle trattative instaurate con il Governo fra il 1994 e il 1998.
3.1 È incontestato che anche la prescrizione di pretese di diritto pubblico possa essere interrotta (DTF <ref-ruling> consid. 4b). L'effetto interruttivo è provocato da ogni atto mediante il quale la pretesa è rivendicata dal debitore in modo idoneo, quindi a condizioni meno rigorose rispetto a quelle sancite, nel diritto privato, dall'<ref-law> (sentenza 2A.546/2001 del 1° maggio 2001, in: RDAF II-2002 pag. 392, consid. 3d; sentenza 1A.15/1997 del 25 agosto 1997, in: ZBl 99/1998 pag. 49, consid. 3; Attilio Gadola, op. cit., pag. 54; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, op. cit., n. 34 B IV c, pag. 99). Secondo l'interpretazione della Corte cantonale, l'atto di rivendicazione comporta comunque l'interruzione della prescrizione soltanto in relazione alla specifica pretesa a cui si riferisce e fino a concorrenza dell'importo reclamato.
Anche se, nel caso concreto, la questione può rimanere irrisolta, va peraltro rilevato che alla prescrizione di crediti fondati sul diritto pubblico, in assenza di regolamentazione speciale, è spesso applicato il termine di cinque anni (DTF <ref-ruling> consid. 4a, con rinvii). Per analogia con il regime di diritto privato (<ref-law>), detto termine è determinante, in particolare, per quanto concerne le pretese con carattere periodico (<ref-ruling> consid. 5e; sentenza 2P. 343/1994 del 10 aprile 1996, in: RDAT II-1996 n. 3, consid. 3b; Attilio Gadola, op. cit., pag. 51). Il Tribunale federale ha già avuto modo di confermare tale principio anche in relazione a pretese salariali connesse precisamente a rapporti d'impiego di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 10k).
Anche se, nel caso concreto, la questione può rimanere irrisolta, va peraltro rilevato che alla prescrizione di crediti fondati sul diritto pubblico, in assenza di regolamentazione speciale, è spesso applicato il termine di cinque anni (DTF <ref-ruling> consid. 4a, con rinvii). Per analogia con il regime di diritto privato (<ref-law>), detto termine è determinante, in particolare, per quanto concerne le pretese con carattere periodico (<ref-ruling> consid. 5e; sentenza 2P. 343/1994 del 10 aprile 1996, in: RDAT II-1996 n. 3, consid. 3b; Attilio Gadola, op. cit., pag. 51). Il Tribunale federale ha già avuto modo di confermare tale principio anche in relazione a pretese salariali connesse precisamente a rapporti d'impiego di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 10k).
3.2 3.2.1 Anche su questo punto, il ricorrente solleva essenzialmente critiche di natura appellatoria, con cui si limita ad esporre il proprio punto di vista, in particolare riprendendo alcuni estratti della corrispondenza intercorsa con le autorità ticinesi in merito alle pretese avanzate. Egli non chiarisce tuttavia con precisione perché sarebbe addirittura arbitrario considerare - come la Corte cantonale - che le richieste formulate fino al 1998 concernevano pretese essenzialmente diverse da quelle ora in discussione e non potevano pertanto comportare l'interruzione della prescrizione. Egli afferma infatti semplicemente che un tale approccio sarebbe "evidentemente contrario ad ogni corretta interpretazione dei rapporti tra le parti". Pure su questo aspetto, l'effettivo adempimento dei requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG appare quindi incerto. Nel merito, le censure appaiono comunque destituite di fondamento.
3.2.2 Il Tribunale amministrativo non si è pronunciato sulla durata della prescrizione, esaminando la fattispecie in funzione del termine più favorevole al ricorrente, ossia quello decennale. Se avesse tuttavia ritenuto le pretese soggette ad una prescrizione quinquennale, come indicherebbe piuttosto la giurisprudenza menzionata (cfr. consid. 3.1), le stesse sarebbero divenute inesigibili già prima dello scritto del 14 luglio 1994.
3.2.3 Ad ogni modo, con il controverso scritto è stata avanzata una pretesa di risarcimento di fr. 200'000.-- da ricondurre - come ha ritenuto in maniera certo non arbitraria la Corte cantonale - ad un'asserita responsabilità dell'ente pubblico per l'agire dei suoi funzionari. Esso si riferiva infatti al procedimento promosso e poi abbandonato nei confronti del ricorrente in relazione all'affare "Pizza connection" e traeva spunto diretto, ad anni di distanza dall'archiviazione del caso in Svizzera, da una condanna definitiva per fatti apparentemente correlati pronunciata in Italia meno di due mesi prima. Il ricorrente si limitava a rimproverare all'ente pubblico di non aver avuto l'assistenza richiesta e giudicata doverosa, nonché ad evocare il pregiudizio subito in seguito ad alcune fughe di notizie e al comportamento di un commissario di polizia. In definitiva, egli riteneva perciò di essere vittima di errori altrui, con conseguenti gravi danni ed ingenti spese legali. Nella lettera non vi era alcun accenno a pretese fondate su di un eventuale contratto di diritto pubblico, derivanti dalla collaborazione prestata nelle inchieste giudiziarie, a titolo di remunerazione o di rimborso spese. Anche il precedente patrocinatore del ricorrente, chiamato a deporre, ha del resto riconosciuto di aver specificatamente avanzato delle pretese di risarcimento dei danni patiti in relazione alla vicenda succitata. Con lo scritto in questione sono pertanto state formulate richieste di tutt'altra natura ed entità rispetto alle rivendicazioni fatte valere nel presente procedimento. Pur tenendo conto della relativa flessibilità invalsa in quest'ambito, non è certamente privo di pertinenza ritenere questa lettera inidonea ad interrompere la prescrizione dei crediti litigiosi. La deduzione si giustifica già in virtù delle esigenze di sicurezza del diritto sottese all'istituto della prescrizione.
3.2.4 Considerato quanto precede, è parimenti quantomeno sostenibile asserire che nemmeno i contatti avuti con il Governo cantonale a seguito del controverso scritto assurgano ad atti interruttivi della prescrizione delle pretese contrattuali. Anche queste presunte trattative erano infatti volte a negoziare un indennizzo risarcitorio di un danno subito, non al versamento di un onorario per la collaborazione prestata in situazioni e momenti diversi. Comunque, in base alla documentazione versata agli atti, fino al mese di agosto 1998 le relazioni con lo Stato si sono limitate ad alcuni scritti (del 7 aprile 1995, del 16 aprile 1997 e del 9 giugno 1998) con cui il ricorrente sollecitava una decisione del Governo, e ad una risposta della Divisione della giustizia del Cantone Ticino del 24 marzo 1988, di tenore interlocutorio e priva d'ogni giudizio sulle richieste avanzate. È pur vero che nello scritto del 1997, incentrato nuovamente sulle proprie traversie giudiziarie e sui pregiudizi che ne sono derivati, il ricorrente ha accennato anche ad una partecipazione alle spese sostenute nell'attività a favore dello Stato. Non è tuttavia fuori luogo ritenere che in questa forma del tutto vaga e concisa l'affermazione non possa assumere carattere di rivendicazione dei crediti ora fatti valere. D'altronde il ricorrente nemmeno vi si sofferma nel proprio gravame. Nel loro complesso, attribuire a questi pochi atti un effetto interruttivo dei termini di prescrizione può poi, anche da questo profilo, legittimamente apparire contrario alla funzione stessa della prescrizione. Pure su questo aspetto le conclusioni della Corte cantonale resistono pertanto alle critiche sollevate nel ricorso.
3.2.4 Considerato quanto precede, è parimenti quantomeno sostenibile asserire che nemmeno i contatti avuti con il Governo cantonale a seguito del controverso scritto assurgano ad atti interruttivi della prescrizione delle pretese contrattuali. Anche queste presunte trattative erano infatti volte a negoziare un indennizzo risarcitorio di un danno subito, non al versamento di un onorario per la collaborazione prestata in situazioni e momenti diversi. Comunque, in base alla documentazione versata agli atti, fino al mese di agosto 1998 le relazioni con lo Stato si sono limitate ad alcuni scritti (del 7 aprile 1995, del 16 aprile 1997 e del 9 giugno 1998) con cui il ricorrente sollecitava una decisione del Governo, e ad una risposta della Divisione della giustizia del Cantone Ticino del 24 marzo 1988, di tenore interlocutorio e priva d'ogni giudizio sulle richieste avanzate. È pur vero che nello scritto del 1997, incentrato nuovamente sulle proprie traversie giudiziarie e sui pregiudizi che ne sono derivati, il ricorrente ha accennato anche ad una partecipazione alle spese sostenute nell'attività a favore dello Stato. Non è tuttavia fuori luogo ritenere che in questa forma del tutto vaga e concisa l'affermazione non possa assumere carattere di rivendicazione dei crediti ora fatti valere. D'altronde il ricorrente nemmeno vi si sofferma nel proprio gravame. Nel loro complesso, attribuire a questi pochi atti un effetto interruttivo dei termini di prescrizione può poi, anche da questo profilo, legittimamente apparire contrario alla funzione stessa della prescrizione. Pure su questo aspetto le conclusioni della Corte cantonale resistono pertanto alle critiche sollevate nel ricorso.
4. Il ricorrente rimprovera inoltre al Tribunale amministrativo di non avere rilevato l'abuso di diritto commesso dallo Stato sollevando l'eccezione di prescrizione.
4.1 Secondo dottrina e giurisprudenza, prevalendosi dell'eccezione di prescrizione, il debitore commette un abuso di diritto (<ref-law>) non soltanto se ha volutamente determinato il creditore a non agire in tempo utile. Vi incorre altresì, se ha assunto un comportamento che ha indotto il creditore a non intraprendere iniziative di natura giuridica durante il termine di prescrizione e se questa rinuncia appare ragionevole anche secondo criteri oggettivi. Per ammettere un abuso di diritto, occorre che il comportamento del debitore sia stato in relazione di causalità con il ritardo ad agire del creditore e che tale comportamento sia stato assunto prima della scadenza del termine di prescrizione. In caso di trattative in corso, il creditore deve reagire ad un silenzio prolungato del debitore (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 3b/aa; <ref-ruling> consid. 2e). Considerazioni analoghe derivano parimenti, nel diritto pubblico, dal principio costituzionale della buona fede (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 4e; <ref-ruling> consid. 2), come tale destinato a tutelare il cittadino che ha riposto la sua fiducia in assicurazioni rilasciategli dall'autorità (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 8; <ref-ruling> consid. 4.1). L'eccezione di prescrizione non deve peraltro essere opposta fin da principio alle pretese del creditore, ma può venir sollevata anche posteriormente, nei limiti imposti dall'<ref-law> e dal disposto costituzionale ricordato (DTF 124 III 543 consid. 7).
4.2 Nel caso specifico, è soltanto fino al mese di agosto del 1988 che occorre di per sé valutare l'attitudine degli organi statali, per stabilire se il richiamo alla prescrizione sia abusivo. Ora, fino a quel momento, ciò che il ricorrente definisce trattativa si traduce, da parte dello Stato, in un unico breve scritto (cfr. consid. 3.2.4). Considerato, per di più, che le richieste formulate dall'insorgente a quell'epoca erano di tutt'altra natura, il fatto che abbia omesso di sollevare le proprie rivendicazioni di tipo contrattuale in maniera idonea ad interrompere la prescrizione non può certo essere attribuito all'affidamento suscitato dalla controparte. Egli è peraltro sempre stato assistito da un legale, al quale il rischio di vedersi opporre la prescrizione di eventuali crediti non poteva certo sfuggire. Ad ogni modo, anche dopo il citato termine determinante - e prima della decisione governativa che, il 22 dicembre 1999, ha rifiutato ogni risarcimento - le relazioni tra le parti sono state soltanto episodiche. Benché a questo stadio sia tra l'altro stato prospettato, per via telefonica, il versamento di fr. 50'000.-- a titolo di liquidazione, l'allora patrocinatore del ricorrente ha ammesso che tale proposta non è mai stata formalizzata e che egli non ha mai avuto occasione di determinarsi al riguardo. Nemmeno questi atti possono perciò configurare gli estremi di una rinuncia a valersi della prescrizione, né possono ragionevolmente lasciarlo intendere.
4.2 Nel caso specifico, è soltanto fino al mese di agosto del 1988 che occorre di per sé valutare l'attitudine degli organi statali, per stabilire se il richiamo alla prescrizione sia abusivo. Ora, fino a quel momento, ciò che il ricorrente definisce trattativa si traduce, da parte dello Stato, in un unico breve scritto (cfr. consid. 3.2.4). Considerato, per di più, che le richieste formulate dall'insorgente a quell'epoca erano di tutt'altra natura, il fatto che abbia omesso di sollevare le proprie rivendicazioni di tipo contrattuale in maniera idonea ad interrompere la prescrizione non può certo essere attribuito all'affidamento suscitato dalla controparte. Egli è peraltro sempre stato assistito da un legale, al quale il rischio di vedersi opporre la prescrizione di eventuali crediti non poteva certo sfuggire. Ad ogni modo, anche dopo il citato termine determinante - e prima della decisione governativa che, il 22 dicembre 1999, ha rifiutato ogni risarcimento - le relazioni tra le parti sono state soltanto episodiche. Benché a questo stadio sia tra l'altro stato prospettato, per via telefonica, il versamento di fr. 50'000.-- a titolo di liquidazione, l'allora patrocinatore del ricorrente ha ammesso che tale proposta non è mai stata formalizzata e che egli non ha mai avuto occasione di determinarsi al riguardo. Nemmeno questi atti possono perciò configurare gli estremi di una rinuncia a valersi della prescrizione, né possono ragionevolmente lasciarlo intendere.
5. Il ricorrente critica, infine, la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria in sede cantonale e ripropone la richiesta anche in relazione alla procedura dinanzi al Tribunale federale.
5.1 L'art. 14 cpv. 1 della legge ticinese sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, del 3 giugno 2002 (Lag), prevede che l'assistenza giudiziaria non è concessa se la procedura non presenta probabilità di esito favorevole (lett. a) e se una persona ragionevole e di condizione agiata rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che comporta (lett. b). L'ora abrogato art. 30 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPAmm), menzionato dalla Corte cantonale, prevedeva, alla stessa stregua, che il ricorso non doveva apparire manifestamente infondato.
Il Tribunale amministrativo ha ritenuto i suddetti presupposti inadempiuti. Nemmeno tale valutazione appare arbitraria. In effetti, doveva certo apparire evidente anche al ricorrente, prima di adire la Corte cantonale, che le sue asserite pretese contrattuali erano divenute esigibili, al più tardi, nel 1988 e che la relativa prescrizione era quindi già intervenuta. La conclusione s'imponeva, a maggior ragione, dovendo presumere che fosse applicable un termine quinquennale. Inoltre, anche soprassedendo a questa questione, egli non poteva ragionevolmente pensare di vedersi riconosciuta, in via giudiziaria, una remunerazione, ben sapendo che, a suo tempo, non l'aveva pattuita e nemmeno chiesta. Come rilevano a ragione i giudici cantonali, diversi testi ed un suo verbale di interrogatorio dell'epoca dimostrano infatti che egli aveva collaborato con le autorità per idealismo e spirito di rivincita. A ciò si aggiunga, infine, che prima di inoltrare la petizione al Tribunale amministrativo, il ricorrente l'ha sottoposta al Consiglio di Stato, che gli ha chiaramente prospettato i limiti giuridici delle sue argomentazioni. Anche da questo profilo il ricorso va quindi respinto.
5.2 Le medesime considerazioni tornano applicabili pure alla richiesta di assistenza giudiziaria in questa sede, visto come anche l'art. 152 cpv. 1 OG presuppone che il ricorso non sia privo di probabilità di esito favorevole. Anzi, tali riflessioni s'impongono a maggior ragione a questo stadio, poiché il ricorrente non poteva ignorare che il Tribunale federale avrebbe esaminato le sue censure con potere limitato all'arbitrio.
5.2 Le medesime considerazioni tornano applicabili pure alla richiesta di assistenza giudiziaria in questa sede, visto come anche l'art. 152 cpv. 1 OG presuppone che il ricorso non sia privo di probabilità di esito favorevole. Anzi, tali riflessioni s'impongono a maggior ragione a questo stadio, poiché il ricorrente non poteva ignorare che il Tribunale federale avrebbe esaminato le sue censure con potere limitato all'arbitrio.
6. In esito alle considerazioni anzidette, il ricorso va pertanto respinto. Anche la domanda di assistenza giudiziaria non può essere accolta (art. 152 OG). Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico del ricorrente.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '485f061e-d566-41e2-8108-f186473b1dbe', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '66a44221-475a-4b5c-9626-a7da860ad153', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'b41c50e8-f64e-4697-841b-ca51a323dc22', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'a165557b-5e7a-4628-a8e1-29a6eaab76ba', '2bd0b85c-a735-476e-a49b-5023b3b69767', 'b8bf0ca9-5ee3-4341-bf37-908f158020f8', '85dce62b-06bd-472e-bf2a-882224560d1d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'b8bf0ca9-5ee3-4341-bf37-908f158020f8', 'b8bf0ca9-5ee3-4341-bf37-908f158020f8', 'd56e229e-58d7-460f-bb6c-ee23db749d02', 'b73d6690-c343-4749-bfd5-87386c146fba', '67b867f7-1869-46b3-9100-b761d400c382', 'f58e5910-d16c-43f4-b7ec-cddea6f06a1d', '3771929f-5e3e-4653-97e7-beb3bbfde8a3', '67b867f7-1869-46b3-9100-b761d400c382', '151b2fc8-3d0d-41bf-b601-e3b6e5d19f11', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f965448d-9638-49ea-8486-76e8ab39bb61 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1962 geborene N._ arbeitete seit Januar 2007 mit einem Teilpensum von 25 Prozent in der O._ AG, wo sie als Assistentin des CEO tätig war. Im Juli 2008 meldete sie sich wegen einer Lösungsmittel- und Nahrungsmittelintoleranz bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle Bern führte medizinische und berufliche Abklärungen durch. Nachdem sich der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) für eine Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstation (MEDAS) am Spital X._ ausgesprochen hatte, teilte die IV-Stelle der Versicherten am 6. November 2008 ihre Absicht mit, ein entsprechendes Gutachten in Auftrag zu geben. Am 6. Januar 2009 gab die MEDAS N._ den Termin und das Programm der vorgesehenen Begutachtung sowie die Namen der drei dafür vorgesehenen Gutachter bekannt. Mit Eingabe vom 15. Januar 2009 erhob sie Einwände gegen die genannten Gutachter und bezeichnete die Begutachtung aus gesundheitlichen Gründen als unzumutbar. Mit Verfügung vom 23. Januar 2009 hielt die IV-Stelle an der angeordneten Abklärungsmassnahme fest, da kein schützenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund vorliege. Zudem wies sie auf die Mitwirkungspflichten hin und drohte für den Fall einer Verweigerung die Beurteilung des Leistungsbegehrens aufgrund der Akten oder Nichteintreten an. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. März 2009 nicht ein, da keine formellen Ausstandsgründe geltend gemacht worden seien. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 28. Juli 2009 ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 8C_418/2009).
A.b Da N._ dem Aufgebot der MEDAS nicht nachkam, stellte die IV-Stelle nach Rücksprache mit dem RAD im Vorbescheid vom 18. Februar 2009 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Die Versicherte wies in der Folge darauf hin, dass sie gesundheitsbedingt nicht in der Lage sei, an einer herkömmlichen Begutachtung teilzunehmen. Die IV-Stelle verneinte dies und lehnte mit Verfügung vom 20. April 2009 den Anspruch auf Invalidenrente ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Februar 2010 ab.
C. N._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen resp. materieller Würdigung an die IV-Stelle zurückzuweisen; eventuell seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese in rechtmässiger Besetzung nochmals materiell über die Streitsache befinde. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Die IV-Stelle, das Bundesamt für Sozialversicherungen und das Verwaltungsgericht verzichten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Ein solcher ist indessen nicht erforderlich (Art. 102 Abs. 3 BGG).
2. Den angefochtenen Entscheid erliess die sozialversicherungsrechtliche Abteilung des kantonalen Verwaltungsgerichts in Zweierbesetzung. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Zuständigkeit, da keine offensichtlich unbegründete Streitsache vorgelegen habe.
2.1 Die kraft Art. 1 Abs. 1 IVG auch bei Streitigkeiten betreffend eine Rente der Invalidenversicherung anwendbaren Rechtspflegebestimmungen des ATSG (SR 830.1; Art. 56 ff. ATSG) enthalten keine Vorschriften über die Zusammensetzung, insbesondere die (numerisch) richtige Besetzung der kantonalen Versicherungsgerichte. Die Regelung dieser Frage obliegt somit den Kantonen. Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts prüft das Bundesgericht - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - lediglich unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür (Art. 9 BV). Dagegen beurteilt sich frei und ohne Bindung an allfällige Vorbringen der Parteien, ob die - als vertretbar erkannte - Auslegung kantonaler Vorschriften mit der in Art. 30 Abs. 1 BV gewährleisteten Garantie eines durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gerichts und mit dem übrigen Bundesrecht vereinbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 338; SVR 2006 KV Nr. 31, K 139/04 E. 2.2 [in <ref-ruling> nicht publiziert]; BGE 9C_781/2008 vom 25. März 2009 E. 3.1).
2.2 Nach Art. 126 Abs. 3 (in der Fassung vom 17. September 2003) des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BGS 155.21) beurteilt die Abteilung offensichtlich begründete und offensichtlich unbegründete Fälle in Zweierbesetzung. Die Auslegung der kantonalen Zuständigkeitsvorschrift durch die Vorinstanz ist nicht willkürlich. Das VRPG definiert nicht, was unter einem offensichtlich unbegründeten Fall zu verstehen ist. Als solcher kann eine Streitsache mit einem eindeutigen Sachverhalt und einer klaren Rechtslage betrachtet werden. Dass die Vorinstanz dazu auch den vorliegenden Fall zählte, bei dem sich die Frage der Zumutbarkeit einer medizinischen Begutachtung stellte und die Verwaltung wegen fehlender Mitwirkung bei den Abklärungsmassnahmen eine Beurteilung nach Lage der Akten vornahm, kann nicht als geradezu unhaltbar und damit als willkürlich betrachtet werden. Die mithin als vertretbar zu betrachtende Auslegung des kantonalen Prozessrechts ist mit den genannten Garantien der Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ebenfalls vereinbar, geben doch diese nicht Anspruch auf Beurteilung durch ein Kollegialgericht.
3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gilt demgegenüber ein qualifiziertes Rügeprinzip. Das Bundesgericht prüft diese Verletzungen nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht untersucht nicht von sich aus, ob der angefochtene kantonale Entscheid die Grundrechte oder kantonales oder interkantonales Recht verletzt, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; die erhobenen Rügen müssen zudem in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.2 S. 400 mit Hinweisen).
Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, soweit sie in der Beschwerdeschrift über weite Strecken unbesehen aus früheren Eingaben und Schriftstücken, dem vorinstanzlichen Entscheid und dem Rechtsgutachten von Prof. Dr. iur. M._ und Dr. iur. R._ vom 11. Februar 2010 zitiert.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK), weil ihr die Stellungnahme des medizinischen Dienstes der IV-Stelle vom 17. Februar 2009 bezüglich der Zumutbarkeit der geplanten medizinischen Begutachtung vor Erlass der Verfügung (recte: des Vorbescheids) vom 18. Februar 2009 nicht zugestellt worden sei, die Einladung zur Begutachtung zu kurzfristig ergangen sei und die Vorinstanz dem Rückweisungsantrag nicht stattgegeben habe.
4.2 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (<ref-ruling> E. 5.1 S. 390; <ref-ruling> E. 3d/aa S. 437).
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE <ref-ruling> E. 3d/aa S. 437). Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 4a S. 183 mit Hinweisen).
4.3 Das kantonale Gericht hat der Beschwerdeführerin auf Ersuchen hin Akteneinsicht gewährt und ihr die Gelegenheit eingeräumt, sich dazu zu äussern, wovon diese mit Eingabe vom 21. Oktober 2009 Gebrauch gemacht hat. Im angefochtenen Entscheid hält das kantonale Gericht dazu fest, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei in dieser Stellungnahme nicht mehr gerügt worden. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die IV-Stelle könne zudem als geheilt betrachtet werden. Dem ist vollumfänglich beizupflichten. Nach Einsichtnahme in die Akten hat die Beschwerdeführerin den vor Vorinstanz ursprünglich gestellten, auf Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs lautenden, Hauptantrag nicht mehr aufrecht erhalten. Auch nach Kenntnisnahme der Zumutbarkeitsbeurteilung des RAD-Arztes hielt sie jedoch an ihrer ablehnenden Haltung gegenüber der medizinischen Begutachtung durch die MEDAS fest. Der Rückweisungsantrag in der Eingabe vom 21. Oktober 2009 bezog sich ausdrücklich auf eine Begutachtung durch einen für TILT-Vaskulitis spezialisierten Facharzt. Von einem unfairen Verfahren kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
5. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über die Rechtsfolgen bei schuldhafter Verweigerung einer ärztlichen Begutachtung im Rahmen des von der IV-Stelle durchzuführenden Abklärungsverfahrens (Art. 43 ATSG) zutreffend dargelegt. Hierauf wird verweisen.
6. 6.1 Das kantonale Gericht hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass die von der IV-Stelle angeordnete fachärztliche Begutachtung für eine abschliessende Beurteilung der gesundheitlichen Beeinträchtigung notwendig und für die Beschwerdeführerin überdies zumutbar sei. Anzumerken ist, dass die versicherte Person keinen bundesrechtlichen Anspruch hat, den medizinischen Sachverständigen auszuwählen (vgl. <ref-ruling> E. 6.5 S. 109).
6.2 Wer Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen erfüllt sind. Soweit die Beschwerdeführerin eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügt, beschränkt sie sich darauf, entweder auf die vorinstanzlichen Eingaben oder auf die medizinischen Unterlagen zu verweisen, ohne im Einzelnen darzutun, inwiefern eine Verletzung im Sinne von Art. 97 BGG vorliegt. Damit vermag sie nicht durchzudringen. Die üblichen Untersuchungen einer MEDAS sind ohne konkret entgegenstehende Umstände generell als zumutbar im Sinne von Art. 43 Abs. 2 ATSG zu erachten (SVR 2007 IV Nr. 48 S. 156, I 988/06 E. 4.2). Die Feststellung der Vorinstanz, es bestünden weder medizinische noch persönliche Gründe, welche es rechtfertigen würden, der medizinischen Abklärung durch die beauftragte MEDAS fernzubleiben, erweist sich nicht als offensichtlich unrichtig, weil damit von der Versicherten - mit Blick auf das im Kurzgutachten des Dr. med. S._ beschriebene Krankheitsbild - nichts Unzumutbares verlangt wird (vgl. Art. 43 Abs. 2 ATSG). Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV, Art. 14 EMRK und der Bestimmungen des Behindertengesetzes rügt, ist der Einwand unbegründet.
6.3 Auch der Einwand, den für die Begutachtung vorgesehenen, über einen Facharzttitel verfügenden Ärzten der MEDAS fehle es in Bezug auf das vorliegende Beschwerdebild an der Fachkompetenz, wird von der Beschwerdeführerin nicht näher begründet. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb beispielsweise Dr. med. S._ als Facharzt für Allgemeinmedizin, welcher die Versicherte laut den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz behandelt, fachlich kompetenter sein soll, eine Untersuchung durchzuführen als die mit dem Gutachten beauftragten Internisten, Neurologen und Psychiater der MEDAS. Zudem kann erst nach Vorliegen des Gutachtens beurteilt werden, ob dieses den Beweisanforderungen entspricht, inhaltlich vollständig und im Ergebnis schlüssig ist, oder ob sich allenfalls ergänzende Abklärungen als notwendig erweisen. Die Rüge, die Gutachterstelle verfüge nicht über die für die Beurteilung des medizinischen Sachverhalts notwendigen Fachärzte, erweist sich somit ohnehin als verfrüht und stellt daher keine Entschuldigung für die Verweigerung einer Teilnahme an den vorgesehenen Abklärungen dar.
6.4 Die Vorinstanz hat die von der Versicherten auch nach Verstreichen der angesetzten angemessenen Bedenkzeit und nach Darlegung der nachteiligen Rechtsfolgen für den Säumnisfall weiterhin aufrecht erhaltene Weigerung, sich einer fachärztlichen Begutachtung durch die MEDAS zu unterziehen, zu Recht als schuldhafte Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäss Art. 43 Abs. 2 ATSG gewertet und demzufolge aufgrund der vorhandenen (unvollständigen) Akten entschieden. Laut Rechtsprechung geht es nicht an, dass eine versicherte Person selbst eingeholte Arztberichte zu den Akten gibt und in der Folge den Versicherungsträger daran hindert, die darin festgehaltenen Ergebnisse zu überprüfen (vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG), indem er seinerseits medizinische Abklärungen vornimmt (vgl. RKUV 2002 Nr. U 457 S. 221, U 173/01 E. 5c). Es kann nicht im Belieben der versicherten Person stehen, einen Entscheid zu erzwingen, der sich ausschliesslich auf von ihr selbst eingeholte Stellungnahmen stützt. Die IV-Stelle kann daher bei ihrem Entscheid, den sie wegen fehlender Mitwirkung gestützt auf die Akten zu erlassen hat (Art. 43 Abs. 3 ATSG), die von der versicherten Person eingereichten Berichte, welche in freier Beweiswürdigung objektiv zu prüfen sind, allenfalls ausser Acht lassen. Weil die Aktenlage den Schluss auf eine rentenbegründende Einschränkung der erwerblichen Leistungsfähigkeit nicht zulässt, hat die IV-Stelle, bestätigt durch das Verwaltungsgericht, den Leistungsanspruch richtigerweise verneint.
7. Sobald die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht nachkommt und sich der notwendigen Untersuchung unterzieht, wird die IV-Stelle eine neue Verfügung erlassen müssen, falls das Ergebnis der Begutachtung zusammen mit den bereits vorhandenen medizinischen Unterlagen einen Anspruch auf eine Invalidenrente ergeben sollte. Es wird der Versicherten alsdann unbenommen sein, ihre Ansprüche in diesem Verwaltungsverfahren erneut anzumelden.
8. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG), da ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mangels der gemäss Art. 64 Abs. 1 BGG hierfür erforderlichen Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr nicht entsprochen werden kann. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. August 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', '5a58e811-777e-4705-bc6b-3f4cc5d1fd8a', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c'] | [] |
f965a77f-52d7-43b7-b7cb-a7b500300b87 | 2,012 | it | Considerando:
che il 23 settembre 2011 il Procuratore generale del Cantone Ticino ha emanato un decreto di non luogo a procedere nei confronti di B._ e altre due persone per titolo di sequestro di persona, rapimento e abuso di autorità;
che contro questo decreto A._ ha presentato un reclamo alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), la quale, dopo aver invitato l'insorgente a emendarlo entro il termine di dieci giorni sotto comminatoria di dichiararlo irricevibile, accertato che il termine era scaduto infruttuoso, con decisione del 17 novembre 2011 l'ha dichiarato irricevibile;
che avverso questa sentenza A._ presenta un "ricorso" al Tribunale federale, senza formulare proposte di giudizio;
che non sono state chieste osservazioni al gravame;
che il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1);
che, come noto al ricorrente (sentenza 1B_655/2011 del 29 novembre 2011) secondo l'<ref-law>, il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova (cpv. 1) e dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché e in che misura l'atto impugnato viola i diritti fondamentali o norme del diritto cantonale (cpv. 2; <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 1.4);
che in concreto queste esigenze di motivazione sono del tutto disattese, visto che il ricorrente non si confronta affatto con i citati motivi d'irricevibilità giusta l'<ref-law> posti a fondamento dell'impugnato giudizio;
che pertanto il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, può essere deciso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>;
che le spese seguono la soccombenza (<ref-law>); | per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 300.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
f9668540-157d-4d2b-a9f8-cd420f129cdb | 2,012 | fr | Faits:
A. Par décision du 13 juillet 2007, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de prestations de l'assurance-invalidité présentée le 9 juin 2006 par G._. En bref, il a considéré que l'assurée ne présentait pas d'atteinte à la santé invalidante.
B. B.a Saisi d'un recours de G._, le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, du canton du Valais (ci-après le Tribunal cantonal) l'a rejeté le 14 décembre 2009 et renvoyé la cause à l'office AI "pour examen du droit à une révision afférente à la péjoration alléguée dès juin 2007". Statuant le 23 juin 2010 sur le recours formé par l'assurée contre ce jugement, le Tribunal fédéral l'a admis. Annulant le jugement cantonal, il a renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour qu'il mette en oeuvre une expertise judiciaire permettant d'éclaircir la situation médicale de l'intéressée.
B.b Donnant suite à ces instructions, le Tribunal cantonal a confié une expertise au docteur A._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 24 novembre 2010, l'expert a diagnostiqué un syndrome douloureux somatoforme persistant (F45.4) et un trouble panique avec agoraphobie (F40.01) et conclu que ces atteintes n'entraînaient pas d'incapacité de travail.
Invitée par le Tribunal cantonal à se déterminer sur l'expertise, G._ a notamment mis en doute l'indépendance et l'impartialité du docteur A._ (écriture du 15 mars 2011). Par ailleurs, elle a produit de nouveaux avis médicaux, dont celui du docteur E._, médecin responsable auprès des Institutions psychiatriques de X._, adressé le 10 mars 2011 au docteur V._, spécialiste FMH en médecine interne et médecin traitant. A la requête du Tribunal cantonal, le docteur A._ s'est exprimé sur ces pièces médicales, en indiquant qu'elles ne l'amenaient pas à revoir son appréciation (avis du 23 mars 2011). Par détermination du 12 avril 2011, l'assurée a demandé à ce que l'expertise du docteur A._ "soit écartée du dossier pour cause d'impartialité" (recte partialité), en se prévalant d'une lettre que celui-ci lui avait envoyée le 23 mars précédent. Dans cette missive, le docteur A._ s'est référé à une visite de l'assurée dans un laboratoire voisin de son cabinet et au rapport médical du docteur E._ (selon lequel l'assurée avait exprimé son envie de "cogner le psychiatre" qui avait fait l'expertise). Il a indiqué à G._ que s'il ne mettait pas en cause son droit légitime de contester son expertise, il l'informait qu'il prendrait cependant immédiatement "les mesures usuelles auprès des autorités judiciaires" s'il venait à constater que ses propos ou son comportement dépassaient ce qui était autorisé par la loi.
Par jugement du 18 mai 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. En substance, il a rejeté le grief de partialité invoqué par l'intéressée à l'égard du docteur A._, faute d'indice de prévention de la part de celui-ci. Il a par ailleurs considéré que l'assurée ne souffrait pas d'une atteinte à la santé incapacitante, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre des prestations de l'assurance-invalidité.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, G._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal. Sous suite de frais et dépens, elle conclut à ce que l'expertise du docteur A._ soit écartée du dossier "pour cause d'impartialité" (recte partialité) et à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise. Elle requiert au préalable, comme en instance cantonale, l'édition du nombre de mandats confiés au docteur A._ par l'office AI, ainsi que du montant annuel de la rémunération versé par celui-ci. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. G._ s'est exprimée le 26 septembre 2011 sur l'écriture de l'administration. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Il n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation de l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
2. En premier lieu, la recourante invoque une appréciation arbitraire des preuves et la violation du droit fédéral, singulièrement de l'art. 9 Cst.
Ce grief, qui fait explicitement référence à l'art. 9 Cst., doit, en tant qu'il porte sur la violation d'un droit fondamental, remplir les conditions d'allégation et de motivation plus restrictives de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 196 sv.; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). En l'espèce, l'argumentation de la recourante ne remplit manifestement pas les exigences prévues par cette disposition. La seule affirmation selon laquelle le "Tribunal cantonal valaisan a violé le droit en procédant à une appréciation arbitraire des preuves" est clairement insuffisante pour établir la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire, dès lors qu'il ne s'agit précisément que d'une affirmation dépourvue de motivation et ne reposant sur aucun fondement. Il n'y a donc pas lieu d'examiner ce premier motif.
3. Comme en instance cantonale, la recourante soulève ensuite le grief de partialité à l'égard du docteur A._. Elle fonde son argumentation sur deux motifs distincts: l'existence d'un lien économique et de subordination entre le docteur A._ et l'intimé, ainsi que l'absence de distance nécessaire du psychiatre qui aurait été mise en évidence par le courrier personnel qu'il lui a adressé le 23 mars 2011.
3.1 Un expert passe pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Dans ce domaine, il s'agit toutefois d'un état intérieur dont la preuve est difficile à rapporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour récuser un expert. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de l'expert. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'expertisé, la méfiance à l'égard de l'expert devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 109 et l'arrêt cité).
Selon la jurisprudence rendue en matière de récusation d'un juge, applicable par analogie à la récusation d'experts judiciaires (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 109), il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, du motif de récusation, alors que celui-ci était déjà connu auparavant (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 496; consid. 1b non publié de l'<ref-ruling>, mais dans SVR 2001 BVG 7 p. 28 et les arrêts cités; JACQUES OLIVIER PIGUET, Le choix de l'expert et sa récusation: le cas particulier des assurances sociales, HAVE 2011, p. 135).
3.2 Le premier motif invoqué par la recourante à l'encontre de l'expert est mal fondé. Dès lors que le docteur A._ a été commis par la juridiction cantonale pour établir une expertise judiciaire, on ne voit pas qu'il se soit trouvé en l'espèce dans un "lien de subordination" avec l'office AI, puisque son mandataire était le Tribunal cantonal valaisan. Par ailleurs, sous l'angle du lien de dépendance économique invoqué par la recourante - en raison du chiffre d'affaires important que réaliserait le psychiatre dans le cadre de mandats que lui confierait l'office AI -, il est de jurisprudence constante que le fait qu'un expert, médecin indépendant, ou une institution d'expertises soient régulièrement mandatés par un organe de l'assurance sociale, le nombre d'expertises ou de rapports confiés à l'expert, ainsi que l'étendue des honoraires en résultant ne constituent pas à eux seuls des motifs suffisants pour conclure au manque d'objectivité et à la partialité de l'expert (<ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 226 et les arrêts cités). Aussi, est-ce à juste titre que la juridiction cantonale n'a pas donné suite à la requête de renseignements sur le nombre de mandats d'expertise psychiatrique confiés par l'office AI au docteur A._ et sur le montant de la rémunération en résultant, ces éléments ne constituant pas une preuve pertinente pour établir les faits relatifs à la récusation.
Au demeurant, le prétendu lien économique constituait une circonstance que la recourante aurait pu et dû alléguer bien avant sa détermination du 15 mars 2011, dans laquelle elle a fait valoir pour la première fois des motifs de partialité, une fois l'expertise rendue et son résultat connu. Contrairement à ce qu'elle prétend dans son écriture du 26 septembre 2011, il s'agissait d'un élément qui n'est pas apparu seulement après l'attribution du mandat d'expertise. Or, la recourante n'a émis aucune réserve à cet égard au moment où elle a été appelée à faire valoir d'éventuels motifs de récusation (ordonnance du Tribunal cantonal du 14 juillet 2010) et ne s'est pas opposée à l'expertise du docteur A._ (courrier du 6 septembre 2010). Le motif invoqué, eût-il été pertinent, n'aurait par conséquent pas pu être pris en considération sous l'angle de la bonne foi (consid. 3.1 in fine supra).
3.3 En ce qui concerne le second motif de partialité, la recourante soutient que le fait que le docteur A._ lui a adressé le courrier du 23 mars 2011, alors que le mandat d'expertise était en cours et qu'il a déposé une détermination complémentaire (datée du même jour), montre que le médecin est devenu un "tiers intervenant" et ne dispose plus de la distance nécessaire pour que son rapport d'expertise puisse "être validé".
En l'occurrence, le fait que l'expert s'est adressé directement par écrit à la recourante le 23 mars 2011, en mettant en cause l'attitude de celle-ci en mars 2011 et les propos qu'elle avait tenus à son sujet, pour l'avertir d'éventuelles mesures auprès des autorités judiciaires met objectivement en doute l'impartialité de l'expert à partir de ce moment-là. En effet, la démarche du docteur A._ met en évidence des tensions personnelles entre lui et la recourante dont on pouvait penser qu'elles l'empêchaient de garder une nécessaire distance et étaient susceptibles d'exercer une influence négative sur le point de vue de l'expert. Toutefois, comme l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale, les circonstances en cause ne sont pas susceptibles de rendre vraisemblable une apparence de prévention du docteur A._ au moment où il a mené les entretiens d'expertise avec la recourante en automne 2010 et rédigé son rapport rendu le 24 novembre 2010. Son courrier du 23 mars 2011 constitue en effet une réaction aux déclarations exprimées par celle-ci à la suite de la reddition du rapport d'expertise (et rapportées indirectement par le docteur E._ dans son avis du 10 mars 2011). Les tensions qui en ont apparemment résulté à la fin du mois de mars 2011 pouvaient donc tout au plus justifier la récusation de l'expert pour apparence de prévention à partir de ce moment-là. Elles ne permettent en revanche pas de douter de l'impartialité du docteur A._ au moment de se prononcer sur la situation de la recourante dans son expertise du 24 novembre 2010. Cette pièce médicale n'a dès lors pas à être écartée de la procédure (ni, partant, remplacée par une nouvelle expertise judiciaire à mettre en oeuvre).
3.4 En conséquence de ce qui précède, les conclusions de la recourante tendant à ce que l'expertise du docteur A._ du 24 novembre 2010 soit écartée du dossier sont mal fondées. Dans la mesure où elles porteraient également sur la détermination de l'expert du 23 mars 2011 - ce qui ne ressort pas clairement de l'écriture de recours -, il y aurait lieu de constater que le complément d'expertise rédigé à la même date que le courrier à la recourante ne pourrait être pris en considération, compte tenu des doutes, à ce moment-là, sur l'impartialité de son auteur.
Une telle constatation ne modifierait cependant en rien l'issue du litige. Les premiers juges ont en effet suivi les conclusions de l'expertise judiciaire du 24 novembre 2010 pour retenir qu'il était exigible de la recourante qu'elle fît l'effort de surmonter ses symptômes douloureux pour reprendre une activité lucrative, en constatant qu'elles n'étaient pas remises en cause par les médecins qui s'étaient exprimés postérieurement sur l'état de santé de la recourante (et dont les rapports avaient été produits par la recourante le 15 mars 2011). Cette appréciation des preuves n'est pas critiquée par la recourante, ou du moins pas à satisfaction de droit (supra consid. 2), et lie le Tribunal fédéral (supra consid. 1). Le recours se révèle donc mal fondé.
4. Vu l'issue du litige, les frais de justice sont en principe à la charge de la recourante, qui ne peut prétendre de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il convient toutefois d'accepter sa demande d'assistance judiciaire, dès lors qu'elle en réalise les conditions (cf. art. 64 al. 1 et 2 LTF). La recourante est rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du tribunal si elle se trouve ultérieurement en mesure de le faire (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal.
4. Maître Michel De Palma est désigné en tant qu'avocat d'office de la recourante et une indemnité de 2'800 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, supportée par la caisse du Tribunal.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 5 avril 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', 'd966815c-5971-44ea-a113-a8bcf979652b', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f96705e3-7755-4bb9-be18-b67b92abee44 | 2,009 | it | Fatti:
A. Nel 1992 la fondazione B._, fondazione del diritto del Liechtenstein le cui beneficiarie economiche sono tre sorelle italiane, ha trasferito il proprio patrimonio di oltre 3 milioni di franchi su di un conto presso la A._SA. Le tre sorelle sono state regolarmente indicate nel formulario A quali aventi diritto economico.
Il trasferimento dei fondi va ricondotto all'entrata nel consiglio di fondazione di C._, il quale già gestiva altre fondazioni facenti capo a parenti delle tre sorelle, i cui beni erano depositati su conti presso il medesimo istituto di credito.
A.a Pochi giorni dopo l'apertura del conto, C._ ha costituito in pegno gli averi della fondazione a garanzia dei crediti (attuali e futuri) della A._SA nei confronti della società F._Ltd, della quale egli era beneficiario economico ed organo; ad inizio 1998 tali crediti avevano raggiunto gli importi di fr. 2'197'737.-- e US$ 1'048'475.--. Inoltre, fra il mese di dicembre 1995 e il mese di novembre 1997, C._ ha effettuato a più riprese dei prelievi dal conto della fondazione, per uso proprio, per un totale di fr. 177'993.-- e US$ 45'000.--.
A.b Agli inizi del 1998 le beneficiarie economiche, avvertite dai parenti beneficiari delle altre fondazioni di famiglia gestite da C._, hanno scoperto l'esistenza della messa a pegno degli averi della fondazione e i prelevamenti illeciti a debito del conto della fondazione B._.
A.c A seguito di questi fatti, contro C._ è stato avviato un procedimento penale che non ha ancora potuto essere concluso a causa della sua età avanzata e del suo precario stato di salute.
B. Rimproverando alla A._SA di aver fatto prova di grande negligenza omettendo d'individuare il conflitto d'interessi esistente tra la fondazione e il suo organo nell'ambito dell'operazione di messa a pegno dei suoi beni e d'informarla dei prelevamenti operati da C._, il 9 maggio 2001 la fondazione B._ l'ha convenuta direttamente dinanzi al Tribunale d'appello del Cantone Ticino, onde ottenere l'accertamento della nullità dell'atto di costituzione di pegno a favore della banca e il conseguente storno di tutte le operazioni di addebito del suo conto eseguite a dipendenza di questo, nonché la condanna dell'istituto di credito al pagamento del controvalore degli importi indebitamente prelevati da C._. Essa ha inoltre chiesto la liberazione della cauzione processuale e il versamento di un importo pari al 5 % sulla somma di garanzia prestata, di fr. 150'000.--, a partire dal 25 settembre 2001.
Con sentenza del 10 aprile 2008, la II Camera civile del Tribunale adito ha parzialmente accolto la petizione. I giudici cantonali hanno in primo luogo negato la validità dell'atto di costituzione di pegno, non potendosi ammettere il potere di rappresentanza di C._ in tale circostanza: la messa a pegno degli averi della fondazione non era infatti prevista dagli scopi della stessa ed era in contrasto con gli intendimenti di gestione del conto, comunicati alla banca al momento della sua apertura; il conflitto d'interessi tra la fondazione e il suo organo C._ era inoltre evidente, visto che l'atto beneficiava a una società di cui egli era amministratore e proprietario, ciò che la banca sapeva. Di qui l'accoglimento della domanda tendente all'invalidazione dell'atto di costituzione di pegno e allo storno delle operazioni di addebito effettuate a dipendenza di esso. Quella concernente la restituzione degli importi indebitamente prelevati da C._ è stata invece ammessa limitatamente a fr. 102'993.10, oltre interessi, poiché - hanno rilevato i giudici ticinesi - nonostante la negligenza imputabile alla banca, la fondazione è tenuta a sopportare qualche conseguenza della cieca fiducia riposta in C._. Le richieste relative alla liberazione della cauzione processuale sono state disattese.
C. Il 15 maggio 2008 la A._SA è insorta dinanzi al Tribunale federale con ricorso in materia civile, postulando la modifica della sentenza impugnata nel senso della reiezione integrale della petizione.
Nella risposta del 26 giugno 2008 la fondazione B._ ha proposto di respingere il ricorso, mentre il Tribunale d'appello ha rinunciato a presentare osservazioni. | Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 3).
Il ricorso appare essere stato interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa in materia civile (<ref-law>) a carattere pecuniario e con un valore di causa superiore al minimo legale di fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 lit. b LTF). Dato che rispetta le menzionate esigenze formali il gravame può essere esaminato nel merito.
2. 2.1 Con il ricorso in materia civile può essere fatta valere la violazione del diritto federale (<ref-law>) che include anche i diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3).
Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (<ref-law>). Non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore, può accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (cfr. <ref-ruling> consid. 4.3.4 pag. 241). Ciononostante, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>), il Tribunale federale vaglia di regola solo le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 2 pag. 550; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254). Nel ricorso è dunque necessario spiegare in maniera concisa perché l'atto impugnato viola il diritto federale e la motivazione dev'essere riferita all'oggetto del litigio, in modo che si capisca perché e su quali punti la decisione viene contestata (<ref-ruling> consid. 2.1).
Le esigenze di motivazione quando viene fatta valere la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale sono più rigorose. Il Tribunale federale tratta infatti queste censure solo se la parte ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'<ref-law>.
Il campo di applicazione di questa norma corrisponde a quello del precedente ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali e valgono pertanto le regole di motivazione poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 6).
2.2 In linea di principio, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere impugnato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>). Tocca alla parte che propone una fattispecie diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata il compito di esporre in maniera circostanziata il motivo che la induce a ritenere adempiute queste condizioni.
La definizione di "manifestamente inesatto" corrisponde a quella di arbitrio (DTF <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) e configura dunque a sua volta una violazione di un diritto fondamentale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 39). La corrispondente censura deve pertanto ossequiare i requisiti di motivazione posti dall'<ref-law>. Come già sotto l'egida dell'art. 90 cpv. 1 lit. b OG, le cui esigenze restano determinanti per le censure sottoposte al principio dell'allegazione secondo l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 pag. 639), il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale, bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione chiara e dettagliata, che la decisione impugnata si fonda su un apprezzamento delle prove manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 pag. 262). Il mancato rispetto di queste esigenze di motivazione conduce all'inammissibilità della censura (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.).
3. In concreto, prima di affrontare la questione dell'applicazione del diritto federale, la ricorrente censura siccome arbitrari vari accertamenti di fatto posti a fondamento della sentenza cantonale.
3.1 Giovi allora rammentare, in aggiunta alle esigenze di motivazione appena esposte, che l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata; il Tribunale federale annulla la pronunzia criticata per violazione dell'<ref-law> solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii).
Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice - il quale in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento - incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1).
Come spiegato al consid. 2.2, incombe alla parte ricorrente il compito di allegare e dimostrare, con un'argomentazione dettagliata e precisa, che queste condizioni sono realizzate nella fattispecie che la concerne.
3.2 Il primo accertamento di fatto contestato nell'allegato ricorsuale è quello secondo il quale il direttore della banca, E._, sapeva che la messa a pegno dei beni della fondazione B._ andava in definitiva a favore di C._, dato che F._Ltd era una società a lui riconducibile.
3.2.1 A mente della ricorrente questa affermazione è contraddetta dalle dichiarazioni dello stesso E._, di cui la Corte cantonale ha arbitrariamente considerato un solo passaggio. Essa rimprovera inoltre ai giudici ticinesi di non aver debitamente tenuto conto del fatto che F._Ltd, benché riconducibile a C._, veniva da anni utilizzata nell'interesse dei beneficiari economici delle quattro fondazioni. Tramite questa società, infatti, sarebbero state effettuate "numerosissime operazioni a favore degli aventi diritto economico delle quattro fondazioni", al punto da farla apparire agli occhi della banca come appartenente alla struttura del gruppo che faceva capo alle fondazioni, ragione per cui le attività di C._ - messa a pegno inclusa - non avevano nulla di sospetto e il direttore E._ poteva legittimamente ritenere ch'egli non fosse il destinatario finale ma fungesse solo da intermediario.
3.2.2 La censura non può trovare accoglimento.
La critica indirizzata all'autorità cantonale per il modo di leggere la deposizione del direttore E._ si rivela infatti un inammissibile gioco di parole. Da un lato, la Corte cantonale ha spiegato la propria affermazione con l'appartenenza di F._Ltd a C._, ciò che è incontrovertibile; dall'altro, la pretesa ignoranza di E._ circa il reale utilizzo che C._ intendeva fare della messa a pegno dei beni della fondazione non smentisce l'accertamento che il destinatario formale di quell'opera-zione era lo stesso C._ e non le beneficiarie economiche della fondazione o le fondazioni riconducibili ai loro famigliari. Per quanto concerne le modalità di utilizzo di F._Ltd da parte di C._ si rileva come, sull'arco del proprio allegato la ricorrente dichiari che le operazioni appoggiate su F._Ltd a favore delle fondazioni erano state "numerosissime", erano avvenute "più volte" o "a volte", rispettivamente che F._Ltd era stata "regolarmente al servizio dei loro interessi"; le differenti espressioni utilizzate dalla ricorrente medesima non nascondono dunque che tale impiego esterno a favore delle fondazioni non era la regola. Sia come sia, la Corte cantonale ha preso in considerazione il fatto che F._Ltd veniva utilizzata da anni per l'emissione di garanzie a carico delle altre fondazioni gestite da C._, facenti capo ai parenti delle beneficiarie economiche della fondazione opponente, precisando tuttavia - e su questo punto la sentenza impugnata è rimasta incontestata - che si trattava di operazioni di credito direttamente condotte dalla banca per anticipazioni a titolo di anticipi azionisti. Tali operazioni - gestite direttamente dalla banca a beneficio delle altre fondazioni - erano dunque di natura ben diversa da quella qui in discussione, gestita da C._ a garanzia di suoi impegni personali. In queste circostanze, la Corte cantonale ha concluso che l'argomento relativo all'utilizzo di F._Ltd non poteva comprovare la buona fede della banca in relazione alla costituzione in pegno degli averi della fondazione a garanzia dei crediti ch'essa stessa aveva nei confronti di F._Ltd.
Tenuto conto di quanto appena esposto, la conclusione dei giudici ticinesi non appare manifestamente insostenibile.
3.3 I magistrati cantonali hanno negato alla banca anche la facoltà di avvalersi di una pretesa ratifica dell'operazione di messa a pegno da parte delle beneficiarie economiche, tesi fondata sul fatto che in occasione di una visita in banca nel gennaio 1993 sarebbe stata loro mostrata la documentazione dalla quale la messa a pegno traspariva; dal rapporto di quella visita - hanno osservato i magistrati - non risulta infatti assolutamente nulla.
3.3.1 La ricorrente ritiene arbitrario questo accertamento, fondato a suo dire unicamente sulla testimonianza di una delle beneficiarie. La Corte cantonale avrebbe omesso di valutare la deposizione di E._, il quale ha dichiarato di aver mostrato alle beneficiarie della fondazione la documentazione del conto, da cui risultava la messa a pegno.
3.3.2 L'obiezione è doppiamente ingiustificata. I giudici ticinesi hanno infatti precisato che nessun documento permette di ritenere che le interessate avessero visto l'indicazione di messa a pegno, rispettivamente ne avessero compreso la portata. Innanzitutto, dunque, i magistrati hanno messo in dubbio la versione di E._ relativa a quanto sarebbe avvenuto in occasione di quell'incontro, ciò che non ha nulla di arbitrario, risultando dal ponderato apprezzamento di due dichiarazioni divergenti, nessuna delle quali affetta da vizi di tale portata da farle apparire insostenibili, ciò che neppure la ricorrente invero pretende. Affermando di aver mostrato detta documentazione, poi, la testimonianza dello stesso E._ non appare atta a smentire la conclusione della Corte cantonale, secondo la quale le aventi diritto economico dell'opponente non ne avevano comunque compreso la portata.
Anche su questo punto il ricorso si avvera quindi infondato.
3.4 Sempre nell'ambito dell'esame della validità dell'atto di pegno, i giudici d'appello hanno escluso la scusante della grande fiducia che la ricorrente, da un lato, e le beneficiarie dell'opponente, dall'altro, riponevano in C._.
3.4.1 A questo proposito la ricorrente eccepisce, in fatto, un accertamento manifestamente inesatto, che consisterebbe nell'aver declassato a "parvenza" una circostanza - quella della smisurata fiducia delle beneficiarie economiche della reclamante in C._ - pacificamente provata.
3.4.2 A ben guardare, tuttavia, i giudici cantonali non hanno espresso alcun apprezzamento di fatto in proposito, limitandosi a sottolineare come questo fattore non possa giustificare l'atteggiamento negligente della banca.
Rivolta dunque contro un accertamento di fatto che tale non è, la censura è inammissibile.
3.5 Con riferimento ai prelevamenti dal conto dell'opponente, effettuati da C._ fra luglio 1995 e novembre 1997, il Tribunale di appello ha stabilito che, vista la quantità e l'intensità delle operazioni - che la banca sapeva essere destinate, nella maggior parte, a beneficio di C._ - si era in presenza di una situazione del tutto eccezionale, che avrebbe dovuto indurre la banca a effettuare una verifica presso le aventi diritto economico dei conti.
3.5.1 Secondo la ricorrente, invece, l'istruttoria non conferma un aumento della frequenza dei prelevamenti a partire dalla metà del 1996, giacché simili operazioni erano avvenute anche in passato "in numerosissime occasioni", senza contestazione alcuna. Inoltre, i giudici cantonali avrebbero arbitrariamente supposto che la banca sapesse che C._ si appropriava degli importi prelevati senza prestare la dovuta attenzione al fatto che C._, per sua stessa ammissione, aveva utilizzato modalità tali da non insospettire la banca.
3.5.2 Come già detto al consid. 3.2 riguardo alla messa in pegno degli averi dell'opponente, il far capo di tanto in tanto a prelevamenti ad opera di C._ non fa di questo modo di procedere una regola. Peraltro, per giungere alle conclusioni riportate, la Corte cantonale si è fondata sull'analisi peritale effettuata in sede penale, che la ricorrente non ha rimesso in discussione. Nella misura in cui la censura appare rivolta contro l'accertamento dell'entità dei prelevamenti (in senso lato), essa è poi insufficientemente motivata (<ref-law>; cfr. quanto esposto al consid. 2.2) e sfugge pertanto ad un esame nel merito. Il vero significato della deposizione di C._ è infine irrilevante: la conclusione della Corte cantonale secondo la quale intensità e importanza dei prelevamenti era atta a suscitare dubbi nella banca riguarda l'apprezzamento giuridico delle circostanze di fatto e non è una constatazione fattuale. La ricorrente non contesta d'altro canto che il proprio direttore E._ abbia reagito di fronte all'intensificarsi delle operazioni di prelievo, per cui la sua censura appare comunque inconferente.
3.6 In conclusione, tutte le critiche contro l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti operati in sede cantonale risultano infondate, nella misura in cui formulate in maniera ammissibile. L'esame dell'applicazione del diritto federale da parte dei giudici ticinesi avviene pertanto sulla base della fattispecie da loro accertata.
4. In qualità di presidente del consiglio di fondazione dell'opponente, C._ ha disposto la messa a pegno dei beni di quest'ultima - depositati presso la ricorrente - a favore di F._Ltd, di cui era proprietario ed amministratore; inoltre, ha effettuato numerosi prelevamenti e trasferimenti in proprio favore.
La controversia verte sulla questione di sapere se con il suo agire egli abbia validamente ingaggiato la fondazione qui opponente.
La controversia verte sulla questione di sapere se con il suo agire egli abbia validamente ingaggiato la fondazione qui opponente.
4.1 4.1.1 Il potere di rappresentanza del membro del consiglio di una fondazione segue le regole che vigono per il membro del consiglio di amministrazione di una società anonima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3a). Esso comprende negozi di tutti i generi, potenzialmente nell'interesse della persona giuridica rispettivamente non espressamente esclusi dagli scopi della stessa (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3a). Se un organo oltrepassa il proprio potere di rappresentanza, ad esempio concludendo un negozio non più conforme al fine sociale, il suo agire vincola la persona giuridica soltanto se il terzo contraente è in buona fede (<ref-law>; sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3b), buona fede che è presunta (<ref-law>). In analogia con la costante giurisprudenza relativa ai negozi conclusi da un rappresentante con se stesso, rispettivamente come rappresentante di due persone giuridiche - che vi ravvede di regola un conflitto di interessi e li considera di conseguenza inefficaci - viene trattata la situazione in cui l'organo di una persona giuridica conclude a nome della stessa un negozio con un terzo, sebbene sussista un conflitto di interessi fra l'organo stesso e la persona giuridica da lui rappresentata: il negozio non è eo ipso privo di efficacia, ma lo diviene se il terzo contraente si è reso conto (o avrebbe dovuto rendersi conto) dell'esistenza del conflitto di interessi. Il conflitto di interessi ha infatti per conseguenza che la volontà contrattuale non si forma correttamente, ragione per cui il negozio non può divenire vincolante per la parte rappresentata (<ref-ruling> consid. 3a; così già, verbatim, sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3c).
4.1.2 Il grado di diligenza che deve essere richiesto al terzo nell'ambito della verifica dell'esistenza del potere di rappresentanza dipende dal genere di negozio. Nei rapporti con i propri clienti, la messa in atto di approfonditi accertamenti può essere esatta dalla banca soltanto quando essa viene confrontata con negozi che esulano dall'ordinaria amministrazione; per lo svolgimento di negozi correnti, invece, la banca che non è legata al cliente da alcun obbligo contrattuale particolare (come un mandato di gestione) non è tenuta a salvaguardare genericamente i suoi interessi (sentenza 4A_301/2007 del 31 ottobre 2007 consid. 2.3, in: SJ 2008 I pag. 149; sentenza 4C.385/2006 del 2 aprile 2007 consid. 2.2, in: SJ 2007 I pag. 499; sentenza 4C.108/2002 del 23 luglio 2002 consid. 2b, in: Pra 2003 n. 51 pag. 244). La presenza di indizi di falsificazione, o anche solo un ordine riguardante una prestazione non prevista dal contratto oppure inabituale, basta tuttavia già per esigere da lei verifiche supplementari (<ref-ruling> consid. 2 pag. 453 con rinvii; sentenza 4A_438/2007 del 29 gennaio 2008 consid. 5.3).
4.1.3 Quando, come nella fattispecie in esame, cliente di una banca è una fondazione il cui scopo consiste essenzialmente nell'investimento e la gestione del proprio capitale rispettivamente il versamento di capitale e interessi a determinati beneficiari, il trasferimento di fondi sul conto privato di uno degli amministratori della fondazione ricade di principio fra i negozi conformi allo scopo sociale, a meno che non si verifichino circostanze particolari tali da attirare l'attenzione della banca, quali ad esempio il fatto che il beneficiario di questi trasferimenti risulti fortemente indebitato con la banca medesima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4a). La messa a pegno del proprio capitale, per contro, non ricade fra i negozi conformi al fine sociale (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996, consid. 5a).
4.1.4 La disattenzione dei criteri di diligenza che si era in grado di esigere dalla banca nelle circostanze concrete preclude alla medesima la possibilità di invocare la propria buona fede (<ref-law>; sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996, consid. 7b).
4.2 Nella sentenza impugnata il Tribunale di appello ha in primo luogo stabilito che la messa a pegno dei beni dell'opponente non solo non ricadeva fra gli scopi della medesima, ma era pure stata conclusa dal suo organo in palese conflitto di interessi, visto che C._ aveva agito in questo modo per garantire i debiti che la società a lui riconducibile aveva nei confronti della banca ricorrente. Accertate - in modo scevro d'arbitrio (cfr. quanto esposto al consid. 3) - le circostanze fattuali del caso di specie, i giudici cantonali hanno concluso che nella specifica operazione di messa a pegno dei propri beni, mancando il potere di rappresentanza di C._ per la fondazione, l'opponente non era vincolata dal relativo contratto concluso con la ricorrente. Donde l'accoglimento della domanda tendente all'accertamento dell'invalidità dell'atto di costituzione del pegno e la condanna della ricorrente allo storno di tutte le operazioni di addebito effettuate a dipendenza di questo.
Le conclusioni dell'autorità cantonale sono conformi ai principi esposti al consid. 4.1 e le obiezioni della ricorrente non permettono di sovvertirle. L'argomento addotto per confutare la riconoscibilità della precaria situazione finanziaria di C._, ovvero il fatto che la società F._Ltd fosse altrettanto riconducibile agli aventi diritto economico delle varie fondazioni, è in realtà un argomento di fatto, già smentito al consid. 3.2. L'assenza di un rapporto contrattuale diretto fra le beneficiarie economiche della fondazione opponente e la ricorrente non osta al riconoscimento di una responsabilità della banca: una tale responsabilità può infatti scaturire tanto da un contratto (nel senso del mandato) quanto da un altro capo di responsabilità (gestione d'affari, atto illecito, illecito arricchimento, cfr. sentenza 4C.444/1997 del 4 giugno 1998 consid. 4a). Determinante è unicamente il mancato perfezionamento del negozio specifico relativo alla messa a pegno, che avrebbe dovuto venire in essere tra l'opponente e la banca e che invece non è stato validamente concluso. Alcuni argomenti della ricorrente, peraltro, poggiano su una lettura manifestamente errata e tendenziosa della giurisprudenza del Tribunale federale: così, essa fonda la confutazione di una qualsiasi responsabilità extra-contrattuale della banca su un elemento (la fiducia delle aventi diritto economico della fondazione nei confronti di C._) inconferente nel presente contesto, mentre il rapporto di fiducia che impone alla banca d'informare il cliente non deve fondarsi necessariamente su un preciso rapporto contrattuale (cfr., a proposito dell'obbligo di informare, sentenza 4C.410/1997 del 23 giugno 1998 consid. 3, in Pra 1998 n. 155 pag. 827 e SJ 1999 I pag. 205). Lo stesso vale per l'obiezione secondo la quale il conferimento del mandato di gestione alla banca non impedisce al titolare del conto di impartire ordini diretti: sebbene ciò sia vero, non è lecito dedurne - e contrario - che il mandato di gestione non possa rappresentare un valido indizio delle intenzioni del cliente e che sulla scorta di un tale indizio la banca possa incorrere nell'obbligo di verificare operazioni che altrimenti potrebbero legittimamente apparirle correnti.
Quanto alla fiducia (mal) riposta dalle beneficiarie della fondazione in C._, va rammentato che trattandosi qui di un'azione finalizzata ad ottenere il corretto adempimento del contratto, e non un risarcimento di danni, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che un'eventuale concolpa dell'opponente non ha importanza (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 7b). L'inazione degli altri membri del consiglio di fondazione dell'opponente, infine, è un fatto che non emerge dalla sentenza impugnata, né la ricorrente fa valere di averlo tematizzato in istanza cantonale: nuovo, è inammissibile (<ref-law>), così come la censura su di esso fondata.
4.3 Il Tribunale di appello ha ammesso l'esistenza di un dovere di verifica della banca, non esercitato, anche con riferimento agli svariati prelievi effettuati da C._ a carico del conto della fondazione. Sebbene operazioni ancora suscettibili di essere sussunte sotto lo scopo sociale della fondazione, il loro numero elevato, la concomitanza di addebiti sugli stessi conti nello stesso giorno, il verificarsi di operazioni di prelievo addirittura con accredito diretto al conto personale di C._ - tutti elementi di fatto accertati senza arbitrio (cfr. quanto esposto al consid. 3.5) rispettivamente rimasti inoppugnati - dovevano far nascere, all'interno della banca, qualche sospetto. Ed effettivamente, proseguono i giudici cantonali, il direttore E._ aveva nutrito qualche sospetto a proposito dell'esistenza del consenso delle beneficiarie economiche, tanto da interpellare ripetutamente C._; accontentandosi tuttavia di risposte orali affermative ed omettendo di disporre ulteriori accertamenti, la banca è venuta meno ai propri obblighi. Di qui l'obbligo, di principio, della banca di rifondere gli importi indebitamente prelevati da C._.
Anche in questo caso, la decisione dei giudici cantonali è conforme ai principi esposti al consid. 4.1 e le obiezioni della ricorrente non permettono di sovvertirla. La ricorrente sostiene che il Tribunale di appello avrebbe stravolto la giurisprudenza sviluppata in tema di fondazioni, con particolare riferimento alla già ripetutamente citata sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996. In quella circostanza, secondo la ricorrente del tutto paragonabile alla presente fattispecie, la fiducia riposta nell'organo esecutivo era stata considerata determinante per escludere la malafede della banca, mentre i prelevamenti, sebbene in quel caso di entità ancora più importante che nel presente, erano stati considerati operazioni del tutto ordinarie.
Sennonché quella sentenza dice tutt'altro: un obbligo della banca di effettuare ulteriori accertamenti è stato infatti negato in ragione del fatto che tutte le transazioni fra le parti erano state sempre condotte dall'organo esecutivo in questione, fatto - questo - atto a far apparire ordinarie anche le importanti transazioni poi rivelatesi ingiustificate (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4c). Proprio in quella sentenza è stato fra l'altro evidenziato un criterio di giudizio che si rivela determinante nella fattispecie in esame, ma che faceva invece difetto nel caso allora deciso. Si tratta dell'esistenza di un conflitto d'interesse non già semplice, ovvero gravante (solo) su C._ che, sebbene organo della fondazione, agisce per suo esclusivo tornaconto, bensì duplice: la ricorrente medesima, infatti, si è trovata a dover difendere gli interessi della fondazione propria cliente da un lato, ma anche a voler tutelare i propri interessi in qualità di creditrice di una società di C._, fortemente esposta. Si tratta di un elemento di giudizio pertinentemente messo in evidenza dai giudici cantonali (seppur in altro contesto), comprensibilmente sottaciuto dalla ricorrente, e che nella sentenza del 29 agosto 1996 il Tribunale federale aveva menzionato quale esempio di una circostanza atta a far cadere il potere di rappresentanza dell'organo anche nel quadro di operazioni ordinarie, perché circostanza suscettibile di far nascere un obbligo di ulteriori chiarimenti a carico della banca medesima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4b). Esattamente quanto si verifica nel caso di specie. Anche gli altri argomenti della ricorrente sono destinati all'insuccesso. Laddove riafferma i principi esposti nella sentenza 4C.108/2002 del 23 luglio 2002 (in Pra 2003 n. 51 pag. 244), essa omette infatti di porre detta sentenza nel giusto contesto (cfr. quanto già esposto al consid. 4.1.2). Le sue ulteriori obiezioni non meritano infine un esame di merito: fondate su elementi di fatto non accertati, quale la passività degli altri organi della fondazione (cfr. quanto già esposto al consid. 4.2 in fine), rispettivamente smentiti, come l'ignoranza della destinazione finale dei prelevamenti (cfr. quanto già esposto al consid. 4.2), o, ancora, prive di sufficiente motivazione, ad esempio per quel che riguarda la pretesa violazione dell'<ref-law> (cfr. <ref-law> e quanto esposto al consid. 2), esse risultano inammissibili.
4.4 Venendo all'obbligo di pagamento impostole nella sentenza impugnata (dispositivo n. 1.3), la ricorrente formula due censure.
4.4.1 In primo luogo, sostiene, i giudici cantonali avrebbero individuato una sua responsabilità nei confronti della fondazione opponente e riconosciuto a quest'ultima un risarcimento del danno subito a seguito dei prelevamenti di C._. Correttamente, tuttavia, avrebbero semmai dovuto condannarla allo storno di tali operazioni, ma solo a condizione che una simile domanda fosse stata espressamente formulata nel petitum di causa, cosa che l'opponente non ha fatto.
Dal canto suo l'opponente ritiene che la censura si fondi su allegazioni nuove e pertanto inammissibili; inoltre, riguardando il diritto processuale cantonale, avrebbe dovuto essere motivata conformemente all'<ref-law>, ciò che non è avvenuto. Infine, secondo l'opponente lo storno potrebbe essere chiesto soltanto qualora i fondi prelevati si trovassero ancora su di un conto della medesima banca.
Ora, la Corte cantonale non ha specificato la base legale sulla quale ha operato la riduzione dell'importo preteso dall'opponente a titolo di restituzione dei prelievi effettuati da C._ tra dicembre 1995 e il novembre 1997. Emerge tuttavia senza alcun dubbio dal consid. 4 della sentenza impugnata che l'obbligo della banca è fondato sul venir meno del rapporto di rappresentanza fra C._ e la banca; lo conferma anche il rinvio alla più volte citata sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996. Anche il prosieguo del suo ragionamento è chiaro: in ragione della mancanza di controlli da parte del beneficiario economico, l'assenza di accertamenti più incisivi da parte della banca può essere ancora tollerata (nel senso di non essere fattore tale da far cadere il potere di rappresentanza dell'organo) fino a fine 1996, non più, invece, a partire da gennaio 1997. Contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, dunque, non si può affermare che la Corte cantonale abbia riconosciuto all'opponente il risarcimento di un danno invece che l'obbligo di storno di operazioni non debitamente autorizzate. Peraltro, anche se così fosse, la determinazione della base legale di un'obbligazione è di competenza del giudice, in virtù del principio iura novit curia: omettendo di confrontarsi con tale principio, indicando chiaramente la norma - di diritto costituzionale, federale o cantonale - asseritamente disattesa, la ricorrente formula una censura inammissibile. Quanto alle distinzioni dell'opponente fra storno delle operazioni illecite e risarcimento dei danni, non è chiaro dove esse debbano condurre; comunque, sono parimenti inammissibili in quanto fondate su fatti (l'attuale locazione degli averi prelevati da C._) non constatati nella sentenza impugnata, dunque nuovi ed inammissibili.
4.4.2 La Corte cantonale ha stabilito che seri elementi tali da risvegliare l'attenzione della banca, obbligandola dunque a disporre ulteriori accertamenti, sussistevano già a partire da metà 1996; tuttavia, in ragione del lacunoso controllo effettuato dalle beneficiarie economiche, il Tribunale di appello ha accolto l'azione limitatamente ai prelievi effettuati dopo l'inizio di gennaio 1997.
La ricorrente ritiene tale modo di procedere lesivo dell'<ref-law>, non potendosi fissare una riduzione in applicazione di criteri temporali, ma dovendosi invece ridurre il risarcimento in proporzione alla colpa concomitante della parte lesa. Peraltro, anche volendo ammettere la legittimità di una riduzione fondata su criteri temporali, logicamente si sarebbe dovuta ammettere l'esenzione della banca a partire da un determinato momento.
In primo luogo, richiamandosi all'<ref-law>, la ricorrente si contraddice, visto che poco prima aveva negato trattarsi di un caso di risarcimento del danno. La Corte cantonale non ha specificato la base legale sulla quale ha operato la riduzione. Il suo ragionamento è tuttavia chiaro: in ragione della mancanza di controlli da parte delle beneficiarie economiche, l'assenza di accertamenti più incisivi da parte della banca può essere ancora tollerata (nel senso di non essere fattore tale da far cadere il potere di rappresentanza dell'organo) fino a fine 1996, non più, invece, a partire da gennaio 1997. Logicamente ineccepibile è, allora, la conclusione che ne deriva, ossia di liberare la banca fino a fine 1996. La relativa censura è infondata. La censura della mancata considerazione dell'inattività degli ulteriori membri del consiglio di fondazione, ancora riproposta in questa sede, non può che continuare ad essere inammissibile (supra consid. 4.2 in fine).
4.4.3 Anche su questo punto, dunque, la sentenza impugnata resiste alla critica.
5. Alla luce di quanto precede, il ricorso va respinto nella misura della sua ammissibilità.
Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 e 2 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 20'000.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 22'000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd485f672-4cda-4e57-b4b4-65c3e406cedd', 'd485f672-4cda-4e57-b4b4-65c3e406cedd', '22ff7864-f546-48ae-8d5a-0183f3742e50'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f9675ae7-43a7-4e33-8dc4-654746ca1b42 | 2,000 | de | Aktionärbindungsvertrag; Konkurrenzverbot, hat sich ergeben:
A.- Arnold Seidemann (Beklagter) arbeitete seit 1988 für Hansjürg Ganz (Kläger) und ab dem 1. Januar 1990 für die Hansjürg Ganz Versicherungsberatungs AG, später Ganz Versicherungen AG (Gesellschaft). Am 9. Februar 1990 schlossen der Kläger und der Beklagte einen Aktionärbindungsvertrag in dem sich der Kläger verpflichtete, dem Beklagten per 1. Januar 1990 30% der Namenaktien der Gesellschaft zu verkaufen.
In Ziff. 2 des Vertrages hielten sie wörtlich fest:
"2. Mit dem Erwerb der Aktientitel durch Arnold Seidemann verpflichten sich die Parteien, ihre Tätigkeiten ausschliesslich für die genannte Gesellschaft auszuüben.
Insbesondere verzichten die Vertragspartner auf alle Tätigkeiten, die in direktem oder indirektem Widerspruch zu den Interessen der Gesellschaft stehen.. "
Die Parteien vereinbarten ferner, der Beklagte habe das Recht, am 1. Januar 2002 vom Kläger so viele Aktien zu deren innerem Wert zu erwerben, bis sein Anteil am Aktienkapital 70% betrage, und sie sahen gegenseitige Vorkaufsrechte für den Fall des Ausscheidens einer Partei aus der Gesellschaft oder des Verkaufs von Aktien vor (Ziff. 3, 5 und 7 des Vertrages). Die Regelung des zwischen dem Beklagten und der Gesellschaft seit dem 1. Januar 1990 bestehenden Arbeitsverhältnisses wurde am 24. Dezember 1990 schriftlich bestätigt.
B.- Mit Schreiben vom 18. September 1997 kündigte die Gesellschaft dem Beklagten auf den 30. November 1997 und stellte ihn mit sofortiger Wirkung frei. Daraufhin kündigte der Beklagte mit Expressschreiben vom gleichen Tag seinerseits das Arbeitsverhältnis fristlos. Am 3. Oktober 1997 gelangte der Kläger an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen und beantragte den Erlass verschiedener vorsorglicher Verfügungen, mit denen dem Beklagten im Wesentlichen Handlungen verboten werden sollten, durch welche der Gesellschaft Kunden oder Arbeitnehmer abgeworben würden. Diesen Begehren gab der Einzelrichter weitgehend und das Obergericht des Kantons Zürich auf Rekurs des Beklagten mit Beschluss vom 3. Februar 1998 teilweise statt.
Es verbot dem Beklagten unter Strafandrohung jegliche Kontaktaufnahme mit Kunden, die er nicht selbst gewonnen und betreut hatte, zum Zwecke der Abwerbung. Die dem Kläger auferlegte Sicherheitsleistung von Fr. 300'000.-- bestätigte das Obergericht.
C.-Zur Aufrechterhaltung dieser vorsorglichen Massnahme reichte der Kläger am 2. März 1998 beim Bezirksgericht Horgen Klage ein. In einer Klageerweiterung verlangte er eventuell die Feststellung der Ungültigkeit des Aktionärbindungsvertrages.
Am 30. Juni 1999 trat das Bezirksgericht Horgen auf den Eventualantrag nicht ein und bestätigte die vorsorgliche Verfügung für den Zeitraum, da der Beklagte im Besitze von Aktien der Gesellschaft sei. Es nahm an, die Parteien hätten sich bei Abschluss des Vertrages nicht vorstellen können, dass eine Partei aufhöre, für die Gesellschaft zu arbeiten. Diesbezüglich liege eine Vertragslücke vor. In Ergänzung des Vertrages erkannte es, dass dem Beklagten eine Treuepflicht obliege, solange er im Besitze der Aktien sei. Aus dieser Treuepflicht ergebe sich der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch.
D.- Der Beklagte focht den Entscheid des Bezirksgerichts mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an, worauf der Kläger Anschlussberufung erklärte. Mit Urteil vom 30. Mai 2000 wies das Obergericht die Klage ab. Der Kläger führt eidgenössische Berufung und verlangt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Klage gutzuheissen, wobei die Massnahme zu befristen sei, primär auf die Geltungsdauer des Aktionärbindungsvertrages, eventuell bis der Beklagte wenigstens 70% des Aktienkapitals erworben habe und subeventuell bis der Beklagte keine Aktien der Gesellschaft mehr besitze. Für den Fall der Abweisung dieses Hauptantrages sei die Sache an das Obergericht zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Das Obergericht erwog, nach dem klaren Wortlaut von Ziff. 2 des Aktionärbindungsvertrages hätten die Parteien lediglich eine Regelung der konkurrenzierenden Tätigkeit bei bestehendem Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft, nicht dagegen für den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses getroffen. Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot könne nicht im Rahmen der Lückenfüllung in die Vereinbarung hineininterpretiert werden.
b) Mit dieser Auslegung des Aktionärbindungsvertrages verletzt das Obergericht nach Meinung des Klägers <ref-law> sowie <ref-law>. Im Übrigen hält er das Urteil für mangelhaft begründet, da die Schlüsse des Obergerichts nicht nachvollziehbar seien.
2.-a) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (<ref-law>). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 123; <ref-ruling> E. 4b S. 372 f., 118 II 365 f.). Der Vorrang der empirischen oder subjektiven vor der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung ergibt sich aus <ref-law> als Auslegungsregel. Die Verletzung dieses Grundsatzes kann deshalb mit der Berufung gerügt werden (125 III 305 E. 2b S. 308; 435 E. 2a/aa S. 436 f.; vgl. Kramer, Berner Kommentar, Bern 1986, N 76 zu <ref-law>).
b) In Bezug auf die strittige Vertragsklausel hat das Obergericht nicht den tatsächlichen Willen der Parteien festgestellt, sondern die Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da das Ergebnis zu Gunsten des Beklagten ausfiel, hat es auf die Abnahme der von diesem bezüglich des tatsächlichen Parteiwillens angebotenen Beweise verzichtet. Der Kläger bringt mit der Berufung nicht vor, im kantonalen Verfahren prozesskonform Beweise für einen tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien angeboten zu haben. Daher ist zunächst prüfen, ob die Auslegung des Obergerichts vor Bundesrecht standhält.
3.-a) Bei der Vertragsauslegung nach Treu und Glauben ist primär auf den Wortlaut abzustellen (<ref-ruling> E. 2 S. 287 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist jedoch stets auch der Zusammenhang, in welchem die einzelnen Vertragsbestimmungen stehen, sowie die gesamten Umständen, die den Willenserklärungen vorausgingen und unter denen sie abgegeben wurden (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1a S. 50; <ref-ruling> E. 1 S. 325 mit Hinweisen). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (<ref-ruling> E. 3a S. 424; <ref-ruling> E. 6c S. 621, je mit Hinweisen).
b) Nach dem Wortlaut des ersten Satzes von Ziff. 2 des Aktionärbindungsvertrages verpflichten sich die Parteien ab Erwerb der Aktien durch den Beklagten, ihre Tätigkeiten ausschliesslich für die Gesellschaft auszuüben. Dem Wortlaut ist keine klare zeitliche Begrenzung dieser Verpflichtung zu entnehmen.
c) Aus dem Gesamtzusammenhang wird aber ersichtlich, dass die Parteien davon ausgingen, sie würden beide für die Gesellschaft arbeiten. Daraus folgt, dass auch die in Ziff. 2 aufgenommenen Vereinbarung nach Treu und Glauben auf die Dauer des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses beschränkt ist, zumal eine Geltung unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auch unter dem Gesichtspunkt von <ref-law>, welcher einer übermässigen Bindung der Vertragsparteien entgegensteht, problematisch wäre.
d) Dieselbe Einschränkung gilt nach dem klaren Wortlaut auch für die Pflicht, die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Das Wort "insbesondere" zeigt an, dass der zweiten Satz von Ziff. 2 des Vertrages lediglich eine Verdeutlichung darstellt und keine Ausdehnung der Pflichten beinhaltet.
4.-Die Auslegung des Obergerichts ist nicht zu beanstanden.
Es legt einlässlich dar, wieso der Aktionärbindungsvertrag nach dem Wortlaut nach Treu und Glauben nur in diesem Sinne verstanden werden konnte. Die Rüge der mangelnden Urteilsbegründung ist daher offensichtlich unbegründet.
Entgegen den Behauptungen des Klägers hat das Obergericht keine Auslegung "in dubio contra stipulatorem" vorgenommen, sondern die Vereinbarung vielmehr nach dem Vertrauensprinzip korrekt ausgelegt. Damit stossen auch die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers ins Leere. Die Berufung erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Damit wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 30. Mai 2000 bestätigt.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3.-Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4.-Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 9. Oktober 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7b4ee13e-b9fc-4ad2-a201-5189a0523797', '1d8d1042-0dd8-48d0-a076-0d2e4b7e30ff', '38dc63a6-38f1-4399-824f-dc5a80ed9cfa', '119ebb60-ce25-4ebe-8c51-d23d5ea2dca4', '7293a722-a6b3-43b1-a705-096ffd833ecc', '66bf77e9-2489-40fd-8207-40e357c4bfbc', 'fadad6c0-6e8b-49e6-8658-9ef87a03f36b', 'bab02abe-8349-468a-a822-da1a31a882d0'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f96a9bdc-34dc-4051-857d-680c1c28ae61 | 2,010 | fr | Considérant:
que par décision du 9 mai 2008, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a rejeté la demande de prestations de l'assurance-invalidité déposée par G._,
que par écriture du 9 juin 2008, le prénommé a déféré cette décision au Tribunal administratif fédéral,
que par jugement du 31 mars 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours,
que par acte du 11 mai 2010, G._ a interjeté un recours contre ce jugement devant le Tribunal fédéral,
que selon l'art. 108 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante,
qu'aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans les causes de droit public,
que selon l'<ref-law>, le recours peut être formé (a) pour violation du droit fédéral, (b) du droit international, (c) de droits constitutionnels cantonaux, (d) de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires et (e) du droit international,
que le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>),
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que la partie recourante doit notamment fournir une argumentation topique, répondant à la motivation retenue par la juridiction de recours de première instance,
qu'un mémoire de recours ne satisfait pas aux exigences minimales fixées à l'<ref-law>, lorsque sa motivation reprend mot pour mot l'argumentation déjà développée devant la juridiction inférieure (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 247),
qu'en l'occurrence, le recourant reprend pratiquement mot pour mot l'argumentation figurant dans son mémoire adressé au Tribunal administratif fédéral,
qu'il ne discute pas la motivation circonstanciée de la juridiction de première instance en réponse aux griefs soulevés devant elle,
qu'il ne cherche pas à démontrer en quoi cette autorité aurait rejeté à tort son argumentation et, partant, méconnu le droit,
qu'il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public du recourant, faute d'une motivation répondant aux exigences de l'<ref-law>,
que pour ce motif, le recours doit être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>,
que vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>), | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 16 juillet 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f96b2767-8f9f-4133-bfad-79fa0e1fbd39 | 2,013 | de | Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 3. Oktober 2011 hat das Bundesgericht eine von den Mitgliedern der Erbengemeinschaft Z._ erhobene Beschwerde betreffend eine Enteignungsentschädigung abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 1C_233/2011).
2. Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 kritisieren X._ und Y._ das Urteil vom 3. Oktober 2011 und ersuchen darum, dieses zu revidieren.
Die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils ist aus den in Art. 121-123 BGG genannten Gründen zulässig. Die Gesuchsteller kritisieren das Urteil vom 3. Oktober 2011 in verschiedener Hinsicht, berufen sich aber auf keinen der gesetzlich vorgesehenen Revisionsgründe.
3. Auf das Revisionsgesuch ist ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) nicht einzutreten. Es rechtfertigt sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Gesuchstellern, dem Kanton Bern, Tiefbauamt, der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. März 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Aemisegger
Der Gerichtsschreiber: Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f96b4aaf-8479-4e66-8c37-94b49d239dca | 2,009 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 24. Februar 2009 die bis anhin M._ ausgerichtete Invalidenrente auf Ende des folgenden Monats eingestellt und zugleich einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen hat,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2. April 2009 den von der Verwaltung angeordneten Entzug die aufschiebende Wirkung der zwischenzeitig erhobenen Beschwerde bestätigt hat,
dass dagegen am 30. April 2009 (Poststempel) Beschwerde erhoben worden ist,
dass gemäss <ref-law> mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen - worunter auch die Gewährung oder der Entzug der aufschiebenden Wirkung fällt (Urteile 1C_155/2007 vom 13. September 2007 und 9C_191/2007 vom 8. Mai 2007, letzteres publiziert in: SVR 2007 IV Nr. 43 S. 143; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4336; Markus Schott, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 15 zu Art. 98; Hansjörg Seiler, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 7 ff. zu Art. 98; vgl. auch <ref-law>: "... aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen ...") - nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann,
dass das Bundesgericht die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern prüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>), andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Urteile 1C_155/2007 vom 13. September 2007 und 9C_191/2007 vom 8. Mai 2007, letzteres publiziert in: SVR 2007 IV Nr. 43 S. 143; Ulrich Meyer, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 15 zu Art. 106; Nicolas von Werdt in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 8 zu Art. 106),
dass in der Beschwerde nicht dargelegt wird, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte verletzt,
dass überdies auch nicht dargelegt wird, weshalb die Voraussetzungen für ein Eintreten gegen den vorinstanzliche Zwischenentscheid (<ref-law>) gegeben sein sollen,
dass daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Mai 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f96bd777-cdd5-4198-ad58-07fe67133a25 | 2,015 | it | Fatti:
A.
Il 22 novembre 2012 A._, nato nel 1970, ha riportato una distorsione al ginocchio destro, mentre stava sollevando una termopompa. L'Istituto nazionale di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) con decisione del 12 maggio 2014, confermata su opposizione il 5 settembre 2014, ha interrotto l'erogazione di prestazioni di breve durata dal 31 maggio 2014 e rifiutato il versamento di prestazioni di lunga durata, essendo i problemi di salute riconducibili a malattia ed essendo venuta meno la causalità.
B.
Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con giudizio del 28 gennaio 2015 ha respinto il ricorso contro la decisione su opposizione.
C.
A._ presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale chiedendo la riforma del giudizio cantonale nel senso di riconoscere le prestazioni assicurative anche oltre il 31 maggio 2014 sino al termine delle cure.
Non sono state chieste osservazioni al ricorso. | Diritto:
1.
ll ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>; cfr. tuttavia l'eccezione del cpv. 2), non essendo vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità precedente. Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Se il ricorso è diretto contro una decisione di assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione contro gli infortuni può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (<ref-law>); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operati dall'autorità (<ref-law>).
2.
Oggetto del contendere è la questione se sia dato o no per il ricorrente il diritto a prestazioni dopo il 31 maggio 2014 per i postumi dell'infortunio del 22 settembre 2012.
3.
3.1. Il Tribunale delle assicurazioni, dopo aver richiamato le norme legali ritenute applicabili, in modo particolare il concetto di nesso di causalità, ha esposto gli accertamenti compiuti dall'assicuratore, che si è affidato alle valutazioni della Dr.ssa B._, medico di circondario SUVA e specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia dell'apparato locomotore, secondo cui in base al rapporto del 22 aprile 2014 il trauma che ha portato alla lesione meniscale inferiore è regredito. Essendo di natura degenerativa il disturbo, il medico ha concluso per l'estinzione del nesso di causalità, invitando ad annunciare il caso all'assicuratore malattia. Il ricorrente ha contestato questa valutazione, riferendosi al rapporto del 18 giugno 2014del Dr. C._, specialista FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia dell'apparato locomotore. Nel rapporto del 30 luglio 2014 la Dr.ssa B._ ha tuttavia confermato le sue conclusioni. La Corte cantonale, ricordata la valenza probatoria dei referti medici, non ha ritenuto di scostarsi dall'apprezzamento della Dr.ssa B._, dal momento che esso sarebbe sostanzialmente condiviso anche dal Dr. C._. Per il resto il primo giudice ha ricordato che per prassi invalsa l'insorgenza di disturbi o di dolori dopo un infortunio non comporta ancora il riconoscimento di un nesso di causalità.
3.2. Il ricorrente lamenta dall'infortunio dolori persistenti e prova una sensazione simile a quella di sentire uno "spillo inserito nel ginocchio", costringendolo a continue visite mediche. Cita al riguardo uno stralcio dal referto del 18 giugno 2014 del Dr. C._. Il ricorrente sottolinea che i dolori sono peraltro sorti proprio dopo l'infortunio del 22 novembre 2012e che tale patologia gli rende impossibile lo svolgimento di qualsiasi attività lavorativa. In ogni caso, a parere del ricorrente, qualora si dovesse concludere che i disturbi siano di natura morbosa, non si può non rilevare come l'infortunio abbia sensibilmente peggiorato il suo stato di salute.
4.
4.1. Nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di principio consentito che l'amministrazione e il giudice delle assicurazioni sociali fondino la loro decisione esclusivamente su basi di giudizio interne dell'istituto assicuratore, il quale è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale, mentre nella fase che precede la decisione è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. 136 V 376 consid. 4 pag. 377 segg.). Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità di simili prove, devono tuttavia essere poste esigenze severe (<ref-ruling>). Per la giurisprudenza del Tribunale federale, nel caso in cui sussista anche il minimo dubbio sull'affidabilità e sulla concludenza dei pareri medici interni dell'assicurazione, occorrerà sottoporre l'assicurato a perizia medica esterna (<ref-ruling> consid. 4.4 pag. 469 seg.). Giova altresì ricordare che di principio deve essere considerato con la necessaria prudenza l'avviso dei medici curanti a causa dei particolari legami che essi hanno con il paziente (cfr. <ref-ruling> consid. 3b/cc pag. 353), per cui, secondo esperienza comune, il medico curante tende generalmente, in caso di dubbio, a pronunciarsi in favore del proprio paziente in ragione del rapporto di fiducia che lo unisce a quest'ultimo.
4.2. Contrariamente a quanto sembra mettere in luce il ricorrente, la Corte cantonale e l'assicuratore non hanno dubitato dei disturbi alla salute di cui soffre l'assicurato, negando tuttavia un nesso di causalità decisivo ai fini delle prestazioni. Il referto del medico di circondario peraltro non è stato contestato dal rapporto del 18 giugno 2014 del Dr. C._, il quale si limita a descrivere in maniera generale il decorso operatorio, senza esprimersi sul nesso di causalità. Dallo stralcio messo in rilievo dal ricorrente non si può desumere alcunché al riguardo, essendo una semplice frase generica introduttiva ("esiti di infortunio") senza concludenza particolare. Lo stesso medico curante conferma che il ginocchio destro non presenta alcuna limitazione funzionale ma solo alcuni dolori alla pressione sul condilo femorale e durante l'accovacciamento; il trofismo muscolare è peraltro conservato. Per il resto, come rettamente riferito dalla Corte cantonale, il ricorrente si richiama alla circostanza che sia stato l'infortunio a far emergere i dolori, dimenticando tuttavia che l'assicurazione contro gli infortuni esige un nesso di causalità e non eroga le sue prestazioni per il solo fatto che il disturbo sia insorto dopo l'infortunio (<ref-ruling> consid. 2b/bb pag. 341; cfr. anche sentenza 8C_16/2014 del 3 novembre 2014 consid. 4.2 con riferimento). Le sue critiche sono pertanto infondate.
5.
Ne segue che il ricorso dev'essere respinto. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 800.- sono poste a carico del ricorrente.
3.
Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f96c5c64-0013-4d63-a0b7-a88914f94380 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Als Treuhänder erstellt X._ für seine Kunden u.a. die Steuererklärungen. Ende Juli 2007 ersuchte er die Steuerverwaltung des Kantons Solothurn in zahlreichen Fällen um Erstreckung der Frist zur Einreichung der Steuererklärung. Die verlangte Fristerstreckung wurde ihm für sämtliche betroffenen 61 Steuerpflichtigen bis zum 31. Oktober 2007 erteilt, wofür die Steuerverwaltung Gebühren in der Höhe von insgesamt 1'830 Franken erhob (Einspracheentscheid vom 23. August 2007). Auf Rekurs hin schützte das Steuergericht des Kantons Solothurn diese Gebührenverfügung (Urteil vom 10. Dezember 2007).
2. 2.1 Am 20. Mai 2008 hat X._ beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Gebühren für die Fristerstreckung je den betroffenen Steuerpflichtigen aufzuerlegen; eventuell sei die Gebührenforderung auf ein Mass zu reduzieren, das dem tatsächlichen staatlichen Aufwand angemessen sei. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>), des Willkürverbots (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 70) und des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 6a S. 7).
2.2 Die Einreichung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde kommt nur dann in Frage, wenn das ordentliche Rechtsmittel ans Bundesgericht ausgeschlossen ist. Weil der angefochtene (dem öffentlichen Recht zuzurechnende; vgl. <ref-law>) Entscheid unter keine der Ausnahmebestimmungen von <ref-law> fällt, steht vorliegend die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen. Mithin ist die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegenzunehmen, wobei es auf die anderslautende, falsche Rechtsmittelbelehrung nicht ankommt.
2.3 Allerdings ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> (mit summarischer Begründung und unter Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abzuweisen.
3. Die Einreichung der Steuererklärung durch den Steuerpflichtigen ist in Art. 42 StHG nur rudimentär geregelt; die nähere Ausgestaltung von dessen entsprechender Mitwirkungspflicht wurde den Kantonen überlassen. Der Solothurner Gesetzgeber hat in § 52 Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum Gesetz über die Staats- und Gemeindesteuern (VV StG/SO) eine "Gebühr von 30 Franken je Steuerpflichtigen" vorgesehen, die der "Gesuchsteller" für jede (nicht stillschweigend bewilligte) Verlängerung der Frist zur Einreichung der Steuererklärung zu bezahlen hat.
3.1 Aus dem Gesetzestext ergibt sich, dass in Fällen, wo es sich beim Gesuchsteller und dem Steuerpflichtigen nicht um dieselbe Person handelt, Ersterer gebührenpflichtig wird. Wieso die Regelung von § 52 Abs. 2 VV StG/SO einen unzulässigen Eingriff in die privatrechtliche Beziehung des Treuhänders zu seinen Kunden darstellen soll, ist nicht einzusehen. Der Beschwerdeführer geht selber davon aus, dass er die für die Fristerstreckung geschuldeten Gebühren im Rahmen der geschäftlichen Abmachungen, welche er mit den Kunden über sein Honorar und den Spesenersatz trifft, auf die Steuerpflichtigen überwälzen kann. Im Umstand, dass er als gesuchstellender Treuhänder anstelle des Steuerpflichtigen mit Abgaben belastet wird, liegt nach dem Gesagten weder eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit noch des Willkürverbots. Ebenfalls unbegründet ist sodann die im vorliegenden Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots: Die Stellung eines Treuhänders, der für seine Kunden Steuererklärungen ausfüllt und gestützt auf § 52 Abs. 2 VV StG/SO die Gebühren für eine Fristverlängerung zu bezahlen hat, kann offensichtlich nicht mit jener eines Rechtsanwalts verglichen werden, der für seinen Mandanten ein Verfahren führen kann, ohne persönlich zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses verpflichtet zu werden.
3.2 Schliesslich ist die Gebühr von 1'830 Franken auch nicht willkürlich hoch: Gemäss der gesetzlichen Regelung beträgt die Kanzleigebühr 30 Franken pro Steuerpflichtigen und dürfte damit im Regelfall kaum kostendeckend sein. Die hier streitige Abgabe entspricht nur darum dem 61-fachen dieses Betrags, weil der Beschwerdeführer sein Gesuch für insgesamt 61 Steuerpflichtige gestellt hat. Die Rechtswohltat der Fristerstreckung ist ihm also in 61 Fällen gewährt worden, so dass der Nutzen der von ihm bezogenen "Leistung" insoweit der erhobenen Gebühr entspricht. Der Umstand, dass die Gesuche hier gemeinsam gestellt worden sind, mag zwar den Aufwand der Steuerverwaltung reduziert haben, indem diese nicht jede Eingabe einzeln zu beantworten hatte; dessen ungeachtet musste sie aber die gewährte Fristverlängerung im Veranlagungsverfahren eines jeden betroffenen Steuerpflichtigen separat vermerken. Im Übrigen haben die erhobenen Kausalabgaben ohnehin nicht in jedem einzelnen Fall genau dem entstandenen Verwaltungsaufwand zu entsprechen; unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten dürfen für die Gebührenbemessung schematische, auf Durchschnittserfahrungen beruhende Masststäbe angelegt werden (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 244).
4. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegengenommen und abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Steuergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Hungerbühler Häberli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '2a26e06b-6e0a-42ef-b3b5-85d870de8a59'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
f96dcc48-dc9f-435b-b0a5-024a6a65be6b | 2,010 | fr | Vu:
l'arrêt du 8 mars 2010, par lequel le Tribunal administratif fédéral, Cour III, a déclaré le recours de F._ irrecevable, motif pris que l'avance de frais requise par décision incidente du 14 janvier 2010 n'avait pas été versée dans le délai imparti arrivé à échéance le 18 février 2010,
le recours du 24 mars 2010 (timbre postal) contre le jugement d'irrecevabilité, dans lequel le recourant invoque son incapacité totale à exercer une quelconque activité,
la lettre du 30 mars 2010 par laquelle le Tribunal fédéral a informé F._ du fait que le recours ne semblait pas remplir les exigences de forme posées par la loi (nécessité de formuler des conclusions et une motivation) et que seule une rectification dans le délai de recours était possible,
l'écriture déposée le 10 mai 2010 par F._ à la suite de cet avertissement, | considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit;
qu'à défaut, le recours est irrecevable;
que selon la jurisprudence, un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors qu'il porte sur un jugement d'irrecevabilité ne contient pas une motivation topique et ne constitue pas, dès lors, un recours valable (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; DTA 2002 n° 7 p. 61 consid. 2);
que le recourant n'a pas indiqué les motifs pour lesquels, à son avis, le Tribunal administratif fédéral aurait dû entrer en matière sur son recours;
que le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>;
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f96de625-44bf-48cc-822e-d06c2ff05f23 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die 1968 geborene A._ erlitt am 28. Oktober 1998 bei einem Auffahrunfall eine HWS-Distorsion und bezog mit Wirkung ab 1. Oktober 1999 eine ganze Invalidenrente (samt Zusatzrente für den Ehegatten und zwei Kinderrenten; Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Zürich [fortan: IV-Stelle] vom 3. September 2001). Im Rahmen einer im Februar 2012 eingeleiteten Revision von Amtes wegen veranlasste die IV-Stelle - entsprechend der Zuweisung durch SuisseMED@P - eine polydisziplinäre Abklärung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) Institut B._. Nach Einwänden der A._ hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. Juli 2013 an der Begutachtung durch das Institut B._ und an den vorgesehenen Gutachtern gemäss Schreiben des Instituts B._ vom 2. Mai 2013 fest.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 ab. Auf eine Beschwerde der A._ trat das Bundesgericht mit Urteil 9C_142/2014 vom 13. März 2014nicht ein.
A.b. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2014 teilte die IV-Stelle mit, die Begutachtung des Instituts B._ finde mit unveränderter Expertenbesetzung statt. Nach erneuten Einwänden gegen die Begutachtung des Instituts B._ und die vorgesehenen Experten hielt die IV-Stelle mit Schreiben vom 25. Februar 2015 an der in Aussicht gestellten Begutachtung fest.
B.
Auf eine gegen das Schreiben vom 25. Februar 2015 erhobene Beschwerde trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. Juni 2015 nicht ein.
C.
A._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten und die geltend gemachten Ablehnungsgründe zu prüfen. Eventualiter sei festzustellen, dass das Institut B._ sowie die vorgesehenen Gutachter mit Ablehnungsgründen behaftet seien. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, von einer Begutachtung beim Institut B._ einstweilen abzusehen, bis das Bundesgericht entschieden habe.
Während die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherungen nicht vernehmen. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG, folgt doch die Qualifikation des angefochtenen Gerichtsentscheids der Rechtsnatur des Anfechtungsobjekts im kantonalen Prozess (<ref-ruling> E. 2.1 S. 277). In diesem Rahmen kann ein Entscheid betreffend Fragen der Anordnung einer polydisziplinären Administrativbegutachtung - auch mit Blick auf die Verfahrensgarantien nach BV und EMRK (<ref-ruling> E. 3.1 S. 278 mit Hinweisen) - nur an das Bundesgericht weitergezogen werden, sofern der angefochtene Entscheid den Ausstand einer sachverständigen Person im konkreten Fall betrifft (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 280). Hinsichtlich anderer Aspekte prüft das Bundesgericht die Bundesrechtskonformität der Gutachtenanordnung gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid (vgl. <ref-law>). Auf die Beschwerde wäre demzufolge nur insoweit einzutreten, als formelle Ablehnungsgründe im Raum stehen.
2.
In concreto liegen keine spezifisch auf den Fall der Beschwerdeführerin bezogenen Ablehnungsgründe im Sinne der zitierten Rechtsprechung vor: Formelle Ablehnungsgründe können weder allein mit strukturellen Umständen begründet werden, wie sie in <ref-ruling> behandelt worden sind, noch können sie mit den Schilderungen negativer Erfahrungen anderer Versicherter bezüglich bestimmter Sachverständigen in früheren Fällen dargetan werden (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 277; Urteil 9C_146/2013 vom 20. März 2013 E. 2). Die zur Begründung des Ablehnungsbegehrens aufgelegte Publikation "Assessing work ability - a cross-sectional study of interrater agreement between disability claimants, treating physicians, and medical experts" (in: Scandinavian Journal of Work, Environment & Health, 06/2014;40 (5) :493-501), an welcher (auch) Mitarbeiter des Instituts B._ beteiligt waren, basiert auf einer Auswertung von Gutachten des Instituts B._, die zwischen Januar 2005 und Dezember 2008 erstellt wurden (S. 2 der Studie ["Data collection"]). Sie weist - zumal die ausgewerteten Daten allesamt andere Versicherte betreffen - keinen konkreten Bezug zur Beschwerdeführerin auf. Ferner waren die für die Begutachtung der Beschwerdeführerin bestimmten fünf Experten nicht an der besagten Studie beteiligt. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, inwiefern die in der Studie gemachten Aussagen/Analysen zu Gutachten bzw. zur Begutachtungspraxis betreffend die Zeit von Januar 2005 bis Dezember 2008 zum Anschein der Voreingenommenheit der Experten in der aktuell vorzunehmenden Abklärung führen sollten, haben sich seither sowohl in der Rechtsprechung (namentlich hinsichtlich der unklaren Beschwerden) als auch in der Begutachtungspraxis erhebliche Änderungen eingestellt (vgl. u.a. <ref-ruling>; zur Publikation vorgesehenes Urteil 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015). Mithin rügt die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf diese Studie letztlich, in den angeblichen Fehlleistungen manifestierten sich systemimmanente Gefährdungen der Verfahrensfairness (<ref-ruling> E. 2.2.2 i.f. S. 277). Sodann begründet die Beschwerdeführerin ihr Begehren mit dem Umstand, dass das Bundesgericht auf die Beschwerde im Verfahren 8C_599/2014 eingetreten sei, wobei es ebenfalls um die Problematik der "skandinavischen Studie des Instituts B._" gehe. Ungeachtet dessen, dass im besagten Beschwerdeverfahren noch kein Urteil ergangen und damit die Eintretensfrage nicht entschieden ist, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern mit dem genannten Verfahren der Anschein der Befangenheit der betreffenden Gutachter bezogen auf den konkreten Fall der Beschwerdeführerin begründet werden könnte. Zusammenfassend kann die letztinstanzliche Beschwerde - da es sich nach dem Gesagten beim angefochtenen Entscheid nicht um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt - nicht an die Hand genommen werden.
Schliesslich kann der Vorinstanz, weil die übrigen Aspekte der Begutachtung (Notwendigkeit einer Begutachtung, grundsätzliche Eignung des Instituts B._ als Begutachtungsinstitution, Frage der einvernehmlichen Einigung) bereits mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 beurteilt worden waren, nicht vorgeworfen werden, sie hätte im kantonalen Gerichtsverfahren einschlägig vorgebrachte Rügen unbehandelt gelassen (vgl. Urteil 8C_227/2013 vom 22. August 2013).
3.
Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos (Urteil 9C_262/2010 vom 12. Juli 2010 E. 6 mit Hinweis, in: SVR 2011 BVG Nr. 4 S. 13).
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. August 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Furrer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f96ee880-1a45-4f8c-91bf-3ce2fb3c3f22 | 2,014 | fr | Faits:
A.
B.X._, C.Y._, D.Y._, E.Y._, F.Y._ et G.Y._ sont les héritiers institués de A.X._, décédé le 26 janvier 2009.
Me J._, notaire, est l'exécuteur testamentaire désigné par feu A.X._. Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire ont été certifiés par courrier du 27 février 2009 de la Justice de paix.
A.a. Par courrier du 5 mai 2011, l'exécuteur testamentaire a rappelé à Me H._, avocat et notaire à Z._ (Valais), qu'il l'avait mandaté sur demande des hoirs pour procéder aux mutations immobilières en Valais, mais qu'il entendait conserver la maîtrise du partage de la succession de feu A.X._. L'exécuteur testamentaire exposait que la convention de partage qu'il avait rédigée permettait de régler vis-à-vis du fisc genevois l'attribution de l'immeuble sis à I._ (Genève) sans droit de donation, alors que la convention de Me H._ permettait, vis-à-vis du fisc valaisan, de pondérer les biens que B.X._ recevait et ainsi de diminuer les impôts en Valais, étant entendu que chacun pourrait faire signer la convention qu'il a préparée, la ratifierait, et procéderait au dépôt de la réquisition au Registre foncier, respectivement de Genève et de Sion.
A.b. Le 1 er juin 2011, les héritiers ont signé une convention de partage, rédigée par Me H._, portant sur les immeubles sis en Valais, ainsi que sur l'immeuble sis à I._ et aux termes de laquelle les hoirs sont convenus de constituer un droit d'usufruit viager en faveur de B.X._ sur l'immeuble de I._ et de partager la propriété dudit immeuble entre les cinq autres héritiers à parts égales entre eux, à savoir 1/5 ème chacun.
Le même jour, les héritiers ont requis auprès du Registre foncier de Sion, par l'intermédiaire de Me H._ et sur la base de la convention signée, la dévolution au nom de l'hoirie de certains immeubles sis dans le canton du Valais, ainsi que l'inscription d'une servitude d'usufruit viager en faveur de B.X._ et des parts de copropriété de chaque héritier sur les immeubles. L'Office du Registre foncier de Sion a donné suite à ces réquisitions.
Le 3 juin 2011, Me H._ a remis à l'exécuteur testamentaire une copie de la convention signée, dont le projet avait été au préalable approuvé par ce dernier.
B.
Par courrier du 1 er mars 2013, Me H._ a transmis au Registre foncier de Genève la réquisition d'inscription signée par tous les héritiers le 20 octobre 2012, concernant l'immeuble de I._, ainsi que le certificat d'héritiers mentionnant que l'hérédité était sous exécution testamentaire de Me J._.
Le Registre foncier a requis le consentement de l'exécuteur testamentaire ou une attestation de celui-ci indiquant que son mandat était terminé, afin de procéder au partage de l'immeuble. Un échange de correspondances s'en est suivi entre le Registre foncier et Me H._, ceux-ci divergeant sur la question de la nécessité d'obtenir le consentement de l'exécuteur testamentaire.
Par courrier du 30 avril 2013, Me H._ a requis de l'exécuteur testamentaire qu'il approuve la réquisition signée des héritiers concernant l'immeuble de I._.
Par lettre du 16 mai 2013, l'exécuteur testamentaire s'est étonné que son confrère ait, sans le consulter au préalable, pris les commandes d'une succession dont il n'est pas l'exécuteur testamentaire, a indiqué que la convention du 1 er juin 2011 n'était que le résultat de la convention globale qu'il avait préparée en avril 2011 et qui devait encore être signée lorsque l'un des héritiers aurait payé le solde des droits de succession genevois, et a enfin rappelé qu'il était personnellement responsable de ces droits de succession s'il consentait à l'acte de Me H._, et que ce dernier avait omis l'aspect relatif aux droits de donation du Service de l'enregistrement.
Les échanges épistolaires subséquents entre l'exécuteur testamentaire et Me H._ n'ont pas permis de débloquer la situation.
B.a. Par décision du 9 juillet 2013, l'Office du Registre foncier de Genève a rejeté la réquisition du 1 er mars 2013 signée par les héritiers le 20 octobre 2012, relative à l'inscription d'un héritage-partage et usufruit sur l'immeuble de I._, au motif que le consentement de l'exécuteur testamentaire faisait défaut.
Le 31 juillet 2013, les hoirs ont recouru, concluant à ce que la décision du 9 juillet 2013 soit annulée et à ce qu'ordre soit donné à l'Office du Registre foncier d'inscrire la réquisition portant sur l'immeuble de I._.
L'Office du Registre foncier a conclu, le 18 septembre 2013, à la confirmation de sa décision, exposant que le partage successoral ne peut pas être inscrit sans le consentement de l'exécuteur testamentaire, car les héritiers ne peuvent pas disposer librement des biens successoraux tant que le mandat de l'exécuteur testamentaire n'est pas révoqué.
La Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après : Chambre de surveillance) a invité l'exécuteur testamentaire à se déterminer. Les hoirs ont cependant fait valoir, par courrier du 9 octobre 2013, que celui-ci n'avait pas la qualité de partie et ont requis qu'il soit laissé en dehors de la procédure, se plaignant du retard pris dans la procédure de ce fait. Le 28 octobre 2013, l'exécuteur testamentaire a déclaré au fond s'en rapporter à justice sur la nécessité de son consentement en sa qualité d'exécuteur testamentaire. Les hoirs, par écritures du 8 novembre 2013, ont persisté à demander que les déterminations de l'exécuteur testamentaire soient écartées de la procédure et ont soutenu que le concours de celui-ci n'était pas nécessaire pour l'inscription litigieuse au Registre foncier, et que la convention rédigée en avril 2011 serait en contradiction avec celle signée le 1 er juin 2011.
B.b. Statuant par arrêt du 9 décembre 2013 communiqué aux parties le 16 décembre 2013, la Chambre de surveillance a rejeté le recours et confirmé la décision du 9 juillet 2013 de l'Office du Registre foncier.
C.
Par acte du 29 janvier 2014, les hoirs de feu A.X._, à savoir B.X._, C.Y._, D.Y._, E.Y._, F.Y._ et G.Y._, exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Ils concluent à ce que l'arrêt entrepris et la décision de l'Office du Registre foncier soient annulées et à ce que l'office précité soit invité à inscrire la réquisition datée du 20 octobre 2012 et signée de tous les héritiers, portant sur l'immeuble de I._.
Des réponses n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1.
Le présent recours en matière civile a été interjeté en temps utile (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF) ainsi que dans les formes légales (art. 42 al. 1 et 2 LTF), contre une décision finale (<ref-law>), rendue sur recours par une autorité cantonale supérieure (art. 75 al. 1 et 2 LTF) et prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 2 LTF), dans une affaire de nature pécuniaire ( BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Grundbuchbeschwerde und Streitwert, Der Bernische Notar 2014, p. 247 à 255, n° 3.1 p. 251), dont la valeur litigieuse est manifestement supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>). La communauté héréditaire n'ayant pas la personnalité morale, ni la capacité d'ester en justice ( PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n° 1194 p. 559; ANTOINETTE ET JACQUES HALDY, L'hoirie et les héritiers en procédure civile, in: L'arbre de la méthode et ses fruits civils : recueil de travaux en l'honneur du professeur Suzette Sandoz, 2006, p. 371), toutes les personnes qui en sont membres doivent être énoncées dans la procédure ( PAUL PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse IV, 2 ème éd., 1988, § 84 p. 583); tel est le cas en l'espèce. En outre, les hoirs ont participé à la procédure devant l'autorité précédente et ont un intérêt à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris, en sorte que les membres de l'hoirie ont la qualité pour recourir en matière civile au sens de l'<ref-law>. Au regard de ces dispositions, le recours en matière civile est en principe recevable.
Les recourants produisent à l'appui de leur recours un onglet de pièces sous bordereau. Devant le Tribunal fédéral, il n'est toutefois pas possible de se prévaloir de pièces qui n'ont pas été produites en procédure cantonale, alors qu'elles auraient pu l'être en temps utile, dès lors que les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5.2.4 p. 229; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 344). En l'occurrence, l'intégralité de ces pièces a déjà été produite devant l'autorité précédente, de sorte qu'elles se trouvent déjà au dossier de la cause.
2.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant ("principe d'allégation", <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 310 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254).
3.
Le recours a pour objet le point de savoir si les héritiers ont le pouvoir de requérir eux-mêmes, sans le concours de l'exécuteur testamentaire, l'inscription au registre foncier de leurs parts de copropriété et d'un droit d'usufruit sur un immeuble, à la suite d'un partage successoral.
En substance, l'autorité précédente, en qualité d'autorité de surveillance du registre foncier, a rappelé que les droits de l'exécuteur testamentaire à l'égard des héritiers sont exclusifs, de sorte que si les héritiers font des actes de disposition et engagent la succession, ces actes des héritiers sont nuls. La cour cantonale a en outre précisé que le mandat de l'exécuteur testamentaire, qui s'achève avec l'exécution du partage, n'a pas pris fin. La Chambre de surveillance a certes reconnu que les héritiers avaient le droit de convenir librement du partage et de conclure de manière indépendante, par une décision unanime, un contrat de partage sans le consentement de l'exécuteur testamentaire, mais a estimé qu'il appartenait à l'exécuteur testamentaire d'exécuter dite convention par les actes de disposition correspondants. L'autorité précédente a ainsi jugé que les héritiers ne pouvaient pas requérir, sans le concours de l'exécuteur testamentaire, leur inscription en qualité de propriétaires, en exécution du contrat de partage. La Chambre de surveillance a encore relevé qu'une décision contraire pourrait compromettre la mission de l'exécuteur testamentaire notamment en ce qui concerne son obligation de payer les dettes de la succession, rappelant que celui-ci pouvait être tenu personnellement responsable du paiement des droits de successions.
4.
Les recourants font valoir que l'autorité précédente a violé l'art. 64 al. 1 let. b de l'ordonnance sur le registre foncier du 23 septembre 2011 (ci-après: ORF), soutenant que l'approbation de l'exécuteur testamentaire pour l'inscription d'un partage voulu par tous les héritiers n'est pas requise par cette ordonnance. Se référant à l'art. 50 al. 1 let. c ORF, les hoirs exposent que l'exécuteur testamentaire bénéficie uniquement de la possibilité - non du devoir - de requérir seul l'inscription consécutive à un contrat de partage, lorsque cet accord répond aux exigences de l'<ref-law>. Les recourants estiment qu'il ressort de ces deux normes que la condition unique de l'inscription au registre foncier est le consentement unanime des héritiers et non celui de l'exécuteur testamentaire.
4.1.
4.1.1. Selon l'<ref-law>, l'exécuteur testamentaire qui peut justifier de sa qualité est légitimé à requérir du registre foncier, seul, sans le concours des héritiers, notamment les inscriptions résultant d'un contrat de partage successoral, à la condition que cette convention réponde aux exigences de l'<ref-law> (art. 50 al. 1 let. c ORF). L'<ref-law> règle l'acquisition d'un immeuble par l'inscription constitutive au registre foncier, singulièrement en cas de partage successoral (let. b), et énumère les justificatifs qui doivent être produits à l'appui de la réquisition d'inscription. L'alinéa 2 de cette disposition réserve la preuve du droit de disposer de l'immeuble dont l'inscription est requise.
4.1.2. L'exécuteur testamentaire est notamment chargé de gérer la succession, de payer les dettes, d'acquitter les legs et de procéder au partage conformément aux ordres du disposant ou suivant la loi (<ref-law>). Le pouvoir de l'exécuteur testamentaire de disposer des immeubles de la succession est exclusif, il est opposable en particulier aux héritiers ( JEAN LOB, Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire en droit suisse, Lausanne, 1952, n° 66 p. 62 et n° 62 p. 57; FIORENZO COTTI, Commentaire du droit des successions, Eigenmann/Rouiller [éds.], Berne, 2012, n° 5 p. 323). L'Office du Registre foncier a le devoir de contrôler la qualité d'exécuteur testamentaire sur la base du certificat établi par l'autorité compétente, afin de vérifier si l'exécuteur testamentaire a le pouvoir de disposer de l'immeuble ( STEINAUER, op. cit., n° 1182a p. 552; LOB, op. cit., n° 67 p. 65; COTTI, op. cit., n° 42 p. 331; BERNHARD CHRIST/ MARK EICHNER, Erbrecht, Praxiskommetar, Abt/Weibel [éds.], 2 ème éd., Bâle, 2011, n° 24 ad <ref-law>, p 632; Alfred Schreiber, L'exécution testamentaire en droit suisse, Lausanne, 1940, p. 57).
4.2. L'<ref-law> étant applicable à toute inscription de propriété suite à un partage successoral, il ne règle pas le cas spécifique d'une succession soumise à l'exécution testamentaire, de sorte que les conditions propres à cette situation, en particulier la légitimité pour formuler une réquisition d'inscription, sont régies par l'<ref-law> ( cf. supra consid. 4.1.1). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, cette dernière disposition ne confère pas une possibilité à l'exécuteur testamentaire, mais prévoit le pouvoir de l'exécuteur testamentaire d'agir seul, sans le consentement des héritiers, pour requérir une inscription constitutive de la propriété immobilière, à la condition qu'il joigne à sa réquisition un contrat de partage signé par les héritiers unanimes. Le devoir de l'Office du Registre foncier de vérifier la légitimité de la personne qui formule la réquisition, réservé par l'<ref-law>, implique que l'Office devait contrôler en l'espèce les pouvoirs respectifs de l'exécuteur testamentaire et des héritiers à formuler une telle requête ( cf. supra consid. 4.1.1 et 4.1.2). Vu ce qui précède, c'est à juste titre et conformément aux art. 50 al. 1 let. c et 64 al. 1 let. b ORF que l'autorité précédente a confirmé la décision de l'Office du Registre foncier de refuser l'inscription constitutive, dès lors qu'elle a été requise uniquement par les héritiers, lesquels n'ont pas le pouvoir de disposer de l'immeuble litigieux. La réquisition d'inscription pour l'acquisition d'un immeuble, consécutive au partage successoral, doit émaner de la personne légitimée à disposer des biens de la succession, à savoir, dans le contexte d'une succession soumise à l'exécution testamentaire, de l'exécuteur testamentaire, ou à tout le moins avec le concours de celui-ci. Les recourants se trompent donc en considérant que l'<ref-law> confère une simple prérogative à l'exécuteur testamentaire et lorsqu'ils se réfèrent uniquement à l'<ref-law>, en omettant de tenir compte de l'alinéa 2 de cette disposition. Le grief de violation des dispositions de l'ordonnance sur le registre foncier est infondé.
5.
Les recourants se plaignent ensuite de la violation de l'<ref-law>, reprochant à l'autorité précédente d'exiger l'accord de l'exécuteur testamentaire, alors que le partage est de la seule et unique compétence des héritiers.
En l'occurrence, les hoirs se méprennent sur le raisonnement de la Chambre de surveillance. En effet, la cour cantonale retient certes que les actes de disposition permettant d'exécuter le contrat de partage sont de la compétence exclusive de l'exécuteur testamentaire, de tels actes des héritiers étant nuls, mais elle reconnaît aussi explicitement dans son arrêt - ce que les héritiers relèvent d'ailleurs eux-mêmes dans leur recours -, que la convention de partage ne nécessite pas l'accord de l'exécuteur testamentaire et devient contraignante pour celui-ci par la signature de tous les héritiers, en sorte que celui-là doit l'exécuter (<ref-law>; cf. supra consid. 3). Le grief de violation de l'<ref-law>, dont il est admis qu'il a été correctement appliqué par l'autorité précédente, est donc d'emblée mal fondé.
6.
Enfin, les héritiers critiquent la " logique " de la décision attaquée et la qualifient " comme étant totalement irrationnelle ". Ils estiment que la reconnaissance de la liberté des héritiers de décider seuls du partage entre en contradiction avec la nécessité d'obtenir le consentement de l'exécuteur testamentaire pour requérir du registre foncier l'inscription constitutive de l'acquisition.
Ce faisant, les recourants, qui partent toujours de leur mauvaise compréhension de l'arrêt entrepris en ne distinguant pas l'accord sur le partage de l'exécution de la convention de partage ( cf. supra consid. 5), ne soulèvent - même de manière implicite - aucun grief déterminé, de sorte que, à la lecture de leur exposé, on ne comprend pas distinctement quels droits auraient été, selon eux, transgressés par l'autorité cantonale. Autant que l'on comprenne qu'ils entendaient soulever le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.), leur critique est quoi qu'il en soit d'emblée irrecevable, dès lors qu'ils n'explicitent pas plus avant leur reproche qu'ils se contentent d'énoncer. Un tel procédé ne satisfait manifestement pas à l'exigence minimale de motivation de la violation d'un droit constitutionnel (<ref-law>, cf. supra consid. 2).
7.
En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Vu l'issue du recours, les recourants, qui succombent, supporteront solidairement les frais de la procédure (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'Office intimé, lequel n'a au demeurant pas été invité à se déterminer (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Office du Registre foncier de Genève, à l'exécuteur testamentaire et à la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 mai 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Gauron-Carlin | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '43645141-c27d-4471-bf37-d2973fbf0eb2', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'cf533d8e-5c7f-4677-8527-b16d3c64cf8c', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a095b879-5d8b-4748-bb70-5286bf3bab58', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f96f5ae9-8335-4b98-a784-f0ae6138ffe5 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde der IV-Stelle Uri vom 22. August 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri vom 13. Juni 2008, mit welchem die eine halbe Invalidenrente bejahende Verfügung der IV-Stelle vom 18. Januar 2008 (vollumfänglich) aufgehoben und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre, | in Erwägung,
dass es sich beim Rückweisungsentscheid um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt (<ref-ruling> E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 647; zum hier nicht gegebenen Ausnahmefall, dass ein Rückweisungsentscheid als Endentscheid zu qualifizieren ist, siehe SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131 E. 1.1 [Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007]),
dass die Beschwerde somit nur zulässig ist, wenn der angefochtene Entscheid - alternativ - einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b),
dass die Beschwerdeführerin allein eine durch die Vorinstanz im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels angeblich begangene Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt, ohne die Rückweisung zwecks weiterer Beweismassnahmen als solches zu bemängeln und auszuführen, inwieweit eine der soeben genannten Eintretensvoraussetzungen erfüllt sein könnte,
dass daher fraglich ist, ob bereits mangels rechtsgenüglicher Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre (<ref-law>),
dass dies indessen offen bleiben kann, da ohnehin nicht ersichtlich ist, inwiefern eine dieser beiden Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein könnte, würde doch die Gutheissung der Beschwerde fraglos nicht zu einem, einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparenden Endentscheid führen und erwächst der Beschwerdeführerin aus dem vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid auch nicht ein nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur (vgl. <ref-ruling> E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 483 f.),
dass die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> und ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (<ref-law>) erledigt wird,
dass die Beschwerdeführerin ausgangsgemäss die zu erhebenden Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 65 sowie Art. 66 Abs. 1 BGG), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. September 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f96f85ed-5c0e-42c7-a1d5-9d6c51b0f016 | 2,007 | de | Erwägung:
Erwägung:
1. Das Bundesamt für Migration verhängte mit Verfügung vom 30. Mai 2005 eine Einreisesperre gegen A._; dieser erhob dagegen Beschwerde. Das Bundesamt hob die Einreisesperre am 24. August 2007 wiedererwägungsweise auf. In der Folge schrieb das Bundesverwaltungsgericht das von ihm übernommene Beschwerdeverfahren ab, wobei es weder Verfahrenskosten erhob noch eine Parteientschädigung zusprach (Verfügung vom 5. September 2007).
Mit einem Schreiben vom 23. Oktober 2007, am 24. Oktober 2007 per Fax beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht, beschwerte sich A._ über die Abschreibungsverfügung, soweit ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Eingabe am 31. Oktober 2007 zuständigkeitshalber ans Bundesgericht weitergeleitet.
Mit einem Schreiben vom 23. Oktober 2007, am 24. Oktober 2007 per Fax beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht, beschwerte sich A._ über die Abschreibungsverfügung, soweit ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Eingabe am 31. Oktober 2007 zuständigkeitshalber ans Bundesgericht weitergeleitet.
2. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde gegen einen Entscheid innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Die Abschreibungsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts ist am 12. September 2007 versandt worden. Der Beschwerdeführer will sie am 25. September 2007 erhalten haben, nachdem sie zuvor am 20. September 2007 an der von ihm angegebenen Zustellungsadresse in X._ eröffnet worden sei. Massgeblich für die Fristberechnung ist die Entgegennahme der Sendung an der rechtsgültig angegebenen Zustellungsadresse. Die Beschwerdefrist lief somit am 20. Oktober 2007 ab, sodass der Beschwerdeführer seine Beschwerde am 24. Oktober 2007 verspätet (beim Bundesverwaltungsgericht zuhanden des Bundesgerichts) eingereicht hat. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdefrist mit der Einreichung einer Rechtsschrift - allein - per Telefax wohl ohnehin nicht gewahrt werden könnte (Urteil 5A_1/2007 vom 12. Februar 2007 zu Art. 48 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> E. 4 S. 255 f. zum Ende 2006 ausser Kraft gesetzten Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943).
Die Beschwerde ist somit nicht fristgerecht eingereicht worden, weshalb darauf in Anwendung von <ref-law> im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['63b52e33-1e89-4440-acdf-e8c51df8c9e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f96fb4ff-b341-4313-b5c1-b986fd79ed16 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par contrat de travail du 21 mars 2012, C._ a été engagé par la société A._ SA en qualité de directeur juridique pour un salaire de 11'000 fr. par mois et un forfait de 1'000 fr. pour frais de déplacement et de représentation. Il disposait de la signature collective à deux tant dans cette société que dans la société A.A._ Exploitation SA, les deux sociétés étant situées à la même adresse et ayant les mêmes administrateurs et directeurs, ainsi que le même organe de révision.
Il a reçu son congé le 4 octobre 2012.
B.
B.a. Le 4 avril 2013, par requête de citation en conciliation adressée au Juge délégué à la conciliation du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, C._ a ouvert contre A._ SA, à X._, une action en paiement des montants de 30'716 fr. 45 à titre d'heures supplémentaires, de 44'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif et de 15'000 fr. pour tort moral, ainsi qu'en délivrance d'un certificat de travail, toutes prétentions fondées sur le contrat de travail du 21 mars 2012. Il a produit des extraits du registre du commerce concernant A._ SA et d'autres sociétés du groupe B._.
La conciliation a échoué et une autorisation de procéder contre A._ SA, représentée par Me Edgar Philippin, a été délivrée au demandeur le 22 mai 2013.
B.b. En juillet 2013, différents changements ont eu lieu dans les sociétés du groupe B._.
Selon publication dans la FOSC du 19 juillet 2013, A._ SA (ci-après: l'ancienne A.A._) a modifié sa raison de commerce en B._ Management SA, à la suite de la modification de ses statuts du 10 juillet 2013.
Puis, la société A.A._ Exploitation SA a modifié sa raison sociale et a pris la raison A._ SA (ci-après: la nouvelle A._), changement qui a été publié dans la FOSC le 25 juillet 2013.
B.c. Le 20 août 2013, C._ a déposé sa demande contre A._ SA devant le Tribunal civil d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, reprenant les allégués et conclusions figurant dans sa requête de conciliation. Il y a joint notamment l'autorisation de procéder qui lui avait été délivrée le 22 mai 2013, ainsi qu'un extrait du registre du commerce de la nouvelle A._, à l'appui de son allégué n° 4, ainsi que plusieurs autres extraits concernant des sociétés du groupe B._.
Par courrier du 20 septembre 2013, la présidente du Tribunal d'arrondissement a notifié la demande à l'avocat de la défenderesse, Me Philippin, indiquant " conflit du travail C._ c/ A._ SA ".
C.
C.a. Le 21 octobre 2013, par une " requête " - qui est matériellement, en réalité, une réponse avec requête de limitation de la procédure à une question au sens de l'art. 125 let. a CPC -, la nouvelle A._, par son mandataire Me Philippin, a conclu à ce que la demande soit déclarée irrecevable, au motif que la conciliation préalable n'avait pas été tentée.
Le demandeur s'est déterminé sur cette " requête " le 25 octobre 2013. Se référant à l'autorisation de procéder qui lui a été délivrée et à l'extrait du registre du commerce de l'ancienne A.A._, il fait valoir que la désignation de la défenderesse dans sa demande est certes inexacte, au vu des modifications intervenues durant l'été, mais qu'il ne saurait être question, comme le demande la défenderesse, de prononcer l'irrecevabilité de la demande, car les faits allégués et les nombreuses pièces produites permettent d'identifier clairement la société contre laquelle il entend agir, à savoir son ancien employeur, soit l'ancienne A.A._, devenue désormais B._ Management SA.
C.b. Par décision du 30 octobre 2013, la présidente du tribunal a décidé de limiter la procédure à la question de la recevabilité de la demande (art. 125 let. a CPC).
La défenderesse a répliqué le 9 janvier 2014, estimant que le demandeur n'a pas commis une erreur de plume, mais qu'il a voulu attaquer la nouvelle A._ puisqu'il a pris la peine de produire un extrait du registre du commerce de celle-ci.
Par décision incidente du 3 mars 2014, le Tribunal civil a " rejeté la requête " de A._ du 21 octobre 2013 et constaté que les parties au procès sont, d'une part, C._, en qualité de demandeur, et, d'autre part, B._ Management SA (ci-après B._ Management), en qualité de défenderesse. Il a considéré que B._ Management invoque abusivement un vice de forme commis par le demandeur, qu'elle ne mérite pas protection et qu'il y a donc lieu de rectifier la désignation de la partie défenderesse puisqu'il n'y a de doute ni dans l'esprit du juge, ni dans celui des parties quant à la personne contre laquelle le demandeur entend agir.
Statuant le 2 mai 2014 sur l'appel de la nouvelle A._ et de B._ Management, la Cour d'appel civile du tribunal cantonal vaudois l'a rejeté et elle a confirmé la décision attaquée.
D.
Contre cet arrêt, la nouvelle A._ et B._ Management ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 20 juin 2014, concluant à sa réforme en ce sens que la " requête " du 21 octobre 2013 soit admise, que la demande déposée le 20 août 2013 par le demandeur soit déclarée irrecevable et qu'il soit constaté que B._ Management n'est pas partie au procès. Les recourantes invoquent un établissement inexact des faits (art. 97 LTF) et une violation du droit fédéral en raison de la confusion entre la rectification de la désignation inexacte d'une partie et la substitution de parties.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Des réponses n'ont pas été requises. | Considérant en droit :
1.
Après avoir accepté une limitation de la réponse (déposée par la nouvelle A._) à la question de savoir quelle personne morale le demandeur a mise en cause, respectivement a voulu mettre en cause (art. 222 al. 3 en relation avec l'art. 125 let. a CPC), le tribunal a non pas " rejeté la requête ", mais a statué sur cette question préjudicielle, par décision séparée du 3 mars 2014, admettant que la défenderesse actionnée est l'entité qui a succédé à l'ancienne A.A._, l'employeur du demandeur, soit B._ Management. L'arrêt attaqué, qui confirme cette décision est donc une décision préjudicielle au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, les hypothèses visées par l'art. 92 LTF n'entrant ici pas en considération. Les recourantes, se conformant aux exigences posées par la jurisprudence, font valoir qu'une admission du recours conduirait immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (cf. art. 93 al. 1 let. b LTF). Elles indiquent en particulier de manière précise que de nombreux témoignages ont été sollicités et que plusieurs expertises peuvent encore être envisagées, de sorte que l'on peut considérer que les conditions de cette disposition légale sont remplies.
Pour le reste, l'arrêt attaqué a été rendu sur appel par le Tribunal supérieur du canton de Vaud (art. 75 LTF) dans une affaire de contrat de travail (cf. art. 72 al. 1 LTF) dont la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), et le recours en matière civile est donc en principe recevable.
2.
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité).
Il statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il peut toutefois compléter d'office les faits sur la base du dossier (art. 105 al. 2 LTF).
En l'espèce, la cour de céans a précisé et complété l'état de fait sur la base du dossier de sorte que le premier grief d'établissement inexact des faits adressé par les recourantes à la cour cantonale à cet égard, à supposer que celle-ci ait réellement ignoré ce fait, est sans objet.
3.
3.1. La cour cantonale a considéré qu'au vu des faits constatés, le demandeur a toujours voulu agir à l'encontre de son ancien employeur, soit l'ancienne A.A._ devenue B._ Management, et que cela ne pouvait faire de doute ni dans l'esprit de la partie adverse, ni dans celui du juge. L'identité de la partie adverse résultait ainsi clairement de l'objet du litige. La désignation de A._ devait dans ces circonstances se comprendre comme une erreur de plume rectifiable, qui s'expliquait par les changements de raisons sociales intervenus au sein du groupe B._ SA, lesquels créaient la confusion puisque après transformations, il subsistait une autre société A._.
Toujours selon la cour, il importait peu que le demandeur aurait pu se rendre compte de son erreur en examinant attentivement les extraits du registre du commerce, dès lors que la rectification ne suppose pas l'absence de faute. D'ailleurs, les sociétés avaient créé elles-mêmes la confusion et commettraient un abus de droit à se prévaloir de la désignation litigieuse. Enfin, les sociétés ne sauraient sérieusement prétendre avoir eu un doute quelconque sur l'identité de la partie attraite.
3.2. Les recourantes invoquent qu'il y a lieu de distinguer entre la rectification de la désignation inexacte d'une partie et la substitution de partie. Elles soutiennent que le demandeur n'a pas commis une erreur de plume qui pourrait être rectifiée: en indiquant A._ et en produisant un extrait du registre du commerce relatif à cette société - qui n'est pas son ancien employeur -, le demandeur a bien agi contre celle-ci et, s'il a voulu en réalité agir contre une autre société - son ancien employeur -, ce sont les règles applicables à la substitution de parties qui sont déterminantes. Selon elles, sous réserve de cas très particuliers, la désignation exacte de la partie défenderesse incombe au demandeur. On pourrait raisonnablement exiger de lui qu'il entreprenne des recherches en vue de déterminer la personne de sa partie adverse, de sorte qu'il doit supporter les conséquences d'une erreur. Cela vaudrait d'autant plus lorsque le demandeur est assisté d'un mandataire professionnel. Les recourantes estiment qu'en l'espèce, " des extraits du registre du commerce produits [par le demandeur] lui-même, il résulte immédiatement que l'entité désignée comme défenderesse dans la demande n'était pas celle contre laquelle l'autorisation de procéder avait été délivrée ", et que le demandeur avait lui-même indiqué qu'il y avait eu restructuration du groupe B._. Elles en concluent que la confusion n'a pas été créée par elles, mais que c'est le demandeur qui n'a pas fait preuve de la diligence qu'on pouvait attendre de lui. En conséquence, il ne saurait y avoir de rectification, ni non plus de substitution de partie, et, partant, puisque la demande est dirigée contre une entité contre laquelle il n'a pas été délivré d'autorisation de procéder, l'action devrait être déclarée irrecevable et B._ Management n'aurait pas dû être considérée comme partie à l'instance.
4.
4.1. En vertu de l'art. 62 al. 1 CPC, lorsque la procédure au fond doit être précédée d'une tentative de conciliation (art. 197 CPC), l'instance est introduite par le dépôt de la requête de conciliation. Partant, la litispendance débute à ce moment-là (titre marginal de l'art. 62 CPC). Celle-ci a en particulier pour effet d'interdire aux parties de porter la même action devant une autre autorité (exception de litispendance; art. 64 al. 1 let. a CPC) et de fixer définitivement le for (perpetuatio fori; art. 64 al. 1 let. b CPC). Elle entraîne également la fixation de l'objet du procès et la fixation des parties à celui-ci, des modifications n'étant alors possibles qu'aux conditions restrictives prévues par le code ( LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n° 7.29; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, chap. 7 n° 126; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, n° 16 ad § 12; MÜLLER-CHEN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander (éd.), 2011, n° 54 ad art. 64 CPC). Ainsi, en principe, le procès demeure lié entre les parties originaires et les faits qui se produisent après le début de la litispendance sont sans influence sur la personne des parties. Une substitution de partie - c'est-à-dire un changement de partie (Parteiwechsel) - au procès ne peut avoir lieu qu'avec le consentement de la partie adverse (art. 83 al. 4 1ère phrase CPC), sous réserve du cas de l'aliénation de l'objet du litige (art. 83 al. 1 CPC) et des dispositions spéciales prévoyant une succession légale (art. 83 al. 4 2e phrase CPC).
La requête de conciliation doit donc renfermer tous les éléments nécessaires à l'identification du litige (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6841 ch. 5.13 p. 6939). Elle doit désigner de manière précise les parties au procès, en particulier la partie adverse (art. 202 al. 2 CPC). Après l'échec de la conciliation, le demandeur se voit délivrer une autorisation de procéder qui indique notamment les noms et les adresses des parties, et, le cas échéant, de leurs représentants (art. 209 al. 2 let. a CPC). Lorsque le demandeur rédige sa demande, à laquelle il joint l'autorisation de procéder (art. 221 al. 2 let. b CPC), il lui suffit donc de reprendre la désignation de sa partie adverse telle qu'elle figurait dans sa requête de conciliation, respectivement dans l'autorisation de procéder (cf. art. 221 al. 1 let. a CPC). Il n'a pas à entreprendre de nouvelles investigations pour tenir compte de faits nouveaux qui seraient survenus postérieurement à la création de la litispendance. Dès que la cause est pendante, il appartient en effet à la défenderesse, qui aurait par exemple changé, dans l'intervalle, de raison sociale, de domicile ou de représentant, d'en informer le tribunal.
4.2. En l'espèce, par requête de conciliation, le demandeur a correctement ouvert action contre son employeur A._. La litispendance ainsi créée a eu pour effet de fixer les parties au procès, entre, d'une part, le demandeur et, d'autre part, l'employeur A._. Il suffisait donc au demandeur d'indiquer dans sa demande la même partie adverse que celle contre laquelle il avait dirigé son action par requête de conciliation et contre laquelle il avait obtenu une autorisation de procéder, soit A._. Après le début de la litispendance, il n'avait pas à se préoccuper d'une éventuelle modification dans la raison sociale de son employeur A._. Par conséquent, le demandeur a valablement déposé sa demande.
Lorsque le juge a transmis le mémoire de demande à la partie adverse en l'invitant à y répondre, il l'a envoyé à l'avocat de l'employeur. Cet avocat, qui est aussi - par hasard - l'avocat de la nouvelle société A._, l'a reçu en tant que mandataire de l'employeur, débiteur des prétentions alléguées par le travailleur. Sachant que la raison sociale de l'employeur avait changé dans l'intervalle, c'est à lui qu'il incombait d'en informer le juge.
Certes, en déposant sa demande, le demandeur a joint l'autorisation de procéder délivrée à l'encontre de son employeur, soit l'ancienne A.A._, et un extrait du registre du commerce de la nouvelle A._ (comme preuve de son allégué n° 4), parmi 15 autres extraits actualisés des sociétés du groupe B._. Certes, il ne s'est pas rendu compte que l'extrait de la société A._ qu'il produisait ne concernait pas la société A._ qui était son employeur. Les écritures judiciaires doivent toutefois être comprises et interprétées conformément aux règles de la bonne foi, en recherchant quel sens les destinataires pouvaient et devaient raisonnablement prêter aux déclarations de leur auteur (<ref-ruling> consid. 5.1.3). Or, de bonne foi, aussi bien le juge que l'ancienne A.A._, respectivement son avocat, pouvaient et devaient comprendre que la défenderesse visée par le nom A._ était l'employeur du demandeur, comme cela ressort clairement de l'autorisation de procéder qui était jointe à la demande. L'avocat qui a participé à la procédure de conciliation aux côtés de l'employeur et qui a reçu la demande ne saurait de bonne foi soutenir avoir compris qu'elle était dirigée contre une autre partie. Vouloir comprendre que le demandeur a entendu mettre en cause une nouvelle société tierce, qui n'est pas son employeur, est contraire à tout bon sens.
Lorsque l'avocat, qui représente les deux sociétés, joue sur les noms de celles-ci pour soutenir, en définitive, que la nouvelle A._ n'est pas attaquable, parce qu'il n'y a pas eu de tentative de conciliation avec elle, et que l'ancienne A.A._, sous sa nouvelle raison sociale de B._ Management, ne le serait pas non plus, parce qu'elle n'est pas mentionnée comme telle dans la demande, il agit contrairement à la bonne foi.
En conclusion, en admettant que la demande, accompagnée de l'autorisation de procéder a bien été déposée contre l'employeur, dont la nouvelle raison sociale est B._ Management, le juge a agi correctement, au vu des effets de la litispendance et de la communication par l'avocat de la modification de la raison sociale de l'employeur. Il n'a ni procédé à la rectification de la désignation inexacte d'une partie, ni n'a admis une substitution de partie. L'arrêt attaqué peut donc être confirmé, par substitution des motifs qui précèdent.
4.3. Il s'ensuit que le second grief d'établissement inexact des faits soulevé par les recourantes est sans pertinence.
5.
Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté aux frais de leurs auteurs (art. 66 al. 1 LTF). L'effet suspensif ayant été accordé, il ne sera pas alloué de dépens à l'intimé, qui n'a en outre pas été invité à répondre sur le fond. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourantes.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.
Lausanne, le 29 septembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Klett
Le Greffier : Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6'] | [] |
f970473f-9bda-4358-99bb-be273a9c5698 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. F._, né en 1958, a travaillé en qualité de maçon, puis d'ouvrier d'usine. A la suite d'une chute survenue le 17 mai 1996, il a subi une fracture par tassement du mur antérieur des deuxième et troisième vertèbres lombaires entraînant une incapacité totale de travail comme maçon (rapport du 13 mars 1997 du docteur B._ spécialiste en orthopédie). Le 6 février 1997, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi principalement de mesures professionnelles, subsidiairement d'une rente.
Procédant à l'instruction du dossier, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office) a mis F._ au bénéfice d'un stage de réadaptation dans le cadre d'un reclassement auprès d'un Centre de l'Office romand d'intégration professionnelle pour handicapés (ORIPH). Selon le rapport en résultant, il dispose d'une capacité résiduelle de travail de 70 % dans une activité de petite mécanique sur machines réglées ou autres travaux légers tels que le montage de connecteurs électriques ou des petits travaux de série (rapport du 1er septembre 1998). L'office a en outre recueilli l'avis du docteur F._, spécialiste en orthopédie. Selon ce médecin, l'assuré souffre de dorso-lombalgies chroniques et présente un status post fracture par tassement des vertèbres D12-L2-L3 ainsi qu'un syndrome douloureux somatoforme persistant entraînant une incapacité totale de travail comme maçon; dans une activité raisonnablement exigible telle que manutention légère, sa capacité de travail se trouve sensiblement péjorée par un grave trouble de la personnalité résultant d'une carence affective ainsi que de mauvais traitements. Aussi ce médecin prescrit-il une reprise du travail à mi-temps dès le 23 novembre 1998 (rapports des 9 et 24 novembre 1998).
Se fondant sur les conclusions de l'ORIPH, l'office a alloué à F._, un quart de rente dès le 1er mai 1997, en regard d'un degré d'invalidité de 48 % (décision du 13 mars 2000). Le 30 octobre suivant, il lui a accordé une demi-rente pour cas pénible à compter de la même date. De son côté, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : CNA) a mis l'assuré au bénéfice d'une rente fondée sur un degré d'invalidité de 25 % depuis le 1er mars 1999, en regard d'une capacité totale d'exercer une activité lucrative adaptée à son état de santé physique (décision du 7 août 2000).
Se fondant sur les conclusions de l'ORIPH, l'office a alloué à F._, un quart de rente dès le 1er mai 1997, en regard d'un degré d'invalidité de 48 % (décision du 13 mars 2000). Le 30 octobre suivant, il lui a accordé une demi-rente pour cas pénible à compter de la même date. De son côté, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : CNA) a mis l'assuré au bénéfice d'une rente fondée sur un degré d'invalidité de 25 % depuis le 1er mars 1999, en regard d'une capacité totale d'exercer une activité lucrative adaptée à son état de santé physique (décision du 7 août 2000).
B. Par mémoires séparés, F._ a recouru contre les décisions de l'office devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Dans le cadre d'un complément d'instruction, les premiers juges ont confié deux mandats d'expertise, l'un au docteur F._ (rapport du 6 juin 2001) et l'autre à la doctoresse M._, spécialiste FMH en psychiatrie (rapport du 18 octobre 2002). Par jugement du 23 février 2004, le tribunal - après jonction des causes (décision du 21 mars 2001) - a rejeté les recours.
B. Par mémoires séparés, F._ a recouru contre les décisions de l'office devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Dans le cadre d'un complément d'instruction, les premiers juges ont confié deux mandats d'expertise, l'un au docteur F._ (rapport du 6 juin 2001) et l'autre à la doctoresse M._, spécialiste FMH en psychiatrie (rapport du 18 octobre 2002). Par jugement du 23 février 2004, le tribunal - après jonction des causes (décision du 21 mars 2001) - a rejeté les recours.
C. F._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'un trois-quarts de rente fondé dès le 1er janvier 2004 sur un degré d'invalidité de 63 %. En outre, il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
L'office conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1.2.1, 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision sur opposition litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b; RAMA 2001 no U 419 p. 101).
Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) ne sont pas non plus applicables, de sorte que les conclusions du recourant tendant à l'octroi de trois-quarts de rente dès le 1er janvier 2004 sont irrecevables. Ce nonobstant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui n'en est pas pour autant dépourvu d'objet.
Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) ne sont pas non plus applicables, de sorte que les conclusions du recourant tendant à l'octroi de trois-quarts de rente dès le 1er janvier 2004 sont irrecevables. Ce nonobstant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui n'en est pas pour autant dépourvu d'objet.
2. 2.1 Le litige porte sur le droit à la rente du recourant, en particulier sur le degré d'invalidité, respectivement la capacité de travail qu'il présente sur le plan psychique. Du point de vue somatique en effet, il est établi et non contesté qu'il souffre de dorso-lombalgies chroniques et présente un status post fracture D12-L2-L3 sans trouble neurologique irritatif ou déficitaire entraînant une incapacité totale d'exercer le métier de maçon; dans une activité de manutention légère, il dispose en revanche d'une capacité totale de travail (expertise du 6 juin 2001 du docteur F._).
Sous l'angle psychique, les premiers juges considèrent que l'intéressé subit une incapacité de travail de 30 %, se référant notamment aux conclusions du rapport de l'ORIPH. Ce faisant, ils s'écartent des conclusions de la doctoresse M._, selon lesquelles l'incapacité de travail corrélative aux troubles psychiques de l'assuré s'élève à 50 %. A cet égard, ils estiment que lors de l'évaluation de ce taux, ce médecin a additionné les incapacités de travail constatées sur les plans psychique et somatique de même qu'elle s'est référée à certains facteurs étrangers à la notion d'invalidité. De son côté, le recourant estime que les conclusions de la doctoresse M._ sont pourvues d'une pleine valeur probante et que le degré d'invalidité qu'il présente doit dès lors être établi compte tenu d'une incapacité de travail fondée sur des troubles psychiques s'élevant à 50 %.
Sous l'angle psychique, les premiers juges considèrent que l'intéressé subit une incapacité de travail de 30 %, se référant notamment aux conclusions du rapport de l'ORIPH. Ce faisant, ils s'écartent des conclusions de la doctoresse M._, selon lesquelles l'incapacité de travail corrélative aux troubles psychiques de l'assuré s'élève à 50 %. A cet égard, ils estiment que lors de l'évaluation de ce taux, ce médecin a additionné les incapacités de travail constatées sur les plans psychique et somatique de même qu'elle s'est référée à certains facteurs étrangers à la notion d'invalidité. De son côté, le recourant estime que les conclusions de la doctoresse M._ sont pourvues d'une pleine valeur probante et que le degré d'invalidité qu'il présente doit dès lors être établi compte tenu d'une incapacité de travail fondée sur des troubles psychiques s'élevant à 50 %.
3. 3.1 En principe, le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (<ref-ruling> consid. 3b/aa et les références).
3.2 Selon le rapport d'expertise de la doctoresse M._, le recourant souffre d'un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère, sans symptômes psychotiques (F 33.2); en outre, il présente une personnalité paranoïaque (F 60.0) ainsi que des difficultés liées à une enfance malheureuse (Z61 et Z62). L'experte explique que l'enfance malheureuse de l'assuré, marquée par le manque d'affection et de tendresse, la violence familiale quotidienne et les mauvais traitements ont contribué au développement d'une personnalité anxieuse à traits paranoïaques, caractérisée par la rigidité, l'incapacité d'évolution et l'inadaptation à une nouvelle structure telle que notamment la formation tardive, la réinsertion socio-professionnelle. Privé de facultés d'adaptation aux relations sociales, ainsi qu'aux situations et acquisitions nouvelles, il se trouve dans l'instabilité et la précarité sociales, sans réelles possibilités affectives ou intellectuelles de gérer les difficultés de la vie quotidienne. Présentant des troubles de l'attention de fixation, de la mémoire de fixation ou d'évocation, de raisonnements inflexibles, il n'est pas à même de développer de nouvelles stratégies plus adéquates aux situations. Sa personnalité méfiante et suspicieuse cause la déformation des événements par interprétation des actions impartiales d'autrui perçues comme hostiles. Ses raisonnements sont focalisés sur des explications compliquées et fondées sur des idées de persécution et de complot face aux événements l'environnant. Exprimant méfiance, dureté et opposition à tout, sa thymie est profondément perturbée en raison d'une irritabilité marquée, d'une excitabilité importante et d'une sensibilité excessive aux échecs. Ses carences d'instruction et d'éducation ainsi que les mauvais traitements génèrent des compétences sociales et de savoir-être déficitaires ainsi qu'un blocage du développement normal avec impossibilité d'acquisition ultérieure des données existentielles non apprises pendant la jeunesse, perturbant sa personnalité, son psychisme et conduisant à l'échec social.
Du point de vue médico-psychiatrique, l'experte considère que les troubles psychiques de l'assuré entraînent une incapacité de travail dans toute activité lucrative de 50 %. Elle ajoute qu'il convient d'y additionner l'invalidité de 25 % reconnue par l'assureur-accidents en regard des séquelles somatiques et elle conclut globalement à une capacité résiduelle de travail de 30 %.
3.3 S'il est vrai que la doctoresse M._ procède de manière erronée à une addition des taux d'incapacité de travail constatés sur les plans somatique et psychique, il n'en demeure pas moins qu'elle fixe indiscutablement à 50 % l'incapacité de travail ressortissant des seuls troubles psychiques. Sur ce point, ses conclusions ne sont infirmées par aucune des pièces médicales versées au dossier; en particulier, aucun autre spécialiste n'émet d'opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence de ses déductions. Au contraire, celles-ci sont corroborées par celles du docteur F._ (rapport du 6 juin 2001). Par ailleurs, lorsque l'experte fait référence à l'échec socio-professionnel du recourant, c'est afin d'illustrer l'incidence des affections psychiques constatées; pour autant, elle ne fonde pas l'incapacité de travail de l'assuré sur des facteurs étrangers à l'invalidité. Au reste, le rapport d'expertise ne contient pas de contradiction. Aussi n'y a-t-il pas lieu de s'écarter des conclusions de la doctoresse M._ dans la mesure où celle-ci attribue au recourant une incapacité de travail de 50 % en raison de troubles psychiques.
3.3 S'il est vrai que la doctoresse M._ procède de manière erronée à une addition des taux d'incapacité de travail constatés sur les plans somatique et psychique, il n'en demeure pas moins qu'elle fixe indiscutablement à 50 % l'incapacité de travail ressortissant des seuls troubles psychiques. Sur ce point, ses conclusions ne sont infirmées par aucune des pièces médicales versées au dossier; en particulier, aucun autre spécialiste n'émet d'opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence de ses déductions. Au contraire, celles-ci sont corroborées par celles du docteur F._ (rapport du 6 juin 2001). Par ailleurs, lorsque l'experte fait référence à l'échec socio-professionnel du recourant, c'est afin d'illustrer l'incidence des affections psychiques constatées; pour autant, elle ne fonde pas l'incapacité de travail de l'assuré sur des facteurs étrangers à l'invalidité. Au reste, le rapport d'expertise ne contient pas de contradiction. Aussi n'y a-t-il pas lieu de s'écarter des conclusions de la doctoresse M._ dans la mesure où celle-ci attribue au recourant une incapacité de travail de 50 % en raison de troubles psychiques.
4. 4.1 Procédant à la comparaison des gains déterminants, l'office et les premiers juges ont pris en considération un revenu sans invalidité de 62'401 fr. 90 qui correspond à la rémunération que le recourant aurait perçu comme maçon en 1999 selon les renseignements fournis par la Fédération vaudoise des entrepreneurs. Ce montant n'est pas contesté.
4.2 A titre de revenu d'invalide, ils ont retenu un gain moyen de 46'200 fr., qui n'est plus contesté en procédure fédérale. Sur ce point, il convient de renvoyer à la motivation des premiers juges à laquelle la Cour de céans n'a rien à ajouter.
4.3 En procédant à la comparaison de ces gains compte tenu d'une capacité résiduelle de travail de 50 %, il appert que le recourant présente un degré d'invalidité de 63 % ouvrant droit à une demi-rente dès le 1er mai 1997. Si l'on se fondait sur des données existant au moment de l'ouverture théorique du droit à la rente (<ref-ruling>, 128 V 174), on n'aboutirait pas à un résultat sensiblement différent.
4.4 Certes, ce taux s'écarte-t-il de celui retenu par la CNA (25 %). Toutefois, il convient de préciser qu'en ce qui concerne la coordination des taux d'invalidité entre les différentes branches de l'assurance sociale, l'AI n'est pas liée en l'espèce par l'évaluation à laquelle a procédé la CNA (à propos de la coordination du degré de l'invalidité entre ces deux assurances sociales, voir <ref-ruling>). En effet, le taux d'invalidité de 63 % trouve sa justification essentiellement dans des affections d'ordre psychique, dont l'assureur-accidents ne répond pas in casu, faute d'un lien de causalité entre celles-ci et l'événement accidentel assuré (voir décision du 7 août 2000 de la CNA).
4.5 Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle bien fondé.
4.5 Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle bien fondé.
5. S'agissant d'un litige qui concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). En outre, la partie qui obtient gain de cause a droit à des dépens (art. 135 en corrélation avec l'art. 159 OJ). La demande d'assistance judiciaire est dès lors sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis. Le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 23 février 2004 ainsi que la décision de l'Office pour l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 13 mars 2000 sont modifiés en ce sens que le recourant a droit à une demi-rente depuis le 1er mai 1997. La décision de l'Office pour l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 30 octobre 2000 est annulée.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis. Le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 23 février 2004 ainsi que la décision de l'Office pour l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 13 mars 2000 sont modifiés en ce sens que le recourant a droit à une demi-rente depuis le 1er mai 1997. La décision de l'Office pour l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 30 octobre 2000 est annulée.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera au recourant la somme de 2'500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
3. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera au recourant la somme de 2'500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 janvier 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '2b81eae4-2020-4e54-a801-3975c8699b3e'] | [] |
f970a5e1-7be1-4414-a062-cdac6e1fd359 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Im Strafverfahren gegen Herrn X._ wegen übler Nachrede und Beschimpfung teilte die Staatsanwaltschaft Frauenfeld am 31. Oktober 2011 Herrn X._ mit, dass die Strafuntersuchung vorerst abgeschossen sei. Die beschuldigte Person erhalte bis am 15. November 2011 Akteneinsicht. Allfällige Beweisanträge seien ebenfalls innerhalb dieser Frist zu stellen. Weiter teilte die Staatsanwaltschaft der beschuldigten Person mit, dass sie sich aufgrund der Aktenlage der üblen Nachrede und der Beschimpfung schuldig gemacht habe. Sie habe sich bis zum 15. November 2011 zu äussern, ob sie eine gütliche Einigung im Sinne von <ref-law> mit der Anzeigeerstatterin anstrebe.
2. Gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Frauenfeld reichten die Eheleute X._ am 14. November 2011 eine als "Staatsrechtliche Beschwerde" bezeichnete Eingabe sowohl beim Bundesgericht als auch beim Bundesstrafgericht und der Staatsanwaltschaft Frauenfeld ein. Das Bundesgericht teilte den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 18. November 2011 u.a. mit, dass eine Beschwerde in Strafsachen erst gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig sei. Da ein solcher Entscheid nicht ersichtlich sei und die Beschwerde an mehrere Instanzen gesandt wurde, nehme das Bundesgericht die Eingabe, ohne gegenteilige Antwort, nicht als Beschwerde entgegen. Mit Schreiben vom 21. November 2011 teilten die Beschwerdeführer dem Bundesgericht sinngemäss mit, dass sie an einer Beschwerdebehandlung festhalten wollen. Eine weitere Eingabe reichten sie am 14. Dezember 2011 ein.
3. Das Bundesgericht kann nur im Rahmen von gesetzlich genau umschriebenen Verfahren tätig werden. Soweit die Beschwerdeführer beim Bundesgericht die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die Staatsanwaltschaft Frauenfeld beantragen, kann deshalb von vornherein mangels Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
4. Bei der angefochtenen Verfügung der Staatsanwaltschaft Frauenfeld handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der das Strafverfahren gegen die beschuldigte Person nicht abschliesst. Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (vgl. <ref-law>), ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss <ref-law> zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Dabei ist es Sache der Beschwerdeführer, die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> darzulegen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen, inwiefern ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> gegeben sein sollte (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.3.1).
Die Beschwerdeführer legen nicht ansatzweise dar und es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> vorliegen sollten; dies ist auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten. Da diese in Bezug auf <ref-law> offensichtlich keine hinreichende Begründung enthält, kann über sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden.
Somit kann offen bleiben, ob die Beschwerde die übrigen Eintretensvoraussetzungen zu erfüllen vermag.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und der Staatsanwaltschaft Frauenfeld schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
f970ad23-85bf-4d54-894a-f52b421fbd52 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt ein Strafverfahren gegen X._ wegen des Verdachts des gemeinschaftlich begangenen Raubes, der Freiheitsberaubung, der Nötigung und Drohung. Sie wirft ihm vor, er habe sich am 15. Juni 2005 mit drei Mitbeschuldigten in einen Massagesalon begeben, wo sie die sich dort aufhaltenden vier Prostituierten zwecks Eintreibung von Schulden massiv unter Druck gesetzt hätten. Die Beschuldigten hätten die Räumlichkeiten durchsucht und die Prostituierten während einer bis vier Stunden festgehalten. X._ habe Fr. 2'500.-- aus einer Geldkassette als Anzahlung an sich genommen und, um stärkeren Druck auszuüben, einer der Prostituierten gedroht, ihr das Gesicht zu zerschneiden oder sie mit Säure zu verunstalten.
Am 13. Februar 2013 nahm die Polizei X._ in Basel fest. Zwei Tage später wurde er in Untersuchungshaft versetzt.
Am 25. März 2013 stellte X._ ein Gesuch um Haftentlassung. Dieses wies die Präsidentin des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Basel-Stadt mit Verfügung vom 2. April 2013 ab.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies die Appellationsgerichtspräsidentin des Kantons Basel-Stadt am 17. April 2013 ab. Sie bejahte den dringenden Tatverdacht und Fluchtgefahr. Ob zusätzlich Kollusionsgefahr gegeben sei, liess sie offen. Sie beurteilte die Haft als verhältnismässig und mildere Ersatzmassnahmen als untauglich.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid der Appellationsgerichtspräsidentin sei aufzuheben. Er sei sofort auf freien Fuss zu setzen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Appellationsgerichtspräsidentin zurückzuweisen.
C.
Die Appellationsgerichtspräsidentin beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Es sei festzustellen, dass nebst Flucht- auch Kollusionsgefahr bestehe.
X._ hat dazu Stellung genommen. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenso erfüllt. Auf die Beschwerde kann - unter Vorbehalt der folgenden Erwägung - eingetreten werden.
1.2. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend und es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht daher massgeblich (Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Soweit der Beschwerdeführer von einem abweichenden Sachverhalt ausgeht, ist er nicht zu hören.
2.
2.1. Gemäss <ref-law> sind Untersuchungs- und Sicherheitshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie: a. sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht; b. Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (...).
Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht ausdrücklich nicht. Er macht geltend, es fehle an der Fluchtgefahr.
2.2. Nach der Rechtsprechung genügt für die Annahme von Fluchtgefahr die Höhe der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht. Fluchtgefahr darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der drohenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen).
2.3. Der gegen den Beschwerdeführer erhobene Tatvorwurf wiegt schwer. Er muss deshalb mit einer längeren Freiheitsstrafe rechnen. Der Beschwerdeführer stammt aus der Türkei. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz verfügt er in der Schweiz über keinen gültigen Aufenthaltstitel. Einen festen Wohnsitz hat er hier nicht. Zwar leben seine Mutter und ein Bruder, zu denen er nach seinen Aussagen eine enge Beziehung hat, in der Schweiz. Dies hat ihn jedoch nicht davon abgehalten, im Jahr 2007 nach Deutschland zu übersiedeln, wo er bis zum Sommer 2012 geblieben ist. Der Beschwerdeführer gibt an, er habe sich nach Deutschland begeben, weil ihm dort eine Stelle als Friseur angeboten worden sei; von der Strafuntersuchung habe er nichts gewusst; er habe davon erst bei seiner Festnahme erfahren. Selbst wenn das zutreffen sollte, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Wenn der Beschwerdeführer bereits wegen eines Stellenangebots als Friseur die Schweiz und damit seine Mutter und seinen Bruder verlassen hat, ist davon auszugehen, dass ihn heute, nachdem er von der Strafuntersuchung und der drohenden Strafe Kenntnis hat, hier erst recht nichts mehr zurückhielte, zumal er Deutschland nach seinem langjährigen Aufenthalt gut kennt und er auch dort unstreitig nahe Familienangehörige hat. Er hat sich nach seiner Rückkehr in die Schweiz im Sommer 2012 bis zur Festnahme bei den hiesigen Behörden im Übrigen nicht angemeldet. Dies stellt ein Indiz dafür dar, dass er sich auch bei einer Haftentlassung den schweizerischen Strafbehörden nicht mehr zur Verfügung halten würde.
Würdigt man dies gesamthaft, besteht nicht nur in abstrakter Weise die Möglichkeit der Flucht. Vielmehr sind dafür erhebliche Anhaltspunkte gegeben. Wenn die Vorinstanz Fluchtgefahr bejaht hat, hält das daher vor Bundesrecht stand.
Ob überdies Kollusionsgefahr gegeben sei, kann offen bleiben.
3.
Die Vorinstanz erwägt, ein Electronic Monitoring in Grenznähe könne eine Flucht schon aus zeitlichen Gründen nicht verhindern. Auch mit einer Schriftensperre oder einer Meldepflicht könne einer Flucht nicht wirksam begegnet werden, zumal sich der Beschwerdeführer, der über keinen festen Wohnsitz verfüge, ohne Weiteres Ausweispapiere beschaffen oder auch ohne solche untertauchen könnte. Andere mildere Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft mache er nicht geltend und seien nicht ersichtlich.
Diese Erwägungen sind ebenso wenig zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die Vorinstanz damit ihrer Begründungspflicht nachgekommen. Sie hat sich zwar kurz, unter den gegebenen Umständen aber hinreichend zur Frage der Ersatzmassnahmen geäussert. Der Beschwerdeführer war denn auch ohne Weiteres in der Lage, den vorinstanzlichen Entscheid insoweit sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist daher zu verneinen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers kann angenommen werden. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> wird deshalb bewilligt. Es werden keine Kosten erhoben und dem Vertreter des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Advokat Dr. Nicolas Roulet, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Appellationsgerichtspräsidentin des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f9711479-8790-4888-8b99-a3d8c7125a09 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Eheschutzverfahren der kinderlosen Eheleute A._ (Ehefrau) und B._ (Ehemann) hob die delegierte Richterin des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land am 26. Januar 2004 den gemeinsamen Haushalt für unbestimmte Zeit auf (Ziff. 1), wies die eheliche Wohnung samt Mobiliar und Inventar dem Ehemann zu alleinigem Nutzen und Gebrauch zu und verpflichtete die Ehefrau, die Wohnung bis zum 29. Februar 2004 zu verlassen, wobei sie berechtigt wurde, das zur Einrichtung eines Einpersonenhaushaltes Notwendige sowie ihre persönlichen Effekten mitzunehmen (Ziff. 2). Ferner verpflichtete die Amtsgerichtspräsidentin den Ehemann, der Ehefrau anteilsmässig ab ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung, spätestens ab 1. März 2004, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'000.-- zu bezahlen (Ziff. 3); im weiteren wurde per 20. Oktober 2003 Gütertrennung angeordnet (Ziff. 4) und der Bank X._ befohlen, verschiedene auf den Namen des Ehemannes lautende Konti weiterhin zu sperren (Ziff. 5). Weitergehende Anträge der Parteien wies die Amtsgerichtspräsidentin ab (Ziff. 6). Die Gerichtskosten überband sie den Parteien je zur Hälfte; die Anwaltskosten schlug sie wett (Ziff. 7).
A. Im Eheschutzverfahren der kinderlosen Eheleute A._ (Ehefrau) und B._ (Ehemann) hob die delegierte Richterin des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land am 26. Januar 2004 den gemeinsamen Haushalt für unbestimmte Zeit auf (Ziff. 1), wies die eheliche Wohnung samt Mobiliar und Inventar dem Ehemann zu alleinigem Nutzen und Gebrauch zu und verpflichtete die Ehefrau, die Wohnung bis zum 29. Februar 2004 zu verlassen, wobei sie berechtigt wurde, das zur Einrichtung eines Einpersonenhaushaltes Notwendige sowie ihre persönlichen Effekten mitzunehmen (Ziff. 2). Ferner verpflichtete die Amtsgerichtspräsidentin den Ehemann, der Ehefrau anteilsmässig ab ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung, spätestens ab 1. März 2004, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'000.-- zu bezahlen (Ziff. 3); im weiteren wurde per 20. Oktober 2003 Gütertrennung angeordnet (Ziff. 4) und der Bank X._ befohlen, verschiedene auf den Namen des Ehemannes lautende Konti weiterhin zu sperren (Ziff. 5). Weitergehende Anträge der Parteien wies die Amtsgerichtspräsidentin ab (Ziff. 6). Die Gerichtskosten überband sie den Parteien je zur Hälfte; die Anwaltskosten schlug sie wett (Ziff. 7).
B. Das Obergericht des Kantons Luzern wies mit Entscheid vom 31. März 2004 den Rekurs der Ehefrau gegen die Ziffern 2, 3 und 7 ab und wies sie an, die eheliche Wohnung bis spätestens 31. Mai 2004 zu verlassen, wobei die Unterhaltsbeiträge ab dem Auszug aus der ehelichen Wohnung, spätestens jedoch ab 1. Juni 2004 geschuldet sind. Mit Bezug auf die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens erkannte das Obergericht, dass jede Partei die Hälfte der Gerichtskosten und ihre eigenen Anwaltskosten zu tragen habe. Die Kosten des Rekursverfahrens überband es der Ehefrau.
B. Das Obergericht des Kantons Luzern wies mit Entscheid vom 31. März 2004 den Rekurs der Ehefrau gegen die Ziffern 2, 3 und 7 ab und wies sie an, die eheliche Wohnung bis spätestens 31. Mai 2004 zu verlassen, wobei die Unterhaltsbeiträge ab dem Auszug aus der ehelichen Wohnung, spätestens jedoch ab 1. Juni 2004 geschuldet sind. Mit Bezug auf die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens erkannte das Obergericht, dass jede Partei die Hälfte der Gerichtskosten und ihre eigenen Anwaltskosten zu tragen habe. Die Kosten des Rekursverfahrens überband es der Ehefrau.
C. Die Ehefrau führt staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und der Beschwerde mit Bezug auf die verfügte Ausweisung aus der ehelichen Wohnung aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Gesuch wurde nach Anhörung der Gegenpartei und des Obergerichts entsprochen (Verfügung vom 14. Mai 2004).
Obwohl zur Sache selbst keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind, hat sich der Beschwerdegegner unaufgefordert vernehmen lassen. Die Vernehmlassung ist aus dem Recht zu weisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Verfahren nach wie vor streitig sind die Zuweisung der ehelichen Wohnung, der Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdeführerin sowie die Verlegung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.
1.1 Mit Bezug auf die Frage der Zuweisung der ehelichen Wohnung macht die Beschwerdeführerin einmal geltend, das Obergericht habe die eheliche Wohnung dem Beschwerdegegner zur Führung seiner Firma zugewiesen, weil er bei einem Auszug nebst den Umzugsaufwendungen Adressänderungen an das Handelsregisteramt usw. vornehmen müsste. Sie (die Beschwerdeführerin) habe im kantonalen Verfahren stets in Abrede gestellt, dass der Beschwerdegegner auf Büroräumlichkeiten im gleichen Haus angewiesen sei. Zu diesem Punkt weist sie mit der staatsrechtlichen Beschwerde ein undatiertes, im kantonalen Verfahren nicht vorgelegtes Schreiben des Beschwerdegegners an seine Geliebte vor, welches ihren Aussagen zufolge kurz nach Eingang des angefochtenen Entscheids verfasst worden sein soll. Sie ersucht darum, dieses Schreiben als neues Beweismittel zuzulassen, da es sich auf ein erstmals im angefochtenen Entscheid aufgeworfenes Faktum beziehe. Aus diesem Schreiben ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Wohnung einzig deshalb beanspruche, um seine russische Geliebte aufzunehmen. Als unhaltbar erweise sich damit die obergerichtliche Feststellung, dass die untere Etage der ehelichen Wohnung vom Beschwerdegegner ausschliesslich als Büro benutzt werde. Ferner macht die Beschwerdeführerin neu geltend, aufgrund des Protokolls der Sitzung vom 15. März 2004, des Entwurfs der öffentlichen Beurkundung, des Entwurfs der öffentlichen Urkunde der konstituierenden Generalversammlung sowie des Telegramm-Eintrages bei Handelsregisteramt ergebe sich des weiteren, dass der Beschwerdegegner den wichtigsten und wirtschaftlich einträglichsten Betriebszweig der B._ & Co, die Business-Aviation, in eine eigens gegründete AG eingebracht habe. Gemäss Protokoll vom 15. März 2004 sei die Business & Aviation B._ AG gegründet worden, womit erstellt sei, dass der Beschwerdegegner die angestammte Firma nicht weiterzuführen gedenke.
Die Frage der Zuweisung der ehelichen Wohnung war seit Beginn des Eheschutzverfahrens streitig. Dass der Beschwerdegegner die Wohnung namentlich zur Führung seines Unternehmens zugewiesen erhalten soll, hatte bereits die erstinstanzliche Richterin festgehalten, womit das fragliche Element nicht erst durch den angefochtenen Entscheid aufgeworfen worden ist. Von Anfang an bekannt war schliesslich auch die angebliche aussereheliche Beziehung des Beschwerdegegners. Die Beschwerdeführerin legt ferner nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen für die Zulassung der weiteren ins Recht gelegten Dokumente als Ausnahme zum Novenverbot gegeben sind. Auf die erstmals im vorliegenden Verfahren ins Recht gelegten Beweismittel und die damit begründeten Tatsachenbehauptungen ist folglich nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 3 S. 57). Im Übrigen hat das Obergericht dem Beschwerdegegner die Wohnung nicht nur zur Führung des Geschäftes zugewiesen. Wesentlicher Grund bildete insbesondere auch der angeschlagene Gesundheitszustand sowie das fortgeschrittene Alter des Beschwerdegegners (70 1⁄2 Jahre), womit sich der Willkürvorwurf als unbegründet erweist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.
1.2 Als willkürlich erachtet die Beschwerdeführerin die Zuweisung der ehelichen Wohnung aber auch deshalb, weil das Obergericht den Einwand des ehebrecherischen Verhältnisses des Beschwerdegegners ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt des irrelevanten Verschuldens würdige, obwohl sich die Beschwerdeführerin auf das Verursacherprinzip berufen habe. Dass der Beschwerdegegner eine aussereheliche Beziehung unterhalte, sei unbestritten.
Damit ergeht sich die Beschwerdeführerin in Rabulistik. Das Obergericht hat zwar ausgeführt, dass das Verschulden an der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes in aller Regel unbeachtlich sei, da nicht über die Hintertür das Verschuldensprinzip des alten Scheidungsrechts wieder eingeführt werden dürfe. Das muss aber selbstredend auch dahin verstanden werden, dass es nicht darauf ankommen könne, wer in schuldhafter Weise die Ursache der Auflösung des Haushaltes gesetzt habe. Das Obergericht hat denn auch ausführlich begründet, weshalb im vorliegenden Fall trotz der ausserehelichen Beziehung keine Ausnahme von der Regel gemacht werden soll. Die Beschwerdeführerin äussert sich zwar zu diesen Ausführungen, beschränkt sich dabei allerdings auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, indem sie einfach eine eigene Sicht der Dinge vorträgt. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1c S. 282).
Damit ergeht sich die Beschwerdeführerin in Rabulistik. Das Obergericht hat zwar ausgeführt, dass das Verschulden an der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes in aller Regel unbeachtlich sei, da nicht über die Hintertür das Verschuldensprinzip des alten Scheidungsrechts wieder eingeführt werden dürfe. Das muss aber selbstredend auch dahin verstanden werden, dass es nicht darauf ankommen könne, wer in schuldhafter Weise die Ursache der Auflösung des Haushaltes gesetzt habe. Das Obergericht hat denn auch ausführlich begründet, weshalb im vorliegenden Fall trotz der ausserehelichen Beziehung keine Ausnahme von der Regel gemacht werden soll. Die Beschwerdeführerin äussert sich zwar zu diesen Ausführungen, beschränkt sich dabei allerdings auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, indem sie einfach eine eigene Sicht der Dinge vorträgt. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1c S. 282).
2. Hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages macht die Beschwerdeführerin geltend, das Amtsgericht sei davon ausgegangen, dass sie mit 57 Jahren im ohnehin strapazierten Arbeitsmarkt keine Stelle finden werde und dass in dieser Situation die Beistandspflicht des Beschwerdegegners zu bejahen sei. Das Obergericht habe die Frage ihres eigenen Erwerbseinkommens nicht mehr thematisiert, jedoch festgestellt, dass sie aufgrund ihres Alters angesichts der fehlenden Pensionskasse keine Chance habe, eine Anstellung zu finden. Das Obergericht sei ferner stillschweigend von der grundsätzlichen Beistandspflicht des Beschwerdegegners ausgegangen, habe ihr aber eine monatliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'000.-- als Eigeneinkommen angerechnet, obwohl ihr unter den gegebenen Verhältnissen und angesichts ihrer gesellschaftlichen Stellung der Gang zur Stempelkontrolle nicht zugemutet werden könne. Damit sei es in Willkür verfallen. Die Eheleute stünden unter ausgezeichneten finanziellen Verhältnissen, weshalb sie als "Stempelnde" an ihrem Wohnort als "Sozialschmarotzerin" moralisch verurteilt würde. Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin die hälftige Aufteilung des Freibetrages für den Fall, dass ein solcher bei einer Nichtberücksichtigung der Arbeitslosenentschädigung resultieren sollte, und kritisiert die nicht nach Hälften vorgenommene Aufteilung als willkürlich.
Die Beschwerdeführerin lässt vor Bundesgericht zum ersten Mal ausführen, dass der Bezug der Arbeitslosenentschädigung für sie unter den gegebenen Verhältnissen unzumutbar ist. Das Vorbringen ist damit neu und unzulässig (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 3 S. 57). Abgesehen davon ist der Anspruch der Beschwerdeführerin als gekündigte Arbeitnehmerin auf eine monatliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'000.-- nicht mehr bestritten. Dass jede Art von Ersatzeinkommen der während der Ehe erwerbstätigen Ehefrau, also auch deren Arbeitslosenentschädigung, als Einkommen im familienrechtlichen Sinn anzurechnen ist, entspricht den Regeln von <ref-law> (Bräm, Zürcher Kommentar, N. 89 zu <ref-law>), an welche sich das Obergericht gehalten hat. Von Willkür kann daher keine Rede sein. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin die Modalitäten des Bezuges der Arbeitslosenentschädigung als unangenehm empfindet. Schliesslich begründet die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich, inwiefern die vorgenommene Aufteilung des Überschussbetrages auf Seiten des Beschwerdegegners geradezu im Ergebnis willkürlich sein soll (<ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 1c S. 282, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 7a S. 312).
Die Beschwerdeführerin lässt vor Bundesgericht zum ersten Mal ausführen, dass der Bezug der Arbeitslosenentschädigung für sie unter den gegebenen Verhältnissen unzumutbar ist. Das Vorbringen ist damit neu und unzulässig (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 3 S. 57). Abgesehen davon ist der Anspruch der Beschwerdeführerin als gekündigte Arbeitnehmerin auf eine monatliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'000.-- nicht mehr bestritten. Dass jede Art von Ersatzeinkommen der während der Ehe erwerbstätigen Ehefrau, also auch deren Arbeitslosenentschädigung, als Einkommen im familienrechtlichen Sinn anzurechnen ist, entspricht den Regeln von <ref-law> (Bräm, Zürcher Kommentar, N. 89 zu <ref-law>), an welche sich das Obergericht gehalten hat. Von Willkür kann daher keine Rede sein. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin die Modalitäten des Bezuges der Arbeitslosenentschädigung als unangenehm empfindet. Schliesslich begründet die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich, inwiefern die vorgenommene Aufteilung des Überschussbetrages auf Seiten des Beschwerdegegners geradezu im Ergebnis willkürlich sein soll (<ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 1c S. 282, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 7a S. 312).
3. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das Obergericht habe die amtsgerichtliche Kostenverlegung bestätigt und dabei in willkürlicher Weise dem Veranlassungsprinzip nicht Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner habe mit seiner ehebrecherischen Beziehung überhaupt zum Trennungsbegehren Anlass gegeben, was bei einer willkürfreien Kostenverlegung hätte berücksichtigt werden müssen. Soweit die Vorinstanz <ref-law> betreffend Kostenverlegung nach Verursachung nur dahingehend angewandt wissen wolle, dass im Prozess selbst unnötige Prozesskosten verursacht werden, sei dies unhaltbar.
Verursacht eine Partei unter Missachtung der zumutbaren Sorgfalt unnötige Prozesskosten, hat sie dafür aufzukommen. Unnötig sind insbesondere Prozesskosten, die durch versäumte, verspätete oder fehlerhafte Prozesshandlungen entstehen (<ref-law>/LU). Mit den unnötigen Prozesskosten gemäss dieser Bestimmung sind nach dem klaren Wortlaut in erster Linie Prozesskosten gemeint, welche durch schuldhaftes oder ordnungswidriges Verhalten einer Partei im Verlaufe des Verfahrens entstehen. Nun trifft zwar zu, dass nach dem einschlägigen Kommentar zur Zivilprozessordnung auch Handlungen ausserhalb des Prozesses, wie z.B. eine mangelhafte Buchhaltung, berücksichtigt werden können (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, 1994, N. 1 zu <ref-law>). Zu denken ist etwa an den Fall, in dem die Vernachlässigung der Buchführungspflicht durch eine Partei die andere zur Anstrengung eines Verfahrens veranlasst oder dass die nicht ordnungsgemäss geführte Buchhaltung den Prozess erheblich ausweitet oder kompliziert (vgl. dazu: Urteil des Obergerichts, I. Zivilkammer, vom 27. Juni 1951, E. 5, ZR 50/1951 Nr. 215 S. 340). Die dem Beschwerdegegner vorgeworfene ehebrecherische Beziehung fällt nach dem klaren Wortlaut und der zitierten Kommentarstelle bzw. der Rechtsprechung nicht unter die einschlägigen, ausserhalb des Prozesses vorgenommenen Handlungen, die es im Rahmen der Kostenverlegung zu berücksichtigen gilt. Der Willkürvorwurf erweist sich damit als unbegründet. Im Übrigen ist gemäss den obergerichtlichen Ausführungen auch gar nicht dargetan, dass der Beschwerdegegner allein mit seiner Fremdbeziehung Anlass zum Eheschutzverfahren gegeben hat.
Verursacht eine Partei unter Missachtung der zumutbaren Sorgfalt unnötige Prozesskosten, hat sie dafür aufzukommen. Unnötig sind insbesondere Prozesskosten, die durch versäumte, verspätete oder fehlerhafte Prozesshandlungen entstehen (<ref-law>/LU). Mit den unnötigen Prozesskosten gemäss dieser Bestimmung sind nach dem klaren Wortlaut in erster Linie Prozesskosten gemeint, welche durch schuldhaftes oder ordnungswidriges Verhalten einer Partei im Verlaufe des Verfahrens entstehen. Nun trifft zwar zu, dass nach dem einschlägigen Kommentar zur Zivilprozessordnung auch Handlungen ausserhalb des Prozesses, wie z.B. eine mangelhafte Buchhaltung, berücksichtigt werden können (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, 1994, N. 1 zu <ref-law>). Zu denken ist etwa an den Fall, in dem die Vernachlässigung der Buchführungspflicht durch eine Partei die andere zur Anstrengung eines Verfahrens veranlasst oder dass die nicht ordnungsgemäss geführte Buchhaltung den Prozess erheblich ausweitet oder kompliziert (vgl. dazu: Urteil des Obergerichts, I. Zivilkammer, vom 27. Juni 1951, E. 5, ZR 50/1951 Nr. 215 S. 340). Die dem Beschwerdegegner vorgeworfene ehebrecherische Beziehung fällt nach dem klaren Wortlaut und der zitierten Kommentarstelle bzw. der Rechtsprechung nicht unter die einschlägigen, ausserhalb des Prozesses vorgenommenen Handlungen, die es im Rahmen der Kostenverlegung zu berücksichtigen gilt. Der Willkürvorwurf erweist sich damit als unbegründet. Im Übrigen ist gemäss den obergerichtlichen Ausführungen auch gar nicht dargetan, dass der Beschwerdegegner allein mit seiner Fremdbeziehung Anlass zum Eheschutzverfahren gegeben hat.
4. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da der Beschwerdegegner mit seinem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung nicht durchgedrungen ist, hat er keinen Anspruch auf Entschädigung, zumal in der Sache selbst keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. Der Beschwerdeführerin ist ein neuer Auszugstermin anzusetzen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beschwerdeführerin wird angewiesen, die eheliche Wohnung bis spätestens zum 15. Juni 2004 zu verlassen.
2. Die Beschwerdeführerin wird angewiesen, die eheliche Wohnung bis spätestens zum 15. Juni 2004 zu verlassen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, als Rekursinstanz nach ZPO, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a84edde4-45b1-4f46-8cd3-81e3560b39a3', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'a84edde4-45b1-4f46-8cd3-81e3560b39a3', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a'] | ['92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f9716150-d422-494a-8ab3-9b7b285fcb90 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 30 juillet 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu A._ coupable d'infraction grave et de contravention à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les psychotropes (LStup; RS 812.121), ainsi que d'infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Pour ces faits, il l'a condamné à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement; il a précisé que la peine prononcée était partiellement complémentaire à celle ordonnée par le Ministère public du canton de Genève le 7 juillet 2012 (peine privative de liberté de deux mois) et entièrement complémentaire à celle ordonnée par le Tribunal de police de Lausanne le 20 novembre 2012 (peine privative de liberté de huit mois). Enfin, le maintien en détention de A._ a été ordonné pour des motifs de sûreté.
A._ a annoncé appeler de ce jugement le 9 août 2013. Dans sa déclaration d'appel motivée du 6 septembre suivant, il a conclu au prononcé d'une peine privative de liberté n'excédant pas douze mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement; il a en outre requis sa mise en liberté immédiate, laquelle a été rejetée par le Président de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
B.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'admettre son recours et de le mettre immédiatement en liberté. Le Président de la Cour d'appel pénale se réfère à sa décision; il précise néanmoins que la période comprise entre le 31 octobre 2012 et le 17 février 2013 concerne l'exécution d'une autre peine, de sorte que la détention subie jusqu'au 1 er octobre 2013 s'élève à 306 jours seulement. Le Ministère public conclut au rejet du recours, ajoutant que la période de 110 jours comprise entre le 31 octobre 2012 et le 17 février 2013 concerne l'exécution d'une autre peine et ne doit donc pas être déduite de la peine prononcée le 30 juillet 2013.
Dans ses dernières déterminations, A._ persévère dans ses conclusions. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre une décision relative à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des <ref-law> (RS 312.0). Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est recevable.
2.
Le recourant fait valoir une violation du principe de la proportionnalité. A le suivre, il aurait en effet déjà subi plus des deux tiers de la peine prononcée en première instance; selon lui, il aura effectué seize mois d'emprisonnement lors de l'audience de jugement en appel, le 18 novembre 2013.
2.1. Le principe de proportionnalité postule que toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale (art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH). Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée du droit à la liberté personnelle, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre (<ref-law>).
Le juge peut maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 et les références). Il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge de l'action pénale pourrait être enclin à prendre en considération dans la fixation de la peine la durée de la détention préventive à imputer selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 et les arrêts cités). Lorsque le détenu a déjà été jugé en première instance, ce prononcé constitue un indice important quant à la peine susceptible de devoir être finalement exécutée (arrêt 1B_43/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.1 et les références citées). Selon la jurisprudence, le juge de la détention - afin d'éviter qu'il n'empiète sur les compétences du juge du fond - ne tient pas compte de la possibilité éventuelle de l'octroi, par l'autorité de jugement, d'un sursis (<ref-ruling> consid. 3.4.3 p. 282) ou d'une libération conditionnelle (<ref-ruling> consid. 6 p. 215).
S'agissant de la libération conditionnelle, on ne saurait en effet exiger du juge de la détention qu'il suppute la durée de la peine pouvant éventuellement être prononcée. En outre, l'octroi de la libération conditionnelle dépend du bon comportement en détention et du pronostic qui peut être posé quant au comportement futur du condamné en liberté (<ref-law>). Or, ces questions relèvent de l'appréciation souveraine de l'autorité compétente et il n'appartient pas au juge de la détention de se livrer à un tel pronostic. Une exception à cette règle n'entre en considération que lorsqu'une appréciation des circonstances concrètes permet d'aboutir d'emblée à la conclusion que les conditions de la libération conditionnelle sont réalisées (arrêts 1B_641/2011 du 25 novembre 2011 consid. 3.1; 1B_122/2009 du 10 juin 2009 consid. 2.3) : tel peut être le cas si le prévenu, après avoir été condamné en première instance, est en détention préventive en attendant l'issue du recours qu'il a formé contre sa condamnation (arrêts 1B_82/2008 du 7 avril 2008 consid. 4.1; 1P.27/2007 du 26 janvier 2007 consid. 3.5.2 et les arrêts cités).
2.2. En l'espèce, le recourant a été condamné en première instance à une peine privative de liberté ferme de dix-huit mois. A teneur de ce prononcé, il avait alors exécuté 357 jours de détention avant jugement. La durée de cette détention n'a pas été remise en cause devant l'instance d'appel. Le Ministère public a certes interjeté appel, mais sur un autre point du jugement, à savoir la question de l'indemnisation du détenu pour violation des conditions de sa détention. La question de la durée de la détention avant jugement n'a ainsi pas spécifiquement fait l'objet d'un appel. Il n'appartient pas à la Cour de céans de dire si, comme le suggère le recourant, ce point du jugement est définitivement tranché (<ref-law>). Cette question juridique relève en effet exclusivement du juge du fond, d'ores et déjà saisi et dont l'audience est fixée au 18 novembre 2013.
Dans le cadre de la présente procédure, la question de la durée de la détention avant jugement doit être tranchée en regard des règles de procédure applicables devant le Tribunal fédéral. Celui-ci statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à savoir ici le Président de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal. Or, celui-ci a retenu que - au 30 juillet 2013 - le recourant avait déjà exécuté 357 jours de détention, période qu'il convenait de déduire entièrement de la peine de dix-huit mois. Dans leurs observations devant le Tribunal fédéral, cette autorité ainsi que le Ministère public affirment qu'une durée de 110 jours ne devrait pas être prise en compte, car elle concernerait une "autre peine". Ce faisant, ils se limitent à opposer leur point de vue à celui retenu dans l'arrêt attaqué, sans chercher à expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées (<ref-ruling> consid 5.2.2 p. 322 s.). Ils ne prétendent pas plus que la décision attaquée contiendrait une erreur de calcul d'une évidence telle qu'il faudrait la rectifier d'office ( Bernard Corboz, Commentaire LTF, 2009, no 62 ad <ref-law>). Dans ces conditions, le Tribunal fédéral s'en tiendra à la durée de la détention avant jugement fixée dans l'arrêt attaqué.
2.3. En raison d'une détention avant jugement de 357 jours, le recourant avait déjà exécuté au moment de l'arrêt de première instance, le 30 juillet 2013, quasiment les deux tiers de la peine prononcée, soit près de douze mois sur dix-huit. Au moment où la direction de la procédure a statué sur sa demande de mise en liberté, le 10 septembre 2013, le recourant avait exécuté un mois et dix jours supplémentaires, de sorte que sa détention dépassait alors les deux tiers de la peine arrêtée par les juges de première instance. A ce jour, elle dépasse 430 jours, soit plus de 14 mois, et s'élèvera lors des débats devant l'instance d'appel, le 18 novembre 2013, à quinze mois et 10 jours.
Selon la jurisprudence, la libération conditionnelle est assujettie au bon comportement du détenu en cours de détention et à un pronostic non défavorable; elle est ainsi octroyée lorsqu'un pronostic défavorable quant à la conduite future de l'individu concerné ne peut pas être établi (arrêt 6B_240/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.1, publié in SJ 2013 I 441). En l'espèce, le recourant a certes des antécédents judiciaires; il n'est cependant pas allégué que son comportement en prison serait inadéquat et il n'est pas fait état d'un pronostic défavorable quant à son avenir. Au vu de ces éléments, en particulier de la durée de la détention déjà subie, l'autorité cantonale ne pouvait se limiter à affirmer que l'octroi d'une libération conditionnelle n'avait pas à être prise en compte. Il lui appartenait au contraire, en application des principes et de la jurisprudence rappelées ci-dessus (cf. consid. 2.1), d'examiner si les conditions de la libération conditionnelle apparaissaient d'emblée réalisées en septembre 2013. Il se justifie donc d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour qu'elle examine si le maintien en détention n'est pas susceptible de violer l'<ref-law>. Si tel devait être le cas, elle s'assurera auprès de l'autorité d'exécution des peines que le recourant ne doit pas être retenu pour exécuter une autre peine.
3.
Il s'ensuit que le recours doit être admis partiellement. L'arrêt du Président de la Cour d'appel pénale du 11 septembre 2013 est annulé et la cause est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle décision.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (<ref-law>). Le recourant, assisté d'une avocate, a droit à des dépens à charge de l'Etat de Vaud (<ref-law>). Dans ces conditions, sa demande d'assistance judiciaire est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis partiellement et l'arrêt du 11 septembre 2013 du Président de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulé et la cause est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Une indemnité de 1'500 fr. est allouée à l'avocate du recourant à titre de dépens, à la charge de l'Etat de Vaud.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Ministère public central du canton de Vaud et au Président de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière Kropf | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f9716590-dc36-4fc2-82ac-268e39fac9d2 | 2,001 | fr | A.- Les Services industriels de Genève (ci-après:
les Services industriels), titulaires d'une concession fédérale pour la fourniture de services de télécommunication sur réseau fixe, sont intervenus les 8, 18 et 28 juin 1999 auprès de la Commune de Vernier pour obtenir l'autorisation d'ouvrir des fouilles permettant l'installation en sous-sol de quatre nouvelles liaisons par fibres optiques sur le territoire communal. Les quatre autorisations requises ont été délivrées par la commune de Vernier les 17, 21 et 30 juin 1999. Elles étaient assorties, pour chacune d'elles, d'un émolument de 135 fr. et d'une taxe fixe, de respectivement 2'700, 19'126, 3'900 et 900 fr.
Saisie d'un recours contre ces quatre décisions, la Commission de recours en matière de constructions du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) les a annulées dans la mesure où elles comportaient un émolument administratif et confirmées pour le solde en s'appuyant sur la loi cantonale genevoise du 28 avril 1967 sur les routes (ci-après: LR/GE) et sur le règlement genevois du 21 décembre 1988 fixant le tarif des empiétements sur ou sous le domaine public (ci-après: tarif des empiétements).
B.- Les Services industriels ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision de la Commission de recours du 21 mars 2000, en invoquant le principe de la gratuité prévu par l'art. 35 de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC; RS 784. 10).
Le Tribunal administratif a admis le recours par arrêt du 15 mai 2001 et annulé la décision de la Commission de recours dans la mesure où elle assujettissait les Services industriels au paiement d'une taxe fixe. Il a considéré que l'intention du législateur fédéral, soucieux de favoriser le libre accès au marché des télécommunications, était de permettre la pose gratuite de lignes nouvelles, les dispositions de la loi cantonale genevoise du 28 avril 1967 sur les routes et du tarif des empiétements ne pouvant pas être considérées à cet égard comme des dispositions d'exécution de l'<ref-law> dans la mesure où elles prévoyaient le paiement de taxes forfaitaires.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif pour violation de l'<ref-law> et constatation incomplète des faits pertinents, la Commune de Vernier demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 15 mai 2001, de confirmer les décisions des 17, 21 et 30 juin en tant qu'elles imposent aux Services industriels le paiement des taxes fixes et, subsidiairement, de renvoyer le dossier au Tribunal administratif pour complément d'instruction.
Le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt. La Commission de recours n'a pas déposé de réponse. Les Services industriels concluent, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et, subsidiairement, au renvoi du dossier au Tribunal administratif pour examen de la garantie de gratuité prévue par les art. 158C Cst. /GE et 32 de la loi genevoise du 5 octobre 1973 sur l'organisation des services industriels de Genève (ci-après: LoSIG).
L'Office fédéral de la communication a déposé des observations.
Le 2 novembre 2001, les Services industriels ont déposé, sans y avoir été invités, des observations sur les déterminations de l'Office fédéral de la communication. | Considérant en droit :
1.- a) Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre un arrêt rendu par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
b) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 1a p. 254; <ref-ruling> consid. 2 p. 211). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 477 et les arrêts cités, voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 109).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
c) Déposées après l'échéance du délai de recours (art. 106 OJ) et sans qu'un second échange d'écritures ait été ordonné (cf. art. 110 al. 4 OJ), les observations de la recourante du 2 novembre 2001 ne peuvent être prises en considération.
2.- a) Sous le titre "utilisation de terrains du domaine public", l'<ref-law> a la teneur suivante:
"1 Le propriétaire d'un terrain qui fait partie du
domaine public (tels que les routes, les chemins
pédestres, les places publiques, les cours
d'eaux, les lacs et les rives) a l'obligation
d'autoriser les concessionnaires de services de
télécommunication à y installer et exploiter des
lignes et des cabines publiques dans la mesure
où elles n'entravent pas l'usage général.
2 Les concessionnaires de services de télécommunication
tiennent compte de l'affectation du fonds
utilisé et prennent en charge les frais de rétablissement
à l'état antérieur. Ils sont tenus de
déplacer leurs lignes lorsque le propriétaire du
fonds veut faire de ce dernier un usage incompatible
avec la présence des lignes.
3 Le Conseil fédéral fixe les modalités d'application;
il règle notamment le devoir de coordination
incombant au concessionnaire ainsi que les
conditions applicables au déplacement des lignes
et des cabines publiques.
4 La procédure régissant la délivrance de l'autorisation
est simple et rapide. Il peut être perçu
des émoluments en vue de couvrir les frais,
mais il ne peut être exigé de dédommagement pour
l'utilisation d'un fonds, à moins que celle-ci
n'entrave l'usage du domaine public.. "
b) En vertu de l'art. 59 al. 1 LR/GE, les permissions d'utilisation des voies publiques ne sont délivrées que contre paiement d'un émolument administratif et d'une taxe fixe ou d'une redevance annuelle. Les taxes fixes ne sont perçues qu'une fois, lors de la délivrance de la permission (art. 59 al. 2 LR/GE). Les montants des taxes fixes et des redevances annuelles varient entre 10 fr. et 1'000 fr. au m2 ou ml pour les empiétements ou occupations temporaires ou permanents du domaine public au sens de l'art. 56, tels que travaux sur ou sous les voies publiques, notamment les fouilles; ils peuvent être augmentés pour des fouilles dans une chaussée neuve exécutée depuis moins de cinq ans, selon la nature de la chaussée (art. 59 al. 5 LR/GE). Le règlement d'application fixe le détail des taxes et redevances pour empiétement sur la voie publique (art. 59 al. 6 LR/GE).
Le tarif des empiétements arrête à son art. 5 le montant de taxes fixes pour les fouilles dans les chaussées exécutées depuis plus de cinq ans à 45 fr. et dans les trottoirs exécutés depuis plus de cinq ans à 13 fr. par m2.
Les taxes litigieuses ont été fixées conformément à l'art. 5 du tarif des empiétements.
c) Déjà prévu par l'art. 5 de la loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (LIE, RS 734. 0; les art. 5 à 12 LIE ont été abrogés par l'entrée en vigueur de la loi sur les télécommunications le 1er janvier 1998) dont l'<ref-law> s'inspire en grande partie, le principe de gratuité de l'utilisation du domaine public vise à ne pas pénaliser les nouveaux concessionnaires de télécommunication (ci-après:
les concessionnaires) qui ne disposent pas encore, contrairement à l'ancienne entreprise Télécom PTT, d'un réseau installé gratuitement avant la libéralisation du marché (cf.
Message du Conseil fédéral du 10 juin 1996 concernant la révision de la loi sur les télécommunications [ci-après: le Message du Conseil fédéral] in: FF 1996 III 1361 ss, p. 1396; pour l'historique des travaux des Chambres cf. Christian Bovet, Construction et télécommunications, in: Journées suisses du droit de la construction, Fribourg, 2001, p. 117 ss, p. 121 ss; Markus Rüssli, Nutzung öffentlicher Sachen für die Verlegung von Leitungen, in: ZBl 2001, p. 350 ss, spéc. 350/351).
d) La recourante ne conteste pas le principe de gratuité. En revanche, elle reproche à l'autorité intimée d'avoir violé l'<ref-law> en niant que le dédommagement prévu par cette disposition en cas d'entrave à l'usage du domaine public puisse être calculé sous forme de taxe fixe, déterminée en fonction du nombre de m2 de chaque fouille. Elle conteste l'interprétation retenue par l'autorité intimée de la notion d'entrave à l'usage du domaine public et de dédommagement.
3.- a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Conformément à la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (<ref-ruling> consid. 6d p. 80; <ref-ruling> consid. 3a p. 117, 238 consid. 5a p. 244, 480 consid. 4 p. 484 et les références citées).
b) aa) La notion d'entrave à l'usage du domaine public contenue dans l'<ref-law> ne figurait pas dans le projet soumis au Parlement par le Conseil fédéral (Message du Conseil fédéral in: FF 1996 III 1396 s.). Introduite lors de la session du 6 mars 1997 par la Commission du Conseil des Etats, dans sa majorité, elle n'a pas fait l'objet de discussions (BO 1997 CE p. 96 ss et CN p. 377 ss).
Malgré la différence de terminologie entre les deux alinéas, qui ne ressort d'ailleurs pas de la version allemande du texte légal ("Gemeingebrauch"), l'entrave à l'usage du domaine public au sens de l'<ref-law> doit être rapprochée de l'entrave à l'usage général prévue par l'<ref-law>. Ces notions recouvrant un même concept, il est conforme à la systématique de la loi de retenir que le législateur a envisagé divers degrés d'entrave à l'usage du domaine public. L'hypothèse réglée par l'<ref-law>, aménageant la possibilité au propriétaire d'un terrain qui fait partie du domaine public de refuser l'autorisation d'installer et d'exploiter des lignes de télécommunication, correspond à une entrave de forte intensité; on voit mal d'ailleurs que pareille possibilité puisse être évoquée en dehors d'une entrave durable à l'utilisation du domaine public.
En revanche, l'entrave au domaine public au sens de l'<ref-law> ne saurait conduire au refus de délivrer l'autorisation d'installer et d'exploiter des lignes de télécommunication; elle peut néanmoins justifier un dédommagement à charge des concessionnaires, par exemple, en raison de la nécessité de déplacer certaines installations existantes dans le cas d'une entrave durable, ou encore en raison de la participation du propriétaire du terrain à certains travaux d'installation dans le cas d'une entrave purement temporaire, comme l'affirme également l'Office fédéral de la communication. Par conséquent, l'entrave temporaire occasionnée au propriétaire du terrain durant les travaux d'installation des lignes de télécommunication peut donner lieu à dédommagement au sens de l'<ref-law>.
bb) L'argumentation contraire des Services industriels, tirée de l'interprétation littérale de l'art. 35 al. 4 in fine LTC, selon laquelle l'expression "celle-ci" renverrait seulement à l'utilisation du bien-fonds à long terme mais pas aux travaux nécessaires à la réalisation des installations, ne convainc pas. Elle ne concerne en effet que la version française du texte et n'est pas applicable à la version allemande.
En outre, il est inexact d'affirmer que le principe du dédommagement, même en cas d'entrave temporaire à l'usage du domaine public, entraînerait dans tous les cas la perception de taxes et renverserait la règle de la gratuité. D'une part, la notion de dédommagement au sens de l'<ref-law> ne se confond pas avec celle de taxe fixe; d'autre part, le principe de prise en charge des frais de rétablissement à l'état antérieur imposée aux concessionnaires (<ref-law>) et celui de la perception d'un émolument administratif (<ref-law>) laissent la place à l'installation de chantiers de fouilles échappant au paiement d'un dédommagement.
Enfin, l'objection tirée d'une distorsion de concurrence entre les concessionnaires devant poser de nouvelles conduites et ceux qui disposent déjà de conduites existantes ne résiste pas à l'examen. Sous l'empire de l'<ref-law>, l'entreprise Télécom PTT avait certes le droit de disposer gratuitement des routes et places publiques mais pouvait être tenue de payer une indemnité pour les dommages occasionnés par les travaux de construction (<ref-ruling> consid. 5 p. 71). Sous l'empire de l'<ref-law>, les concessionnaires actuels bénéficient du même régime dès lors qu'ils peuvent utiliser gratuitement les terrains qui font partie du domaine public pour leurs conduites souterraines et doivent, selon les circonstances, payer un dédommagement lié à l'entrave temporaire de l'usage du domaine public.
c) Une entrave temporaire à l'usage du domaine public pouvant donner lieu à dédommagement en vertu de l'<ref-law>, il convient de définir la nature et l'étendue d'un tel dédommagement. La recourante fait valoir que les fouilles nécessaires à la pose de canalisations protégeant les fibres optiques créent une entrave à la circulation sur la voie publique et requièrent de sa part diverses prestations, comme la vérification des travaux, le remblayage et la réfection de la chaussée par la voirie ainsi que la réfection complète, périodique, du revêtement (surfaçage).
aa) L'<ref-law> prévoit que les concessionnaires tiennent compte de l'affectation du fonds utilisé et prennent en charge les frais de rétablissement à l'état antérieur.
Les frais engendrés par les travaux d'installation proprement dits des lignes souterraines et la remise à l'état antérieur des lieux ne sont donc pas à la charge des propriétaires de terrains. L'intervention de la voirie lors du remblayage et lors de la réfection de la chaussée n'est pas systématiquement nécessaire. Si une intervention du propriétaire est nécessaire, parce que les concessionnaires la souhaitent ou parce que les travaux de remise à l'état antérieur sont insuffisants, elle doit alors faire l'objet d'une facturation correspondant aux prestations fournies. L'<ref-law> prévoit aussi que des émoluments peuvent être perçus en vue de couvrir les frais. Ces émoluments de nature administrative couvrent les frais liés à la procédure d'octroi de l'autorisation, tels que l'examen du dossier remis à l'appui de la demande d'autorisation, et à certaines opérations techniques relatives au déroulement du chantier, comme la vérification finale des travaux. Seules les dépenses n'entrant pas dans ces deux catégories de frais peuvent être incluses dans la notion de dédommagement au sens de l'art. 35 al. 4 in fine LTC.
Selon son importance, l'entrave au domaine public peut entraîner l'obligation d'organiser une surveillance de chantier, justifier la pose d'une signalisation lumineuse ou imposer des déviations du trafic ou des piétons. Dans la mesure où l'entrave nécessite de tels aménagements, les concessionnaires peuvent être associés à leur mise en oeuvre ou les assumer eux-mêmes. A défaut, les prestations effectuées par les communes ou les cantons leur seront facturées. Les factures correspondront aux coûts effectifs. Le dédommagement à la charge des concessionnaires doit donc être intimement lié à l'entrave au domaine public et établi concrètement, en fonction des frais effectifs assumés par le propriétaire du terrain. A cet égard, les frais de réfection complète de la chaussée ou du trottoir, pour des motifs d'esthétique ou de confort des utilisateurs, ne présentent pas un rapport de connexité suffisant avec l'entrave à l'usage du domaine public pour être compris dans le dédommagement prévu par l'art. 35 al. 4 in fine LTC.
bb) En l'espèce, les taxes fixes mises à la charge des Services industriels, fondées sur le droit cantonal, ont été calculées de manière linéaire et forfaitaire, à raison de 45 fr. par m2 de fouilles sur une route et 13 fr. par m2 sur un trottoir. Elles ne permettent pas de distinguer quelles sont les prestations effectivement fournies par la recourante ni de vérifier le rapport de connexité avec l'entrave à l'usage du domaine public. Un tel mode de calcul est donc impropre à établir le dédommagement auquel la recourante aurait pu, le cas échéant, prétendre. Par conséquent, l'autorité n'a pas violé l'<ref-law> en retenant que le dédommagement prévu par cette disposition ne pouvait pas être calculé sous la forme d'une taxe forfaitaire.
4.- Invoquant la constatation incomplète des faits pertinents, la recourante reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir ordonné les mesures d'instruction propres à déterminer la réalité de l'entrave à l'usage du domaine public résultant des fouilles et de ne pas s'être assurée du respect des principes de couverture et d'équivalence.
Ce grief n'est pas fondé. En sa qualité de partie à la procédure cantonale, la recourante était tenue de collaborer à l'établissement des faits. Dans la mesure où elle invoquait certaines dépenses prétendument liées à une entrave à l'usage du domaine public, elle devait fournir spontanément les preuves idoines à l'appui de ses allégations.
Cette obligation lui incombait d'autant plus qu'elle était seule à détenir les documents et informations utiles. Enfin, il ne ressort pas du dossier de l'autorité intimée que la recourante aurait offert en vain d'apporter les preuves établissant la nature et la quotité des frais encourus.
Par conséquent, en se contentant de présenter d'une manière générale les prestations qu'elle peut être amenée à fournir en cas de fouilles, sans les démontrer de manière concrète, en particulier au regard des principes de couverture et d'équivalence, l'intéressée ne peut pas se plaindre d'une instruction et d'une constatation incomplète des faits pertinents (<ref-ruling> consid. 4c p. 295/296 et les références citées).
5.- Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'examiner les conclusions subsidiaires des Services industriels.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Bien qu'obtenant gain de cause, les Services industriels n'ont pas droit à des dépens en raison de leur statut d'établissement de droit public (art. 159 al. 2 in fine OJ et art. 1 LoSIG). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge de la recourante.
3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, à la Commission de recours en matière de constructions et au Tribunal administratif du canton de Genève.
_
Lausanne, le 22 novembre 2001 DCE/otd
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1867947a-4484-4b08-81b8-360c3ee1e0d7', '4b3a72aa-c4ab-45d1-8378-7c083ed4c0c8', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '0bda5e42-1bb3-4029-a514-42f96162ac11', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '82014491-909a-4284-b14e-98610ae39c49', 'c2028d87-f80e-4cfc-aa5b-a40f9ec4af27'] | ['04c0e5c6-7487-424d-be4f-9cc64574871d', 'dc32ea19-9963-44d5-814f-d2982d6f6397', 'c2f5c046-fb19-4a49-8d8e-75bb1cc16ef5', 'c71a7b61-6c22-4cf8-8f3f-804472e8ffd4', 'a8ad5724-b85b-43aa-b0b0-8cdda6c91e59', '8ec79fd1-8f0a-4fd9-aed5-815fab9bd41e'] |
f971c9e2-b7de-4ee5-9203-844a77d95091 | 2,004 | fr | Considérant:
Que les époux A._, né le 25 janvier 1968, et B._, née le 11 avril 1967, ainsi que leurs enfants C._, né le 13 septembre 1992, et D._, née le 18 juin 1995, tous ressortissants équatoriens, sont entrés séparément en Suisse entre 2000 et 2003 et y séjournent depuis lors illégalement,
que les époux en cause ont travaillé en Suisse sans autorisation,
que, par décision du 6 novembre 2003, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de délivrer aux prénommés une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et de transmettre à l'autorité fédérale compétente leur requête tendant à être exemptés des mesures de limitation pour cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21),
que, statuant sur recours le 26 juillet 2004, le Tribunal administratif vaudois a confirmé cette décision et imparti aux intéressés un délai au 31 août 2004 pour quitter le territoire cantonal,
qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ et B._ ainsi que leurs deux enfants demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du 26 juillet 2004,
que le présent recours est manifestement irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1.1.1; <ref-ruling> consid. 1a, 161 consid. 1a et les arrêts cités),
qu'en effet, les recourants ne peuvent invoquer aucune disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité international leur accordant le droit à une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit,
qu'ils ne sauraient en particulier déduire un tel droit ni de l'art. 8 Cst., ni des dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2) ou encore des art. 8 et 14 CEDH (cf. <ref-ruling> ss et les références citées; Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in Ausländerrecht, éd. Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold, Bâle 2002, n. 5.157 à 5.165, p. 182-186),
que le recourants demandent à bénéficier d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE,
que la voie du recours de droit administratif n'est toutefois pas ouverte contre les décisions cantonales refusant une autorisation de séjour à laquelle l'étranger n'a pas de droit, quand bien même les autorités cantonales de police des étrangers auraient examiné à titre préjudiciel la question de l'assujettissement aux mesures de limitation (<ref-ruling> consid. 1c/aa p. 338; <ref-ruling> consid. 1),
que les cantons n'ont du reste pas l'obligation de transmettre la requête d'un étranger tendant à l'exemption aux mesures de limitation à l'autorité fédérale compétente, lorsqu'ils n'entendent de toute façon pas lui délivrer une autorisation de séjour, fût-elle hors contingent (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 96/97),
que les recourants n'ont pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour,
qu'ils seraient certes habilités à agir par cette voie de droit pour se plaindre de la violation de leurs droits de partie (garantis par la Constitution ou par la procédure cantonale) équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités),
qu'ils ne soulèvent toutefois pas de tels griefs - du moins pas de manière conforme aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ -, si bien que le recours de droit public est également irrecevable sous cet aspect,
que le recours doit donc être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir un échange d'écritures,
qu'avec le présent prononcé, la requête d'effet suspensif devient sans objet,
que, succombant, les recourants doivent supporter un émolument judiciaire, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ), | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourants, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 23 août 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0', 'e0a2f9f4-0296-4a29-96f4-2689eb90ba0c', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7'] | [] |
|
f97538d6-9ed6-44c5-8fb5-af3ba5411619 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der damals als selbständiger Unternehmensberater tätige X._ erwarb am 25. August 2000 von Z._ für Fr. ... die Hälfte der Aktien der S._ Holding SA, deren Aktienkapital 12 Millionen Franken betrug. Ende 2000 hielt die S._ Holding SA sämtliche Aktien der S. V._ SA mit einem Aktienkapital von Fr. 300'000.-- sowie der U._ SA mit einem solchen von Fr. 100'000.-- Beide Tochtergesellschaften waren im Bereich der Verpackungsindustrie tätig. Ende 2000 waren die Gesellschaften notleidend, weshalb Restrukturierungs- und Sanierungsmassnahmen getroffen wurden:
Die S._ Holding SA ging mittels Fusionsvertrag vom 18. Oktober 2002 auf ihre Tochtergesellschaft, die S. V._ SA, über (Mutterabsorption).
Die T._ Bank verzichtete auf Guthaben von Fr. ... und die Steuerbehörden erliessen ausstehende Steuerschulden (Kantons- und Gemeindesteuern von Fr. ... und direkte Bundessteuern von Fr. ...) der S. V._ SA.
Die Aktionäre (Z._ und X._) leisteten Kapitaleinlagen von je Fr. 250'000.--, so dass das Aktienkapital der S. V._ SA nun Fr. 800'000.-- betrug.
In der Folge trat X._ dem Verwaltungsrat der S. V._ SA bei und wurde am 29. Januar 2003 deren Verwaltungsratspräsident. Mit Vertrag vom 9./14. November 2005 verkaufte er seine Beteiligung (400 Aktien im Nominalwert von Fr. 1'000.--) an dieser Gesellschaft für Fr. ... an die P._ SA und trat sodann aus dem Verwaltungsrat der S. V._ SA zurück.
B. Für die Steuerperiode 2005 deklarierten X._ und Y._ ein steuerbares Einkommen für die Kantons- und Gemeindesteuer von Fr. ... und für die direkte Bundessteuer von Fr. .... Die kommunale Steuerkommission erachtete den aus dem Aktienverkauf erzielten Gewinn als steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Fr. ... = Fr. ... abzüglich Fr. ... Sozialversicherungsbeiträge) und veranlagte das Ehepaar XY._ am 25. Mai 2010 für die Kantons- und Gemeindesteuer auf ein steuerbares Einkommen von Fr. ... und für die direkte Bundessteuer von Fr. .... Hiergegen erhobene Einsprachen wies die kantonale Steuerkommission für die natürlichen Personen mit Entscheiden vom 21. Oktober 2010 ab. Die anschliessend angerufene Steuerrekurskommission des Kantons Wallis hiess die von den Eheleuten XY._ erhobenen Rechtsmittel am 23. November 2011 gut und setzte das steuerbare Einkommen für die Kantons- und Gemeindesteuer auf Fr. ... und für die direkte Bundessteuer auf Fr. ... fest.
C. Gegen diese Urteile der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 23. November 2011 erhebt die Steuerverwaltung des Kantons Wallis vor Bundesgericht Beschwerde mit dem Antrag, die Urteile der Steuerrekurskommission vom 23. November 2011 aufzuheben und die Beschwerdegegner bei den Kantons- und Gemeindesteuern 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... sowie bei der direkten Bundessteuer 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... zu veranlagen.
Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung von Bundesrecht.
D. Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerden, die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt deren Gutheissung und die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. 1.1 Die weitgehend gleich lautenden Beschwerden betreffen die gleichen Parteien, richten sich gegen praktisch übereinstimmende Entscheide und werfen dieselben Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich deshalb, die Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [SR 273]; <ref-ruling> E. 1 S. 60 f. mit Hinweis).
1.2 Bei den angefochtenen Entscheiden handelt es sich um kantonale letztinstanzliche Entscheide über die direkten Steuern des Kantons und des Bundes. Dagegen steht gemäss <ref-law> in Verbindung mit Art. 73 StHG (SR 642.14) sowie mit <ref-law> (SR 642.11) die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden der gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bzw. Art. 73 Abs. 2 StHG legitimierten Beschwerdeführerin ist einzutreten.
1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Das Bundesgericht legt sodann seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>).
I. Direkte Bundessteuer
2.1 2.1.1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte mit Ausnahme der Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen (<ref-law>). Steuerbar sind gemäss <ref-law> alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit. Unter diesen Begriff fällt allgemein jede Tätigkeit, bei der ein Unternehmer auf eigenes Risiko, unter Einsatz von Arbeit und Kapital, in einer frei gewählten Organisation und mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Eine solche Tätigkeit kann haupt- oder nebenberuflich, dauernd oder temporär ausgeübt werden. Ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen; die einzelnen Begriffsmerkmale dürfen nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auftreten (<ref-ruling> E. 5b S. 120 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 452 f.; Urteil 2C_907/2010 vom 16. Mai 2011 E. 3.1 mit Hinweisen).
2.1.2 Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen (<ref-law>). Keine selbständige Erwerbstätigkeit liegt aber vor, wenn bloss das eigene Vermögen verwaltet wird. Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist ebenfalls unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Bezüglich der zu berücksichtigenden Indizien erwog das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_868/2008 vom 23. Oktober 2009 E. 2.7 (StE 2010 B 23.1 Nr. 68) für die Frage, ob Wertschriftenhandel vorliege, seien insbesondere die Kriterien der "Höhe des Transaktionsvolumens" (betragsmässige Summe aller Käufe und Verkäufe) sowie der "Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte" zu berücksichtigen. Demgegenüber seien die Indizien des systematischen und planmässigen Vorgehens sowie des Einsatzes spezieller Fachkenntnis nicht mehr zeitgemäss und hätten nur noch untergeordnete Bedeutung im Sinne von "Ausschlusskriterien" (vgl. auch Urteil 2C_403/2009, 2C_404/2009 vom 1. März 2010 E. 2.4 in fine).
2.1.3 Diese von der Literatur unterschiedlich gewürdigte Verdeutlichung der Praxis ist allerdings auf den Fall des sog. Quasi-Wertschriftenhändlers zugeschnitten, wo es um Portfolio-Anlagen geht. Vorliegend hat aber die hälftige Beteiligung an der S. V._ SA die Hand geändert, weshalb sich hier die Frage stellt, ob man es mit einem "Beteiligungshändler" zu tun hat (vgl. Urteil 2C_385/2011, 2C_386/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1, in: StR 66/2011 S. 950 ff., 952). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, hat die Vorinstanz den Fall allzu sehr unter dem - hier offensichtlich nicht gegebenen - Aspekt eines Quasi-Wertschriftenhändlers beurteilt. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob sich mit Blick auf die Rechtsprechung zum nebenberuflichen "Beteiligungshandel" ein anderes Resultat ergibt.
2.1.3 Diese von der Literatur unterschiedlich gewürdigte Verdeutlichung der Praxis ist allerdings auf den Fall des sog. Quasi-Wertschriftenhändlers zugeschnitten, wo es um Portfolio-Anlagen geht. Vorliegend hat aber die hälftige Beteiligung an der S. V._ SA die Hand geändert, weshalb sich hier die Frage stellt, ob man es mit einem "Beteiligungshändler" zu tun hat (vgl. Urteil 2C_385/2011, 2C_386/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1, in: StR 66/2011 S. 950 ff., 952). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, hat die Vorinstanz den Fall allzu sehr unter dem - hier offensichtlich nicht gegebenen - Aspekt eines Quasi-Wertschriftenhändlers beurteilt. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob sich mit Blick auf die Rechtsprechung zum nebenberuflichen "Beteiligungshandel" ein anderes Resultat ergibt.
2.2 2.2.1 Bei steuerpflichtigen Personen, die hauptberuflich unselbständig erwerbstätig sind, hat das Bundesgericht bisher einen nebenberuflichen "Beteiligungshandel" nur vereinzelt und bei besonders gelagerten Sachverhalten angenommen. Wurde eine solche selbständige Nebenerwerbstätigkeit bejaht, obschon im Extremfall nur gerade eine Beteiligung zum Verkauf gelangt war, spielten durchwegs die Indizien der "Berufsnähe" bzw. der eingesetzten "Spezialkenntnisse" eine gewisse Rolle. Den Ausschlag gaben aber stets entweder die massive Fremdfinanzierung und das dadurch entstandene grosse (Unternehmer-)Risiko oder aber das besonders systematische und planmässige Vorgehen (Urteil 2C_385/2011, 2C_386/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1, in: StR 66/2011 S. 950 ff., 952, mit Hinweisen).
Vorbehalten bleiben die nachfolgend unter E. 2.4 behandelten Fälle, wo bereits eine selbständige Erwerbstätigkeit besteht und sich nur die Frage stellt, ob die verkaufte Beteiligung zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen gehört hat (vgl. hierzu Urteil 2C_361/2011, 2C_364/2011 vom 8. November 2011 E. 2.3 und 2.4, in: ZStP 21/2012 S. 32 ff., 34 f., mit Hinweisen).
2.2.2 Untersucht man das Vorgehen des Beschwerdegegners im Lichte der vorstehenden Kriterien, gibt es kaum Indizien, die für eine selbständige Nebenerwerbstätigkeit als "Beteiligungshändler" sprechen. Zunächst ist festzustellen, dass der Beschwerdegegner sowohl den Kauf der 50%-Beteiligung an der S._ Holding SA sowie die Kapitalerhöhung der verbliebenen S. V._ SA aus seinem Privatvermögen bestritt und keine Fremdmittel in Anspruch nehmen musste. In diesem finanziellen Engagement lag zwar auch ein erhebliches Wagnis, aber dieses überstieg kaum das Mass an Risiken, das praktisch jeder Investor auf sich nehmen muss. Ebenso wenig können die unentgeltlichen (intensiven) Bemühungen des Beschwerdegegners zur Sicherstellung des Fortbestands der S. V._ SA als "Unternehmerrisiko" eingestuft werden. Vielmehr handelt es sich auch hierbei um das "Anlegerrisiko", indem anfänglich völlig ungewiss war, ob dereinst etwas für das Engagement lukrierbar sein werde. In seiner früheren Funktion als R._ bewegte sich der Beschwerdegegner in einer anderen Branche als der Verpackungsindustrie. Man kann deshalb schwerlich von besonderer "Berufsnähe" bzw. "spezieller Branchenkenntnis" des Beschwerdegegners mit Bezug auf die Tätigkeiten der S._ Unternehmen sprechen. Hingegen besass und besitzt er einen hohen Bekanntheitsgrad (u.a. auch als ehemaliger R._ und später als Q._), verfügt über ein grosses Beziehungsnetz sowie über Fachwissen im Finanzbereich und war u.a. Verwaltungsrat der T._ Bank. Entsprechend wird als Ziel des damaligen Engagements im Aktienkaufvertrag vom 25. August 2000 unter "Préambule" u.a. aufgeführt: "L'objectif de MM X._ et Z._ tend à la consolidation et au développement des affaires de S. V._ SA [d.h. einer der Töchter des Kaufsobjektes], à la recherche d'investisseurs potentiels et à la constitution d'un noyau dur d'actionnaires assurant la pérennité de l'entreprise". Aufgabe des neuen 50%-Aktionärs war mithin nicht die - zu diesem Zeitpunkt bereits in die Wege geleitete - Sanierung der S._ Holding SA bzw. die Restrukturierung dieser Gruppe, sondern er hatte neue Investoren zu suchen und das langfristige Überleben des Unternehmens mit einem starken Partner sicherzustellen. Diese Zielsetzung kann ohne weiteres auch ein privater Investor verfolgen und es lässt sich daraus - angesichts des singulären Engagements - nichts für die Qualifikation als "Beteiligungshändler" ableiten. Der vom Beschwerdegegner erzielte Kapitalgewinn kann daher nicht gestützt auf einen nebenberuflichen "Beteiligungshandel" steuerlich erfasst werden.
2.2.2 Untersucht man das Vorgehen des Beschwerdegegners im Lichte der vorstehenden Kriterien, gibt es kaum Indizien, die für eine selbständige Nebenerwerbstätigkeit als "Beteiligungshändler" sprechen. Zunächst ist festzustellen, dass der Beschwerdegegner sowohl den Kauf der 50%-Beteiligung an der S._ Holding SA sowie die Kapitalerhöhung der verbliebenen S. V._ SA aus seinem Privatvermögen bestritt und keine Fremdmittel in Anspruch nehmen musste. In diesem finanziellen Engagement lag zwar auch ein erhebliches Wagnis, aber dieses überstieg kaum das Mass an Risiken, das praktisch jeder Investor auf sich nehmen muss. Ebenso wenig können die unentgeltlichen (intensiven) Bemühungen des Beschwerdegegners zur Sicherstellung des Fortbestands der S. V._ SA als "Unternehmerrisiko" eingestuft werden. Vielmehr handelt es sich auch hierbei um das "Anlegerrisiko", indem anfänglich völlig ungewiss war, ob dereinst etwas für das Engagement lukrierbar sein werde. In seiner früheren Funktion als R._ bewegte sich der Beschwerdegegner in einer anderen Branche als der Verpackungsindustrie. Man kann deshalb schwerlich von besonderer "Berufsnähe" bzw. "spezieller Branchenkenntnis" des Beschwerdegegners mit Bezug auf die Tätigkeiten der S._ Unternehmen sprechen. Hingegen besass und besitzt er einen hohen Bekanntheitsgrad (u.a. auch als ehemaliger R._ und später als Q._), verfügt über ein grosses Beziehungsnetz sowie über Fachwissen im Finanzbereich und war u.a. Verwaltungsrat der T._ Bank. Entsprechend wird als Ziel des damaligen Engagements im Aktienkaufvertrag vom 25. August 2000 unter "Préambule" u.a. aufgeführt: "L'objectif de MM X._ et Z._ tend à la consolidation et au développement des affaires de S. V._ SA [d.h. einer der Töchter des Kaufsobjektes], à la recherche d'investisseurs potentiels et à la constitution d'un noyau dur d'actionnaires assurant la pérennité de l'entreprise". Aufgabe des neuen 50%-Aktionärs war mithin nicht die - zu diesem Zeitpunkt bereits in die Wege geleitete - Sanierung der S._ Holding SA bzw. die Restrukturierung dieser Gruppe, sondern er hatte neue Investoren zu suchen und das langfristige Überleben des Unternehmens mit einem starken Partner sicherzustellen. Diese Zielsetzung kann ohne weiteres auch ein privater Investor verfolgen und es lässt sich daraus - angesichts des singulären Engagements - nichts für die Qualifikation als "Beteiligungshändler" ableiten. Der vom Beschwerdegegner erzielte Kapitalgewinn kann daher nicht gestützt auf einen nebenberuflichen "Beteiligungshandel" steuerlich erfasst werden.
2.3 2.3.1 Weiter bleibt die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdegegner seine Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater auch nach 2002 weitergeführt hat. Im Urteil der Vorinstanz wird ausgeführt, der Beschwerdegegner habe seine selbständige Erwerbstätigkeit im Jahr 2002 aufgegeben und dies gegenüber der Steuerbehörde kundgetan. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dies sei mit Bezug auf die Beteiligung an der S._ Holding SA bzw. S. V._ SA unbeachtlich, da der Beschwerdegegner diese Beteiligung erstmals im Jahr 2003 deklariert habe. Der Beschwerdegegner stellt Letzteres nicht in Frage, doch bringt er vor, dass die (Un-)Kenntnis der Steuerverwaltung vom Aktienbesitz keinen Einfluss auf die Frage nach dem Ende der Erwerbstätigkeit habe.
2.3.2 Der Beschwerdegegner hat für die hier massgebende Steuerperiode 2005 keine Einkünfte aus einer Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater deklariert. Die Funktion als Verwaltungsratspräsident der S. V._ SA bildete eine unselbständige (Neben-)Erwerbstätigkeit (vgl. Urteil 2C_292/2007 vom 9. Januar 2008 E. 2.1, in: RtiD 2008 II S. 533 ff., 535). Auch die weiteren Indizien, welche die Beschwerdeführerin zum Nachweis einer weiterlaufenden selbständigen Erwerbstätigkeit anführt, sind nicht geeignet, die vorinstanzlichen Feststellungen als offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung beruhend erscheinen zu lassen. Namentlich ist die fehlende Deklaration der Beteiligung an der S._ Holding SA bzw. der S. V._ SA kein Grund, um eine Ausnahme von den Grundsätzen zur Bestimmung des Zeitpunktes der Erwerbsaufgabe zu machen (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 475 f.).
2.3.3 Damit ist der Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (<ref-law>), und es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner jedenfalls in der hier massgebenden Steuerperiode 2005 keine (allenfalls bloss nebenberufliche) selbständige Erwerbstätigkeit ausübte und ebenso wenig über eine entsprechende Einzelfirma verfügte.
2.3.3 Damit ist der Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (<ref-law>), und es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner jedenfalls in der hier massgebenden Steuerperiode 2005 keine (allenfalls bloss nebenberufliche) selbständige Erwerbstätigkeit ausübte und ebenso wenig über eine entsprechende Einzelfirma verfügte.
2.4 2.4.1 Aber selbst wenn der Beschwerdegegner im Jahr 2005 noch als selbständiger Unternehmensberater tätig gewesen sein sollte, könnte die Beteiligung an der S. V._ SA nicht zum Geschäftsvermögen gerechnet werden. Beteiligungen dienen nach der Rechtsprechung dann dem Geschäft des Steuerpflichtigen, wenn zwischen ihnen und dem Geschäft eine enge wirtschaftliche Beziehung besteht. Dem Geschäftsvermögen sind Beteiligungen auch dann zuzuordnen, wenn sie für Geschäftszwecke erworben worden sind. Eine wirtschaftliche Beziehung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Erwerb einer Beteiligung dem Einzelunternehmen erlaubt, einen beherrschenden Einfluss auf eine in einem verwandten Gebiet tätige Unternehmung auszuüben. Mit einer solchen Beteiligung erweitert der Steuerpflichtige sein Geschäft. Indes vermag eine enge wirtschaftliche Beziehung für sich allein noch nicht für eine Zuordnung der Aktien zum Geschäftsvermögen zu genügen. Erforderlich ist in jedem Fall der - in den tatsächlichen Verhältnissen zum Ausdruck gebrachte und verwirklichte - Wille, die Beteiligungsrechte konkret dafür zu nutzen, das Geschäftsergebnis des eigenen Unternehmens bzw. dessen Gewinnchancen zu verbessern (zum Ganzen Urteil 2A.110/1989 vom 17. November 1989 E. 2c, in: Basellandschaftliche Steuerpraxis [BStPra] X/1990 S. 299 ff., 301 f.; jüngst Urteil 2C_361/2011, 2C_364/2011 vom 8. November 2011 E. 2.4 mit Hinweisen, in: ZStP 21/2012 S. 32 ff.).
2.4.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hat der Beschwerdegegner in den Jahren 2000 bis 2005 seine Beteiligung nicht gehandelt und keine Aktien dazu gekauft oder verkauft. Ein Handel mit Beteiligungen war angesichts des singulären Engagements des Beschwerdegegners (vgl. auch E. 2.2.2) nicht Geschäftszweck seiner Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater. Was die Tätigkeit für die S._ Unternehmen betrifft, kann man nicht sagen, Unternehmensberatung und Verpackungsindustrie seien "verwandte Gebiete". Ebenso wenig steht fest, dass der Beschwerdegegner dank seiner Tätigkeit für die S._ Unternehmen das Geschäftsergebnis seines Einzelunternehmens konkret verbessert hat: Neben seinen Bezügen als Verwaltungsratspräsident erhielt er von der S. V._ SA keine Entschädigung.
2.4.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hat der Beschwerdegegner in den Jahren 2000 bis 2005 seine Beteiligung nicht gehandelt und keine Aktien dazu gekauft oder verkauft. Ein Handel mit Beteiligungen war angesichts des singulären Engagements des Beschwerdegegners (vgl. auch E. 2.2.2) nicht Geschäftszweck seiner Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater. Was die Tätigkeit für die S._ Unternehmen betrifft, kann man nicht sagen, Unternehmensberatung und Verpackungsindustrie seien "verwandte Gebiete". Ebenso wenig steht fest, dass der Beschwerdegegner dank seiner Tätigkeit für die S._ Unternehmen das Geschäftsergebnis seines Einzelunternehmens konkret verbessert hat: Neben seinen Bezügen als Verwaltungsratspräsident erhielt er von der S. V._ SA keine Entschädigung.
2.5 2.5.1 Die Beschwerdeführerin und die Eidgenössische Steuerverwaltung halten sodann dafür, das Vorgehen des Beschwerdegegners habe den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung gesprengt. Der Beschwerdegegner habe selbst anerkannt, er habe sehr viel für die S. V._ SA gearbeitet und sei erst als deren Verwaltungsratspräsident auch honoriert worden (zur Qualifikation dieser Bezüge vgl. E. 2.3.2). Die Wertsteigerung der Aktien der S. V._ SA (bzw. der erzielte Kapitalgewinn) stelle - wirtschaftlich betrachtet - das (nachträgliche) Entgelt für diese intensiven Bemühungen dar.
2.5.2 Diese Feststellung ist an sich zutreffend und wird auch von der Vorinstanz übernommen. So stellt die Steigerung des Wertes des Veräusserungsobjektes bei Liegenschaften ein mögliches Indiz für die Annahme von Liegenschaftshandel dar (namentlich durch Einzonung, Parzellierung, Erstellung der Baureife, Erschliessung, Einholung der Baubewilligung, Überbauung etc.; vgl. dazu PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 38 zu <ref-law>). Allerdings erfolgt dort die Wertvermehrung am veräusserten Objekt selbst, wogegen hier formell nur die Gesellschaft gestärkt wird und - als Reflex - ebenfalls der innere Wert der Aktien steigt. Genau genommen wird vorliegend somit nicht das Veräusserungsobjekt als solches (Aktie) werterhöhend bearbeitet. Verwischt man diesen Unterschied, wird die Existenz der Aktiengesellschaft als selbständiger juristischer Person verneint und durch sie "hindurchgegriffen". Ein solcher Durchgriff wäre aber nur bei einem missbräuchlichen Vorgehen zulässig, was hier von keiner Seite behauptet wird und offensichtlich nicht gegeben ist.
2.5.3 Schliesslich kommt hinzu, dass es einem Inhaber von Beteiligungsrechten unbenommen ist, deren Wert durch Mitwirkung in der Gesellschaft mehren zu wollen, sei es als Aktionär mit Anträgen an die Generalversammlung, sei es als Mitglied des Verwaltungsrats im Rahmen seines Mandats. Auch hier ist aber die Rechtspersönlichkeit der Aktiengesellschaft zu beachten: Der Inhaber von Beteiligungsrechten handelt bei den genannten Tätigkeiten für die Gesellschaft als Mitglied der Gesellschaftsorgane (Generalversammlung, Verwaltungsrat) bzw. als Organträger. Zu Recht misst daher das Bundesgericht dem Indiz der Wertsteigerung im Zusammenhang mit Beteiligungsrechten keine entscheidende Bedeutung zu (Urteil 2A.145/1995 vom 18. September 1997 E. 2c, in: ASA 67 S. 483 ff., 489).
Wohl profitiert hier der Beschwerdegegner dank seinem Gewinn indi-rekt und mit Verzögerung auch vom seinerzeitigen Forderungsverzicht (T._ Bank und Fiskus) gegenüber der S. V._ SA, was nicht zu befriedigen vermag. Diese Feststellung allein vermag jedoch die in E. 2.1 und 2.2 aufgeführten Kriterien nicht zu ersetzen.
2.6 Zusammenfassend sind hier weder die Voraussetzungen von <ref-law> noch von <ref-law> erfüllt. Damit konnten die Beteiligungsrechte an der S. V._ SA in der hier massgebenden Steuerperiode 2005 nur Privatvermögen bilden. Der darauf erzielte Gewinn stellt mithin einen steuerfreien Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen im Sinne von <ref-law> dar.
II. Kantons- und Gemeindesteuern
3. Art. 12 Abs. 1 und 3 sowie Art. 14 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Wallis vom 10. März 1976 (SGS 642.1) entsprechen Art. 16 Abs. 1 bzw. 3 und <ref-law> und harmonieren mit Art. 7 und 8 StHG. Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit ist daher unter dem Geltungsbereich des StHG und im kantonalen Recht nicht anders auszulegen als auf dem Gebiet der direkten Bundessteuer. Eine andere Auslegung würde dem Anliegen der vertikalen Steuerharmonisierung zuwiderlaufen und die mit dem Erlass des StHG angestrebte Vereinfachung der Rechtsanwendung vereiteln (Urteil 2C_868/2008 vom 23. Oktober 2009 E. 2.1 mit Hinweisen, in: StE 2010 B 23.1 Nr. 68). Das zum DBG Ausgeführte, wonach die fragliche Transaktion des Beschwerdegegners nicht im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit abgewickelt wurde, gilt damit auch für die Kantons- und Gemeindesteuern.
III. Kosten und Entschädigung
4. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweisen sich damit als unbegründet und sind abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kanton Wallis, der Vermögensinteressen verfolgt, kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). Er hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 2C_115/2011 und 2C_116/2011 werden vereinigt.
2. Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer (2C_116/2012) wird abgewiesen.
3. Die Beschwerde betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern (2C_115/2012) wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden dem Kanton Wallis auferlegt.
5. Der Kanton Wallis hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
6. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. September 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2b524829-dc44-4035-a753-97431d847bc4', '40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace', '18a6941d-5e46-4192-9289-fc288cb67988', 'd2a15bf0-e52c-4242-bc50-79d0eed58a90'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
f9758428-cdbd-4242-995d-e4e619d47e45 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Ehefrau) und Z._ (Ehemann) stehen seit dem 8. September 2011 in einem Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich.
Am 23. November 2011 stellte X._ ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen. Sie verlangte, Z._ zu verpflichten, ihr für sich und für die beiden Kinder (S._ und T._, beide geb. am xxxx 2002) für die Dauer des Eheschutzverfahrens ab 1. August 2011 monatliche, vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'250.-- (je Fr. 1'125.-- für die Kinder und Fr. 1'000.-- für sie persönlich), zuzüglich Kinder- und Familienzulagen, zu zahlen (Ziff. 1). Zudem verlangte sie eine Regelung des Besuchsrechts von Z._ (Ziff. 2). Am 30. November 2011 beantragte X._, die verlangten Unterhaltszahlungen superprovisorisch anzuordnen.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2011 trat das Bezirksgericht auf die Begehren um Erlass vorsorglicher und superprovisorischer Massnahmen in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge nicht ein und wies das Begehren um vorsorgliche Massnahmen im Übrigen ab.
B. Am 19. Dezember 2011 erhob X._ Berufung und verlangte, das Bezirksgericht sei anzuweisen, auf ihre Anträge um Erlass vorsorglicher und superprovisorischer Massnahmen hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge einzutreten. Zudem ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren.
Mit Urteil vom 8. Februar 2012 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Berufung nicht ein, soweit sie den Erlass superprovisorischer Massnahmen betraf, und wies sie im Übrigen ab (Dispositivziff. 1). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wies es ab (Ziff. 2). Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten wurden auf Fr. 500.-- festgesetzt (Ziff. 3) und X._ auferlegt (Ziff. 4). Zudem wurde sie verpflichtet, Z._ eine Parteientschädigung von Fr. 1'080.-- zu zahlen (Ziff. 5).
C. Am 12. März 2012 hat X._ (Beschwerdeführerin) gegen das obergerichtliche Urteil Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangt, ihren Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen auf Unterhaltszahlung gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ausserdem beantragt sie Gutheissung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren. Ferner verlangt sie, die zweitinstanzlichen Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keiner Partei eine Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zuzusprechen. Im Hinblick auf die zweitinstanzliche Parteientschädigung verlangt sie die Gewährung aufschiebender Wirkung. Schliesslich ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet und Z._ (Beschwerdegegner 1) hat um Abweisung ersucht. Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2012 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Am 29. Juni 2012 hat die Beschwerdeführerin auf Aufforderung hin Unterlagen zu ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Zugleich verlangt sie im Sinne eines Eventualantrags einen Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) von Fr. 3'000.-- zuzüglich 8 % MwSt vom Beschwerdegegner 1.
Das Obergericht ist eingeladen worden, sich zur Frage der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren vernehmen zu lassen. Es hat darauf verzichtet. Im Übrigen hat das Bundesgericht keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach ausdrücklicher Erklärung der Beschwerdeführerin ist ihr Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen nicht Gegenstand der Beschwerde an das Bundesgericht. Hingegen ficht sie die Verweigerung vorsorglicher Massnahmen während des Eheschutzverfahrens an.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, Bestand haben, Zwischenentscheide im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 3.1 S. 86 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 79; vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 20 f.). Dies gilt nicht nur bei Anordnung der Massnahme, sondern auch bei Verweigerung derselben (<ref-ruling> E. 1.1 S. 328). Zwischenentscheide können nur unter eingeschränkten Voraussetzungen vor Bundesgericht angefochten werden, wobei hinsichtlich der anbegehrten Massnahme auf Unterhaltszahlung einzig die Variante von <ref-law> in Betracht kommt, d.h. es muss die Gefahr eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils bestehen. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügt. Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 382; <ref-ruling> E. 6 S. 192; je mit Hinweisen). Früher hat das Bundesgericht bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen oder verweigert wurden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil regelmässig bejaht. Ob dies weiterhin zutrifft, hat es kürzlich offengelassen. Es hat aber - in Einklang mit seiner Rechtsprechung zu anderen Zwischenentscheiden - gefordert, dass der Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung aufzeigen müsse, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur drohe (<ref-ruling> E. 1.1 S. 328 f. mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht dazu, inwiefern ihr aus der Verweigerung der vorsorglichen Massnahme ein Nachteil rechtlicher Natur erwachsen könnte. Auf ihre Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
1.2 Daneben ficht die Beschwerdeführerin auch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren vor Obergericht an.
Der Entscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, ist ein Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 131). Er unterliegt dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel (<ref-ruling> E. 1.4 S. 264) und damit der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law>). Das Obergericht hat als letzte kantonale Instanz geurteilt, allerdings über die unentgeltliche Rechtspflege nicht auf Rechtsmittel hin, sondern als einzige Instanz (vgl. <ref-law>). Dies schadet jedoch nicht, da es mit einem Berufungsverfahren befasst war und den Zwischenentscheid über die unentgeltliche Rechtspflege in diesem Rahmen gefällt hat (<ref-ruling> E. 2.2 S. 426; <ref-ruling> E. 1.1 S. 42). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) ist insoweit einzutreten. Gerügt werden kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (<ref-law>).
2. Das Obergericht hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Berufung abgewiesen.
2.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer summarischen Prüfung nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (<ref-ruling> E. 5 S. 616 mit Hinweisen).
2.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer summarischen Prüfung nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (<ref-ruling> E. 5 S. 616 mit Hinweisen).
2.2 2.2.1 Vorliegend geht es um die Frage, ob es als aussichtslos erscheint, im Rahmen eines Eheschutzverfahrens eine vorsorgliche Massnahme auf Zahlung von Unterhalt zu verlangen. Das Obergericht hat dies nicht gesondert - anhand der zuvor genannten Kriterien (vgl. zu ihrer Geltung im Anwendungsbereich von <ref-law> <ref-ruling> E. 2.2.4 S. 218) - überprüft, sondern offensichtlich aufgrund des Verfahrensausgangs in der Sache auf Aussichtslosigkeit geschlossen. In der Sache hat das Obergericht festgehalten, die schweizerische ZPO (SR 272) sehe für das Eheschutzverfahren keine vorsorglichen Massnahmen vor, dies im Gegensatz zu Scheidungsverfahren (<ref-law>) oder Unterhaltsklagen (<ref-law>). Es handle sich nicht um eine Gesetzeslücke, da Scheidungen und Unterhaltsklagen im ordentlichen Verfahren, Eheschutzbegehren hingegen im Summarverfahren behandelt würden. Gemäss <ref-law> könne die Leistung einer Geldzahlung nur dann als vorsorgliche Massnahme verfügt werden, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei. Die ZPO zähle die möglichen Fälle abschliessend auf. Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO (BBl 2006 S. 7355 Ziff. 5.19 zum Entwurf von <ref-law>) ausgeführt, es sei nicht anzunehmen, dass die ZPO diesbezüglich unvollständig sei. Für eine Analogie im Bereich der Eheschutzverfahren bestehe kein Raum.
2.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die sich stellende Rechtsfrage werde in der Literatur kontrovers diskutiert und höchstrichterliche Rechtsprechung dazu fehle, so dass nicht von Aussichtslosigkeit gesprochen werden könne.
Tatsächlich wird in der Literatur vertreten, während eines Eheschutzverfahrens seien vorsorgliche oder - hier nicht mehr interessierende - superprovisorische Massnahmen zulässig (vgl. etwa STEFANIE PFÄNDER BAUMANN, in: Brunner und andere [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 10 zu Art. 273; IVO SCHWANDER, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2010, N. 9 zu <ref-law>; DENIS TAPPY, in: CPC, Code procédure civile commenté, 2011, N. 14 ff. zu <ref-law>). Ein entsprechender Bedarf wird insbesondere damit begründet, dass sich Eheschutzverfahren in die Länge ziehen können (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 5 zu <ref-law>). Was die konkret verlangte Massnahme betrifft (Zusprechung von Kindes- und Ehegattenunterhalt), so finden sich ebenfalls Stimmen in der Literatur, die eine entsprechende vorsorgliche Regelung nicht ausschliessen (vgl. ROLF VETTERLI, in: FamKomm Scheidung, Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, N. 15 zu <ref-law>; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Sutter-Somm und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 28 zu <ref-law>; CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 1997, N. 14 f. zu Art. 281-284 ZGB). Höchstrichterliche Rechtsprechung im Rahmen der eidgenössischen ZPO zu diesen Rechtsfragen besteht nicht (vgl. zur früheren Rechtslage <ref-ruling> E. 4.1 S. 64; <ref-ruling> E. 3b und 4 S. 22 f.). Ihre Beantwortung bedarf einer eingehenden Auseinandersetzung mit den einschlägigen rechtlichen Grundlagen, insbesondere mit <ref-law>, dessen wertungsmässiger Übereinstimmung mit weiteren Normen des Unterhaltsrechts (z.B. <ref-law>) und der Frage, ob im Bereich der Eheschutzverfahren, die trotz ihres summarischen Charakters und der allfälligen Dringlichkeit der Regelung eine gewisse Zeit dauern können, eine ungewollte Lücke vorliegt. Die Rechtslage ist nicht dermassen klar, dass die Frage nach der Zulässigkeit vorsorglicher Massnahmen auf Unterhaltszahlung im Eheschutzverfahren im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussichten einer entsprechenden Berufung verneint werden könnte. Das Obergericht hat deshalb die Berufung der Beschwerdeführerin zu Unrecht als aussichtslos erachtet, wenigstens was die von der Vorinstanz herangezogenen Gründe für die Aussichtslosigkeit betrifft. Andere Umstände, die das Begehren bzw. die Berufung der Beschwerdeführerin als aussichtslos erscheinen lassen könnten, nennt die Vorinstanz nicht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin noch nicht beurteilt. Zu ihrer Prüfung ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin ficht auch die Verteilung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren an (Dispositivziff. 4 und 5). Die Rüge wird allerdings nicht selbständig erhoben, sondern in Abhängigkeit vom Ausgang der Hauptsache. Über die Tragung der Gerichtskosten und die allfällige Entschädigung der Anwältin der Beschwerdeführerin für das Berufungsverfahren wird das Obergericht neu zu entscheiden haben, sofern der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren ist und sie in diesem Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung haben sollte. Hingegen befreit die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht von der Pflicht, der obsiegenden Gegenpartei eine Parteientschädigung zu entrichten, so dass die entsprechende Regelung (Dispositivziff. 5) nicht aufzuheben ist.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten (<ref-law>) und auf die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten (<ref-law>).
Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und eventualiter um provisio ad litem durch den Beschwerdegegner 1 gestellt. Die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gemäss <ref-law> setzt formell einen Antrag voraus, der ausdrücklich zu stellen, zu begründen und zu belegen ist. Materiell hängt die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege insbesondere vom Nachweis der Bedürftigkeit ab. Es obliegt der Gesuchstellerin, ihre aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend aufzuzeigen und soweit wie möglich zu belegen (<ref-ruling> E. 4a S. 164 f.; Urteil 5A_57/2010 vom 2. Juli 2010 E. 7, nicht publiziert in: <ref-ruling>). Die Beschwerdeführerin hat zwar auf Aufforderung hin zahlreiche Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen eingereicht. Sie kommentiert diese jedoch nicht weiter. Es ist unter diesen Umständen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die Belege im Einzelnen zu überprüfen. Auf das Gesuch ist deshalb mangels genügender Begründung nicht einzutreten (Urteil 5A_554/2011 vom 16. Januar 2012 E. 3). Auf das (Eventual-)gesuch um provisio ad litem tritt das Bundesgericht nicht ein (Urteil 5A_793/2008 vom 8. Mai 2009 E. 6). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 und 4 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 2012, I. Zivilkammer, werden aufgehoben. Die Angelegenheit wird an das Obergericht zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2. Auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. August 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zingg | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '96c1d280-c60e-4abc-820a-607be5f57340', '78f617d9-264c-419e-b430-254c5fc9b385', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', 'dbdfc827-b1be-4c7a-a2fd-28c756bf0dd8', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '5a59e31e-7fd3-4020-8fa0-163b291d501f', '5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86', '685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208', '90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4', '36bbbc66-d196-4719-b724-5502f90e25d4', '78f617d9-264c-419e-b430-254c5fc9b385', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', 'ac966504-c8f5-4cce-a2cc-d19110bf0b05'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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A. X._ betreibt in A._ eine Garage. Er ist seit dem 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) eingetragen.
B. Im März und April 2000 führte die ESTV eine Mehrwertsteuerkontrolle durch. Gestützt darauf forderte sie für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1999 Fr. 39'220.-- zuzüglich Verzugszins nach. Auf Einsprache hin reduzierte sie den Betrag auf Fr. 27'090.35. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab. Eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wies das Bundesverwaltungsgericht ab.
C. Vor Bundesgericht beantragt X._, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2009 sei aufzuheben und die ESTV (Hauptabteilung MWST) sei anzuweisen, "die auf Eintauschfahrzeuge aufgerechnete MWST, in Weiterführung bzw. als Abschluss des durch den Verwaltungsakt neu geschaffenen Sachverhaltes, als Vorsteuer zum Abzug zuzulassen". Ferner sei die Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (MWSTV; AS 1994 1464 ff.) auf ihre Verfassungsmässigkeit, insbesondere in Bezug auf das treuwidrige Verhalten des Bundesrates, zu überprüfen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung, die ESTV beantragte, die Beschwerde abzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist dort mit seinen Begehren unterlegen. Er ist durch den angefochtenen Entscheid daher besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist dort mit seinen Begehren unterlegen. Er ist durch den angefochtenen Entscheid daher besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 1.2.1 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer, sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung muss dabei in der Rechtsschrift selbst enthalten sein; Verweise auf andere, insbesondere vor Vorinstanzen eingereichten Rechtsschriften, sind unbeachtlich (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; <ref-ruling> E. 4.10 S. 302, je mit Verweisen). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2.2 Die Begründung des Beschwerdeführers vermag diesen Anforderungen nur zum Teil genügen. So erfüllt der generelle Verweis auf die in den Vorverfahren gemachten Einwände, soweit sie nicht bereits im Einspracheentscheid berücksichtigt wurden, diese Anforderungen nicht. Eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid mit Bezug auf die Frage, ob dieser in Übereinstimmung mit der MWSTV ergangen ist, hat der Beschwerdeführer zudem unterlassen. Ferner fehlt - mit Ausnahme der Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben - eine Begründung darüber, inwiefern die MWSTV verfassungswidrig sein soll. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Rechtsverweigerung, eine Verletzung von Treu und Glauben sowie eine Rechtsverzögerung.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Rechtsverweigerung, eine Verletzung von Treu und Glauben sowie eine Rechtsverzögerung.
2.1 2.1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass "auf die Forderung, de[n] vorgenommene[n] Akt der Aufrechnung weiterzuführen und die nun aufgerechnete MWST als Vorsteuer auf dem Einkauf anzuerkennen bzw. die Korrektur zugunsten des Steuerpflichtigen vorzunehmen, da der Weiterverkaufserlös vollumfänglich versteuert sei", nicht eingetreten wurde. Dies stelle eine verfassungswidrige Rechtsverweigerung dar. Er legt dazu ein Schreiben seines Treuhänders vom 17. Mai 2000 an die ESTV bei; gelb hervorgehoben ist folgende Passage: "ebenfalls mit dem Nichteintreten auf Korrekturen zugunsten des Steuerpflichtigen".
2.1.2 Eine Rechtsverweigerung liegt dann vor, wenn eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht auf eine entsprechende Eingabe fälschlicherweise nicht eintritt oder eine solche ausdrücklich oder stillschweigend nicht an die Hand nimmt und behandelt, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2.3 S. 232).
2.1.3 Will der Beschwerdeführer mit dem beigelegten Schreiben andeuten, dass die ESTV nicht auf die beantragten Begehren eingetreten sei, so wäre das Bundesverwaltungsgericht und nicht das Bundesgericht die funktionell zuständige Instanz gewesen. Es ist daher nicht weiter darauf einzugehen.
Handelt es sich demgegenüber um eine Rüge, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache eingetreten sei, obschon dieses darüber befinden müsste, so ist sie unbegründet: Mit Beschwerde vom 14. Juni 2007 beantragte der Beschwerdeführer, "der Entscheid der ESTV [...] vom 15. Mai 2007 [...] sei aufzuheben und die ESTV [...] sei zu veranlassen, für die Lieferung vor allem an Private, trotz Verletzung von Formvorschriften, die Regeln der Margenbesteuerung anzuwenden". Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich in seinem Entscheid vom 11. März 2009 in den Erwägungen 2 - 5.3 vertieft mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinander. Dass es schliesslich nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers entschieden hat, stellt - entgegen der impliziten Auffassung des Beschwerdeführers - keine Rechtsverweigerung dar.
Handelt es sich demgegenüber um eine Rüge, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache eingetreten sei, obschon dieses darüber befinden müsste, so ist sie unbegründet: Mit Beschwerde vom 14. Juni 2007 beantragte der Beschwerdeführer, "der Entscheid der ESTV [...] vom 15. Mai 2007 [...] sei aufzuheben und die ESTV [...] sei zu veranlassen, für die Lieferung vor allem an Private, trotz Verletzung von Formvorschriften, die Regeln der Margenbesteuerung anzuwenden". Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich in seinem Entscheid vom 11. März 2009 in den Erwägungen 2 - 5.3 vertieft mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinander. Dass es schliesslich nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers entschieden hat, stellt - entgegen der impliziten Auffassung des Beschwerdeführers - keine Rechtsverweigerung dar.
2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung von Treu und Glauben, da der Bundesrat entgegen den Ausführungen in den Abstimmungsunterlagen zur Finanzordnung von 1993 Fahrzeuge auch unter der MWSTV besteuert.
2.2.2 In den Erläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 1993 hat der Bundesrat zum Bundesbeschluss vom 18. Juni 1993 über die Finanzordnung folgendes ausgeführt: "(...) im Unterschied zur WUST belastet sie [scil. die Mehrwertsteuer] aber Investitionsgüter wie Maschinen und Fahrzeuge sowie Betriebsmittel nicht mehr". In dem vom Beschwerdeführer zitierten Satz geht es somit um die Investitionsgüter. Dazu gehören auch Fahrzeuge. Nach dem Bundesbeschluss vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (BB WUST; BS 6 173; AS 1950 1467; 1954 1316; 1958 471; 1959 1343, 1629, 1699; 1971 941; 1973 644, 1061; 1974 1857; 1982 142; 1987 2474; 1992 288) konnte der Grossist (d.h. der Händler oder Hersteller) Investitionsgüter nicht steuerfrei beziehen. Der Grossist kalkulierte deshalb die bereits entrichtete Steuer als Kostenelement in den Preis der Ware ein, welche anschliessend erneut der Warenumsatzsteuer unterlag. Die Endsteuerlast beim letzten Verbraucher war damit grösser. Man sprach in diesem Zusammenhang von der "taxe occulte" (vgl. dazu DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Nachdruck 1992, Rn. 49; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 213). Mit der Einführung der Mehrwertsteuer, welche im Gegensatz zur WUST eine Allphasensteuer ist (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 212 [zur WUST], S. 215 [zur MWST]; siehe auch MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, S. 153) und welche auch Dienstleistungen neu einer Verkehrssteuer unterstellte, konnte die taxe occulte auf den Investitionsgütern abgeschafft werden (vgl. METZGER, a.a.O., Rn. 49). Auf diesen Punkt nimmt der Bundesrat mit seiner Aussage Bezug: Investitionsgüter wie Fahrzeuge sollen demnach nicht mehr doppelt besteuert werden. Mit der Mehrwertsteuer werden diese nun nicht mehr doppelt besteuert, da auf jeder Stufe nur noch der jeweilige Mehrwert erfasst wird. Der Bundesrat wurde damit - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht wortbrüchig. Insofern erübrigt sich die Beantwortung der Frage, ob dieser gegen Treu und Glauben gehandelt hat.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt zudem die lange Verfahrensdauer und macht damit eine Rechtsverzögerung geltend. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 11. März 2009 festgehalten, dass "die Dauer des Verfahrens vor der ESTV nicht mehr als 'angemessen' im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV bezeichnet werden" könne. Es hat somit festgestellt, was der Beschwerdeführer vor Bundesgericht erneut beantragt. Gleichzeitig hat es darauf hingewiesen, dass eine Verjährung der Steuerforderung nicht gegeben sei und auch nicht behauptet werde. Der Beschwerdeführer bringt nun vor, dass "die berechtigte Frage einer Verjährung entgegen dem bestrittenen Urteil besteht und zu beantworten" sei. Ob es sich dabei um neue Tatsachen und Beweismittel handelt, welche nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; dazu <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 196 ff.), und ob damit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse gegeben wäre, kann vorliegendenfalls offengelassen werden: Auch im Rahmen von Art. 99 Abs. 1 BGG hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Es genügt deshalb nicht, dass es sich allenfalls um eine "berechtigte Frage einer Verjährung" handelt. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, warum diese nach Art. 72 MWSTV im vorliegenden Fall zutreffen sollte (Beginn und Ende der Verjährungsfrist unter Berücksichtigung der verschiedenen Unterbrüche). Indem er dies unterlassen hat, ist er seiner Begründungs- und Rügepflicht nicht nachgekommen (oben E. 1.2.1). Es ist deshalb darauf nicht näher einzutreten (Art. 42 BGG).
3. 3.1 Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der unterliegende Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 65 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Dezember 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Errass | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '5695078b-4681-48f2-b869-938f38bba74a', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a'] | [] |
f977acbb-8b8d-4a5a-ba14-3581559fcb20 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1949 geborene M._ war seit 1. Dezember 1989 als Produktionsmitarbeiterin bei der Y._ AG tätig. Am 22. Dezember 1998 wurde ihr die Stelle gemäss Angaben der Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. März 1999 gekündigt. Am 8. August 2000 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung unter Hinweis auf Probleme mit den Knien und dem linken Arm zum Leistungsbezug an.
Die IV-Stelle Schwyz holte den Bericht von Frau Dr. med. V._ vom 19. September 2000 ein und veranlasste eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (Medas), welche am 27. Juli 2001 erging. Zudem zog sie Auskünfte der bisherigen Arbeitgeberin bei und nahm verschiedene Arbeitsplatzprofile aus der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) zu den Akten. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens reichte die Versicherte den Bericht der Medizinischen Klinik des Spitals X._ vom 28. November 2001 samt Zusatzbericht vom 19. Dezemer 2001 ein. Mit Verfügung vom 31. Januar 2002 verneinte die IV-Stelle den Leistungsanspruch.
Die IV-Stelle Schwyz holte den Bericht von Frau Dr. med. V._ vom 19. September 2000 ein und veranlasste eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (Medas), welche am 27. Juli 2001 erging. Zudem zog sie Auskünfte der bisherigen Arbeitgeberin bei und nahm verschiedene Arbeitsplatzprofile aus der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) zu den Akten. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens reichte die Versicherte den Bericht der Medizinischen Klinik des Spitals X._ vom 28. November 2001 samt Zusatzbericht vom 19. Dezemer 2001 ein. Mit Verfügung vom 31. Januar 2002 verneinte die IV-Stelle den Leistungsanspruch.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. Juli 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. Juli 2002 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ die Zusprechung einer halben Invalidenrente beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz äussert sich in abweisendem Sinne. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie über die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Richtig sind auch die Erwägungen über die Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) und über den Beweiswert von medizinischen Gutachten und Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 3a).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. 2.1 Was die noch zumutbare Arbeitsfähigkeit anbelangt, ist das kantonale Gericht in Würdigung der medizinischen Unterlagen davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin für die früher ausgeübte Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin bei der Y._ AG lediglich noch zu 50 % arbeitsfähig sei, dass ihr aber eine leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeit zu 80 % zumutbar wäre. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf das Gutachten der Medas vom 27. Juli 2001. Sie zeigte auch auf, dass die von Dr. med. S._ veranlassten Berichte des Spitals X._ vom 28. November 2001 und 19. Dezember 2001 demgegenüber keine wesentlich neuen Befunde enthalten und sich zudem zur möglichen und zumutbaren Arbeitsfähigkeit nicht äussern. Sie vermöchten das Medas-Gutachten daher nicht in Frage zu stellen. Dieser Betrachtungsweise ist beizupflichten. Mangels näherer Begründung kein Beweiswert kommt sodann der handschriftlichen Notiz des Dr. med. S._ auf dem Ergänzungsbericht vom 19. Dezember 2001 zu, wonach eine 100%ige Invalidenrente vorläufig sinnvoll wäre. Zudem äussert sich der Arzt damit nicht zur Arbeitsfähigkeit und den noch zumutbaren Einsatzmöglichkeiten, sondern zum Invaliditätsgrad, dessen Festlegung indessen in die Kompetenz von Verwaltung und Gericht fällt (zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung vgl. <ref-ruling> Erw. 4 und 107 V 20). Von der Einschätzung der Medas-Gutachter abzuweichen besteht auch aufgrund des Arztberichts von Frau Dr. med. V._ vom 19. September 2000 kein Anlass. Gemäss den Ausführungen der Hausärztin besteht für Tätigkeiten, die eine Belastung für die Kniegelenke nach sich ziehen, eine deutliche Einschränkung; ebenfalls leistungsvermindernd wirke sich die cervicobrachiale Schmerzsymptomatik aus. Aus ihrer Angabe einer Arbeitsfähigkeit von 50 % kann dann jedoch insofern nichts Schlüssiges abgeleitet werden, als sie nicht präzisiert, auf welche Tätigkeitsbereiche sich dies bezieht.
2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Beurteilung einer 80%igen Arbeitsfähigkeit für leichte vorwiegend sitzend zu verrichtende Tätigkeiten gemäss Medas-Gutachten in Frage gestellt, da die Versicherte bereits bei der Y._ AG eine vorwiegend sitzende Tätigkeit ausgeübt habe, bezüglich welcher die Arbeitsfähigkeit jedoch auf 50 % veranschlagt worden sei. Zudem wirkten sich laut rheumatologischem Bericht des Spitals X._ vom 28. November 2001 die rechtsbetonten belastungsabhängigen Knieschmerzen auch im Sitzen aus, und sie beeinträchtigten den Schlaf. In der Sozial- und Berufsanamnese des Gutachtens wird zur zuletzt ausgeübten Tätigkeit festgehalten, die Versicherte sei zunächst während vier Jahren Maschinennäherin in der Herstellung von Portemonnaies und Mappen für den Bürobedarf tätig gewesen. Dann habe sie in die Herstellung von Druckerzeugnissen gewechselt, wo sie oft ganztags stehend an Maschinen, gelegentlich aber auch ganztags sitzend gearbeitet habe. Ab und zu habe sie Lasten heben müssen. Bei dieser Arbeit habe sie vor allem das Bücken nicht ertragen. Davon sind die Gutachter bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsgebiet ausgegangen, und nicht von einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit, wie die Beschwerdeführerin meint. Auch der konsiliarisch beigezogene Rheumatologe Dr. med. J._ verweist im Bericht vom 8. Juni 2001 ausdrücklich auf diese Anamnese. Die Arbeitsfähigkeit von 50 % bezieht sich daher auf die dort umschriebene Tätigkeit. Die geltend gemachten Beschwerden werden im auf allseitigen Untersuchungen beruhenden und in Kenntnis der Vorakten ergangenen Medas-Gutachten umfassend berücksichtigt. Dass bei der attestierten 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer leichten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit noch zusätzlich Pausen zu berücksichtigen wären, lässt sich dem Gutachten nicht entnehmen.
2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Beurteilung einer 80%igen Arbeitsfähigkeit für leichte vorwiegend sitzend zu verrichtende Tätigkeiten gemäss Medas-Gutachten in Frage gestellt, da die Versicherte bereits bei der Y._ AG eine vorwiegend sitzende Tätigkeit ausgeübt habe, bezüglich welcher die Arbeitsfähigkeit jedoch auf 50 % veranschlagt worden sei. Zudem wirkten sich laut rheumatologischem Bericht des Spitals X._ vom 28. November 2001 die rechtsbetonten belastungsabhängigen Knieschmerzen auch im Sitzen aus, und sie beeinträchtigten den Schlaf. In der Sozial- und Berufsanamnese des Gutachtens wird zur zuletzt ausgeübten Tätigkeit festgehalten, die Versicherte sei zunächst während vier Jahren Maschinennäherin in der Herstellung von Portemonnaies und Mappen für den Bürobedarf tätig gewesen. Dann habe sie in die Herstellung von Druckerzeugnissen gewechselt, wo sie oft ganztags stehend an Maschinen, gelegentlich aber auch ganztags sitzend gearbeitet habe. Ab und zu habe sie Lasten heben müssen. Bei dieser Arbeit habe sie vor allem das Bücken nicht ertragen. Davon sind die Gutachter bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsgebiet ausgegangen, und nicht von einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit, wie die Beschwerdeführerin meint. Auch der konsiliarisch beigezogene Rheumatologe Dr. med. J._ verweist im Bericht vom 8. Juni 2001 ausdrücklich auf diese Anamnese. Die Arbeitsfähigkeit von 50 % bezieht sich daher auf die dort umschriebene Tätigkeit. Die geltend gemachten Beschwerden werden im auf allseitigen Untersuchungen beruhenden und in Kenntnis der Vorakten ergangenen Medas-Gutachten umfassend berücksichtigt. Dass bei der attestierten 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer leichten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit noch zusätzlich Pausen zu berücksichtigen wären, lässt sich dem Gutachten nicht entnehmen.
3. Streitig und zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.
3.1 Die IV-Stelle hat für die Ermittlung des hypothetischen Einkommens, das die Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), auf den Verdienst abgestellt, den die Beschwerdeführerin im Jahre 1997 bei der Y._ AG erzielt hatte. Dieser betrug Fr. 39'829.- und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung (1997: 104.6; 2000: 106.9) im Jahre 2000 Fr. 40'900.-. Davon ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch das kantonale Gericht ausgegangen (vgl. Erw. 5a und das Ergebnis des Einkommensvergleichs in Erw. 5b unten [VE Fr. 40'900.-, IE Fr. 27'081.- = 33,8 %] des vorinstanzlichen Entscheids). Dass es sich in Erwägung 5b Absatz 2 unten um einen Verschrieb handelt und Invalideneinkommen anstatt "Valideneinkommen von Fr. 45'135.-" heissen müsste, wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2002 bestätigt, ergibt sich auch aus dem Kontext dieser Erwägung.
3.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist indessen von einem Valideneinkommen von Fr. 45'135.- auszugehen.
Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Weiterentwicklung, soweit hiefür hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen (Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums etc.), zu erwarten gehabt hätte (<ref-ruling>; ZAK 1985 S. 635 Erw. 3a; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b). Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b; vgl. auch ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c). Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierte Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte abzustellen (vgl. AHI 1999 S. 240 Erw. 3b). Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 205 f.).
3.3 Aufgrund der Aktenlage ist erstellt, dass die Versicherte auch ohne Gesundheitsschädigung nicht mehr bei der Y._ AG arbeiten würde, da diese gemäss den Angaben im Fragebogen für den Arbeitgeber per 31. Dezember 1999 ihre Geschäftstätigkeit eingestellt hat. Es kann daher für die Bestimmung des Valideneinkommens nicht von jenem Lohn ausgegangen werden, den sie bei der bisherigen Arbeitgeberfirma tatsächlich verdient hat.
Die aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführerin verfügt über keine Berufsausbildung. Sie reiste im Jahre 1982 in die Schweiz ein und war hier von 1983 bis 1989 als Hilfsarbeiterin in einer Schuhfabrik tätig, bevor sie zur Y._ AG wechselte. Es ist daher anzunehmen, dass sie ohne die gesundheitlichen Probleme weiterhin als Hilfsarbeiterin in einem Produktionsbetrieb arbeiten würde. Hinzu kommt, dass der letzte tatsächlich erzielte Verdienst deutlich unter dem Branchendurchschnitt lag. Daher gilt es zu berücksichtigen, dass beim Einkommensvergleich nach <ref-law> invaliditätsfremde Gründe, welche der Einkommenserzielung entgegenstehen oder diese vermindern, sofern sie zu einem unterdurchschnittlichen Einkommen führen, entweder sowohl beim Validen- wie auch beim Invalideneinkommen oder überhaupt nicht zu berücksichtigen sind (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 103 Erw. 5a und b; AHI 1999 S. 240 sowie Urteil S. vom 29. August 2002). Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) heranzuziehen, wonach das monatliche Durchschnittseinkommen in der Kategorie 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) für Frauen im Produktionssektor im Jahr 2000 Fr. 3641.- betrug (LSE 2000, TA1, S. 31). Wird der auf 40 Wochenstunden basierende Betrag auf die durchschnittliche betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahr 2000 im Sektor 2 von 41,5 Stunden (Die Volkswirtschaft 2003, Heft 1, Tabelle B9.2, S. 94) hochgerechnet, resultiert ein Verdienst von Fr. 3777.50 oder Fr. 45'330.- im Jahr.
3.4 Zur Bestimmung des Invalideneinkommens stützte sich die IV-Stelle auf fünf DAP-Profile und ging von einem jährlichen Durchschnittseinkommen von Fr. 44'145.- aus, was bei einer Arbeitsfähigkeit von 80 % ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 35'316.- ergab. Dieses reduzierte sie um 7 % auf Fr. 32'844.-, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Versicherte bei der Y._ AG ein unterdurchschnittliches Einkommen erzielt hatte. Aus dem vorgenommenen Einkommensvergleich resultierte ein Invaliditätsgrad von 20 %. Die Vorinstanz zog vergleichsweise die Tabellenlöhne der LSE bei. Sie stellte fest, dass Frauen bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im Jahr 1998 ein Einkommen von Fr. 3505.- pro Monat oder Fr. 43'953.- pro Jahr erzielten, was unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für das Jahr 2000 Fr. 45'135.- ausmachen würde. Davon nahm sie einen leidensbedingten Abzug von 25 % vor und setzte das Invalideneinkommen unter Berücksichtigung der 80%igen Arbeitsfähigkeit auf Fr. 27'081.- fest. Das kantonale Gericht folgerte, dass der daraus resultierende Invaliditätsgrad von 33,8 % am Ergebnis nichts ändere.
3.5 Nimmt die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit auf und lässt sich das Invalideneinkommen somit nicht konkret ermitteln, können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Zum Ausgleich lohnmindernder Faktoren kann vom Tabellenlohn ein Abzug vorgenommen werden, welcher unter Berücksichtigung sämtlicher persönlicher und beruflicher Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen ist, wobei der Abzug höchstens 25 % beträgt (<ref-ruling> Erw. 5b/aa-cc).
Können die Versicherten nur noch körperlich leichte und intellektuell nicht anspruchsvolle Arbeiten verrichten, ist in der Regel vom durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn ("total") für Männer oder Frauen bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor auszugehen. Dieser standardisierte monatliche Bruttolohn für Frauen beträgt gemäss der nunmehr vorliegenden LSE 2000 Fr. 3658.-. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahre 2000 von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft 2003, Heft 1, Tabelle B9.2, S. 94) ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 45'871.32. Da die Versicherte nur zu 80 % arbeitsfähig ist, ist dieser Betrag entsprechend zu reduzieren, was Fr. 36'697.05 ausmacht. Wird mit dem kantonalen Gericht der höchstzulässige Abzug von 25 % gewährt (<ref-ruling> Erw. 5b/aa-cc; bestätigt in AHI 2002 S. 62), so resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 27'522.79. Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 45'330.- resultiert daraus ein Invaliditätsgrad von knapp (vgl. dazu <ref-ruling>) unter 40 % (39,28 %).
Die Einwände in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur zumutbaren Einkommenserzielung vermögen daran nichts zu ändern. Abzustellen ist auf den von der Rechtsprechung näher umschriebenen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-ruling> Erw. 4b). Aus der abstrakten und theoretischen Definition dieses Begriffs folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht davon auszugehen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig davon, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden. Das restliche erwerbliche Leistungsvermögen hat sich in einem fiktiven Arbeitsmarkt zu bewähren, der definitionsgemäss konjunkturell ausgeglichen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht von "Schonarbeitsplätzen" für Behinderte auszugehen, da der fiktive Arbeitsmarkt für Gesunde wie für Behinderte gilt und voraussetzt, dass alle potenziell Erwerbstätigen eine Einsatzmöglichkeit finden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Ausgleichskasse Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 11. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['81236651-bf54-4989-b4b1-36b0b59e23a4', '6f918dc1-7a3b-4464-9381-e5284217d6cf'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
f977bc67-00dd-482d-b85e-c571292f4250 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 2 juin 1986, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le plan localisé de quartier n° 27770-540 (ci-après: le PLQ) couvrant un périmètre traversé par le chemin de Blandonnet, situé entre les routes de Pré-Bois et de Meyrin et les voies de chemin de fer Genève-Aéroport et Genève-La Plaine, dans la commune de Vernier. Situé en zone de développement 3, à proximité des citernes de stockage d'hydrocarbures de la société C._ SA, le PLQ prévoyait la réalisation successive de plusieurs bâtiments destinés à des activités de services avec un hôtel, un centre commercial et un parking souterrain. La réalisation de ce PLQ a donné lieu à la construction, entre 1995 et 2010, de trois immeubles par la société A._ SA. Le premier (immeuble DEF), propriété de D._; le second (immeuble ABC), propriété de B._ SA; le troisième (immeuble GHI) a fait l'objet de plusieurs autorisations. Le 2 juillet 2004, l'Etat de Genève et A._ SA ont passé une convention permettant de transférer, en faveur des deux parcelles concernées par l'immeuble GHI, une partie (soit 8'500 à 10'500 m2) des droits à bâtir des parcelles n° 3600 et 4618, situées à l'extrémité sud-est du secteur.
Le 1er mars 2011, A._ SA a déposé une demande préalable d'autorisation de construire un immeuble (ci-après: l'immeuble J) comprenant des locaux administratifs, une zone d'activité, un parking souterrain, une halte CFF, la couverture des voies ainsi qu'un hôtel sur les parcelles n° 3600 et 4618. Le projet, qui constitue la dernière phase de réalisation du PLQ, a par la suite été modifié notamment par la suppression de l'hôtel et de la halte CFF et la modification de l'accès au parking. Il comprend onze étages sur rez et rez supérieur. Le 27 avril 2012, le Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie du canton de Genève (ci-après: le DALE) a accordé l'autorisation préalable.
B.
Cette autorisation a fait l'objet de recours de la part de D._, de B._ SA et de C._ SA. Par jugement du 30 janvier 2014, le Tribunal administratif de première instance (TAPI) a admis les recours et annulé l'autorisation de construire. Sous déduction de l'ensemble des surfaces brutes de plancher (SBP) déjà réalisées dans le PLQ, il restait un solde de 5'030 m2 sur les deux parcelles en cause, augmenté de 10% de bonus Minergie pour le bâtiment prévu et pour le bâtiment GHI (bonus non pris en compte lors de sa réalisation), soit 8'486 m2 au total alors que le bâtiment prévu était de 10'552 m2. En outre, l'affectation (commerciale au lieu d'hôtelière) et l'implantation différaient de celles prévues par le PLQ. Le projet ne pourrait être réalisé qu'après modification du PLQ, en tenant compte des exigences de l'ordonnance sur les accidents majeurs (OPAM, RS 814.012) et des directives du Conseil d'Etat sur les distances de sécurité avec les réserves d'hydrocarbures de C._ SA.
C.
Par arrêt du 16 décembre 2014, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ SA. Le projet présenté était suffisamment précis pour déterminer les SBP utilisées; cette question, qui concernait la conformité du projet au PLQ, devait donc être examinée au stade de la demande préalable. Considérant que la notion de SBP devait être définie par référence à la norme ORL 514 420 de l'Institut pour la planification locale, régionale et nationale de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, la cour cantonale a considéré que les façades "double peau" devaient être prises en compte, de même que l'ensemble des locaux affectés à l'habitation ou au travail. Contrairement au TAPI, la cour cantonale n'a pas pris en compte l'ensemble des droits à bâtir sur le périmètre, mais seuls ceux qui demeuraient après les transferts affectant les deux parcelles en cause. Lors de la réalisation de l'immeuble GHI, 11'449 m2 avaient été transférés de ces deux parcelles, de sorte que, sur les 16'300 m2 disponibles à l'origine, il ne restait que 4'851 m2. Le bonus Minergie permettait une augmentation de 10%, limitée aux parcelles en cause (le bonus relatif à l'immeuble GHI ne pouvait être transféré après coup), ce qui portait le total disponible à 5'336 m2. Le bâtiment prévu comptait 10552 m2, soit un dépassement de près de 100% qui ne pouvait être qualifié de modification mineure. Un nouveau projet devait donc être établi; si l'abandon de l'affectation hôtelière prévue dans le PLQ était admissible au regard des changements de circonstances, le nouveau projet devrait respecter les dispositions de l'OPAM et tenir compte du périmètre de sécurité de 100 m autour des dépôts pétroliers de C._ SA, ce qui pourrait nécessiter une révision du PLQ.
D.
Par acte du 30 janvier 2015, A._ SA forme un recours en matière de droit public. Elle demande l'annulation de l'arrêt cantonal et du jugement du TAPI et le rétablissement de l'autorisation de construire du 27 avril 2012.
La Chambre administrative se réfère à son arrêt, tout en contestant le grief de composition incorrecte soulevé à son égard. C._ SA, D._ et B._ SA concluent au rejet du recours.
Le DALE conclut à l'admission du recours en considérant que la question des surfaces brutes de plancher n'avait pas à être examinée dans le cadre d'une demande préalable.
Se prononçant sur l'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE, RS 814.01) et de l'OPAM, l'Office fédéral de l'environnement relève que l'arrêt cantonal n'est pas fondé sur ces dispositions, le considérant rendu à ce propos étant de nature subsidiaire.
Les parties ayant été invitées à déposer des observations complémentaires, la recourante a persisté dans ses conclusions. C._ SA, D._ et le DALE en ont fait de même. La recourante s'est encore référée à un arrêt du Tribunal fédéral relatif à l'application de l'OPAM. | Considérant en droit :
1.
Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>. La recourante a pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal. Elle est particulièrement touchée par l'arrêt attaqué qui annule, à l'instar du tribunal de première instance, une autorisation préalable qui lui avait été accordée. Elle peut ainsi se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée et à ce que le permis soit rétabli. Elle a dès lors qualité pour agir au sens de l'<ref-law>, et ses conclusions sont recevables au regard de l'<ref-law>.
2.
Sauf dans les cas cités expressément à l'<ref-law>, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 145).
2.1. Appelé à revoir l'interprétation d'une norme cantonale sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - même préférable - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 53 et les arrêts cités).
2.2. Les griefs de violation des droits fondamentaux et des dispositions de droit cantonal sont en outre soumis à des exigences de motivation accrues (<ref-law>). La partie recourante doit alors indiquer les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés; de même, elle doit citer les dispositions du droit cantonal dont elle se prévaut et démontrer en quoi ces dispositions auraient été appliquées arbitrairement ou d'une autre manière contraire au droit (cf. <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 399).
3.
Dans un premier grief de nature formelle, la recourante invoque l'art. 30 al. 1 Cst. Elle relève que l'arrêt cantonal a été été rendu dans une composition à trois juges alors que, statuant sur la notion de SBP à laquelle elle entendait donner une définition jurisprudentielle, elle se serait prononcée sur une question de principe et devait ainsi statuer à cinq juges comme l'exige l'art. 131 al. 2 let. a de la loi genevoise d'organisation judiciaire (OJ/GE).
3.1. L'art. 30 al. 1 Cst. confère à toute personne le droit à un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant, impartial. Ces garanties n'imposent pas aux cantons une organisation judiciaire ou une procédure particulières, mais exigent notamment que la loi formelle pose de manière générale les règles de compétence, de composition et d'organisation des tribunaux (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 338).
3.2. Selon l'art. 131 OJ/GE, la Chambre administrative siège dans la composition de 3 juges (al. 1). Elle siège dans la composition de 5 juges (al. 2) notamment lorsqu'elle entend se prononcer sur une question de principe ou modifier la jurisprudence (let. a) ou lorsque le règlement de la juridiction le prévoit (let. d). Le règlement interne de la Chambre administrative permet à chaque juge de demander qu'une affaire soit délibérée par le plénum dans une composition à cinq juges, tous les projets d'arrêt et de décision étant remis à l'ensemble des membres de la juridiction (art. 5 ch. 3 et 5). La juridiction dispose ainsi d'une certaine autonomie pour décider de sa composition dans une cause particulière.
3.3. La notion de surface brute de plancher (Bruttogeschossfläche) se retrouve dans de très nombreux textes du droit cantonal genevois, énumérés par la recourante, notamment en rapport avec les dispositions relatives à l'indice d'utilisation du sol. Elle figure également dans certaines dispositions du droit fédéral (cf. art. 42 al. 3 let. a et b de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire (OAT, RS 700.1). Il s'agit dès lors d'une notion couramment appliquée par les autorités genevoises (cf. arrêts 1C_429/2014 du 17 juillet 2015, consid. 3.3 cité par la recourante elle-même dans ses observations du 3 août 2015; 1C_248/2008 du 25 septembre 2008); on ne saurait ainsi prétendre que la cour cantonale a ainsi tranché une question totalement nouvelle. Pour la résoudre, la Chambre administrative a renvoyé à la norme ORL 514 420, ce qui constitue une pratique courante qui n'est d'ailleurs pas contestée par la recourante.
Dès lors, si l'arrêt cantonal prétend remédier à une insécurité juridique, il n'est en rien arbitraire de ne pas y voir une question de principe imposant une composition à cinq juges. Le grief doit être écarté.
4.
Dans sa réponse au recours, le DALE estime que l'arrêt attaqué appliquerait arbitrairement l'art. 5 al. 1 de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses (LCI), disposition consacrée à la demande préalable. Le DALE estime qu'une telle procédure devrait être limitée aux aspects essentiels du projet, dont la question des SBP ne ferait pas partie. Un tel grief ne figure toutefois pas dans le recours; la recourante revient en effet sur la question des SBP (définition, solde disponible, bonus Minergie), sans plus prétendre que la question devrait être reportée au stade de l'autorisation définitive de construire. L'autorité qui n'a pas recouru elle-même mais est appelée à se prononcer sur le recours d'un tiers ne peut qu'appuyer ou contester l'argumentation soulevée. Elle ne peut faire valoir ses propres griefs, en particulier quand ceux-ci sont d'ordre constitutionnel et ne font donc pas l'objet d'un examen d'office (<ref-law>). La question soulevée par le DALE n'a ainsi pas à être examinée.
Au demeurant, il n'y a rien d'arbitraire à vérifier le respect des SBP disponibles au stade de la demande préalable, dans la mesure où le projet présenté est, comme en l'espèce, suffisamment précis pour cela, et en particulier lorsqu'il constitue l'ultime étape de réalisation d'un plan de quartier nécessitant de prendre en compte l'ensemble des transferts réalisés jusque-là.
5.
Relevant qu'il n'existe pas de définition légale de la surface brute de plancher, la recourante se réfère à la norme ORL 514 420 et estime que les façades "double peau" ne devraient pas en faire partie puisqu'il s'agit d'un espace totalement inutilisable; la cour cantonale avait d'ailleurs admis que les vides d'étage ne doivent pas être comptabilisés. Il en irait de même de l'atrium, intégré à tort dans la SBP. Quant aux sous-sols, ils seraient inutilisables de par la loi.
5.1. La cour cantonale s'est référée - ce que la recourante ne critique pas - à la norme ORL 514 420 dont la teneur est la suivante:
"La surface brute de plancher utile se compose de la somme de toutes les surfaces d'étages en dessous et en dessus du sol, y compris les surfaces des murs et des parois dans leur section horizontale.
N'entrent toutefois pas en considération: toutes les surfaces non utilisées ou non utilisables pour l'habitation ou le travail, telles que par exemple les caves, les greniers, les séchoirs et les buanderies des logements; les locaux pour le chauffage, les soutes à charbon ou à mazout; les locaux pour la machinerie des ascenseurs, des installations de ventilation et de climatisation; les locaux communs de bricolage dans les immeubles à logements multiples; les garages pour véhicules à moteur, vélos et voitures d'enfants, non utilisés pour le travail; les couloirs, escaliers et ascenseurs desservant exclusivement des surfaces non directement utiles; les portiques d'entrée ouverts; les terrasses d'attique, couvertes et ouvertes; les balcons et les loggias ouverts pour autant qu'ils ne servent pas de coursives".
5.2. Selon la définition - non contestée - qu'en donne l'arrêt attaqué, une façade "double peau" est constituée d'une façade simple traditionnelle, doublée sur l'extérieur d'une façade essentiellement vitrée dont le but est une meilleure isolation thermique et phonique, une meilleure ventilation et un chauffage par effet de serre. Selon la norme ORL précitée, l'épaisseur des murs doit être prise en considération pour le calcul de la SBP, quand bien même il s'agit de surfaces en soi inutilisables. Il n'y a donc rien d'arbitraire à prendre également en compte le vide séparant les deux façades, celles-ci devant être considérées comme un tout. La comparaison avec le "vide d'étage" est sans pertinence, la recourante ne précisant d'ailleurs pas ce que cette expression est censée recouvrir.
5.3. La recourante relève ensuite que l'atrium serait une cour intérieure ouverte au centre du bâtiment, couverte par une verrière permettant l'apport de lumière naturelle à chaque étage. Il n'est toutefois pas contesté qu'il s'agit d'un espace totalement accessible et utilisable, donnant accès aux parties rentables de l'immeuble. L'intégration de cet élément aux SBP ne prête dès lors pas le flanc à la critique.
5.4. Enfin, la référence de la recourante à l'art. 127 al. 1 LCI, qui interdit d'habiter les locaux en sous-sol, est sans pertinence puisque cette disposition n'empêche pas une utilisation autre que l'habitation. Or, la recourante ne tente pas de démontrer que les sous-sols auxquels elle fait référence ne pourraient en aucune façon être exploités conformément à la destination du bâtiment. Insuffisamment motivé, le grief doit être écarté.
6.
Se plaignant ensuite d'une inégalité de traitement, la recourante relève que les immeubles réalisés précédemment avaient bénéficié de dépassements des droits à bâtir (1'180 m2 au total), et qu'elle devrait aussi pouvoir en bénéficier. Au lieu de cela, la cour cantonale aurait déduit les transferts opérés précédemment en faveur des bâtiments ABC et GHI.
6.1. La cour cantonale a tenu compte du principe d'égalité de traitement en considérant que le solde disponible pour le dernier bâtiment ne devait pas se déterminer par simple soustraction des surfaces construites sur l'ensemble du PLQ, mais en tenant compte des droits à bâtir revenant aux deux parcelles en cause, déduction faite des transferts effectivement réalisés à partir de ces parcelles.
6.2. Si la recourante soutient que certains immeubles auraient bénéficié de dépassements, elle ne prétend pas que ces dépassements auraient été dûment autorisés par le département compétent ni même que ce dernier aurait délibérément violé la réglementation avec l'intention de poursuivre une telle pratique. Or, c'est à ces seules conditions que la recourante pourrait invoquer l'égalité dans l'illégalité (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 78).
6.3. La recourante ne conteste pas la réalité des transferts de droits à bâtir en faveur notamment du bâtiment GHI (11'449 m2). Ayant réalisé les précédentes étapes du PLQ, elle a elle-même bénéficié des transferts autorisés par convention avec l'Etat et peut d'autant moins se plaindre d'une inégalité de traitement. Le grief apparaît ainsi manifestement mal fondé.
7.
La recourante estime qu'elle devrait pouvoir bénéficier du bonus Minergie (10% d'augmentation de la SBP) non seulement pour l'immeuble J, mais aussi pour l'immeuble GHI qui n'en avait pas bénéficié au moment de sa construction. Une telle prise en compte aurait en effet permis de réduire de 2'955 m2 le transfert convenu au détriment des parcelles 3600 et 4618.
La cour cantonale a considéré que le bonus Minergie ne pouvait pas être calculé sur l'ensemble de la surface constructible du PLQ, mais uniquement pour les immeubles concernés. En outre, elle a estimé qu'un transfert de ce bonus sur une autre parcelle n'apparaissait pas justifiable juridiquement, compte tenu de la finalité poursuivie, de l'absence de base légale et de la possibilité qui en résulterait de bénéficier, pour certaines parcelles, d'une double majoration. Ces considérations n'ont rien d'insoutenable. La recourante perd en outre de vue que ses prétentions tendent à revenir sur les conditions de l'autorisation de construire relative à l'immeuble GHI, laquelle est entrée en force et a été utilisée. Elle ne saurait dès lors remettre en cause après coup le contenu de cette autorisation en y ajoutant un bonus qui, à tort ou à raison, n'y figure pas.
8.
La recourante ne parvient dès lors pas à démontrer que l'arrêt attaqué serait arbitraire dans sa motivation. Il ne l'est d'ailleurs pas non plus dans son résultat. En effet, la cour cantonale a considéré que, selon une pratique constante tenant compte de l'imprécision inhérente au calcul des SBP, une marge d'erreur de 3% au maximum était tolérable. Or, selon le tableau récapitulatif dressé par la recourante, ses propres calculs aboutissent à une surface à bâtir disponible de 9'885 m2, alors que le bâtiment comporterait 10'552 m2 de SBP, soit 667 m2 supplémentaires. Ce dépassement, calculé sur la surface des deux parcelles concernées (et non sur l'ensemble du PLQ, contrairement à ce que soutient la recourante), apparaît ainsi nettement supérieur aux 3% admissibles.
9.
La recourante revient enfin sur la question de la proximité des citernes d'hydrocarbures. Elle estime qu'en vertu du principe de causalité, elle ne pourrait être sanctionnée en raison du risque présenté par l'installation d'un tiers. La recourante perd de vue que les considérations de la cour cantonale ont été formulées non pas pour confirmer l'annulation de l'autorisation de construire, mais dans la perspective d'un nouveau projet de construction. La question n'a donc pas à être examinée à ce stade. Au demeurant, selon la jurisprudence, le respect des périmètres de sécurité doit s'imposer tant aux détenteurs des installations dangereuses et aux autorités de planification qu'aux propriétaires voisins (arrêts 1C_252/2011 du 22 février 2012 consid. 4.1; 1C_403/2009 du 8 juin 2010 consid. 6.1).
10.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 2 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, de même que les indemnités de dépens allouées aux trois intimés qui obtiennent gain de cause en étant représentés pas des mandataires professionnels. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les indemnités de dépens suivantes sont mises à la charge de la recourante:
- 4'000 fr. en faveur de B._ SA;
- 4'000 fr. en faveur de C._ SA;
- 4'000 fr. en faveur de D._.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 12 novembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3b901049-b2ec-45c6-b23d-abed0f5d14be', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'd4f642f9-75ea-4d54-949e-625bf4ba6621', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f978ebfc-9bf9-4e43-8150-05d47791f8aa | 2,008 | it | Fatti:
A. Il 30 novembre 2005 X._ è stato posto in detenzione estradizionale sulla base di una domanda di estradizione formulata dal Tribunale d'appello di Timisoara (Romania). Egli è poi stato rilasciato il 6 dicembre successivo: un confronto delle sue impronte digitali con quelle della persona ricercata ha in effetti dimostrato la sua estraneità ai fatti oggetto del procedimento estero.
B. Il 23 gennaio 2007 l'arrestato ha presentato all'Ufficio federale di giustizia (UFG) un'istanza di indennità per ingiusta carcerazione tendente al versamento di fr. 7'000.-- per torto morale, fr. 9'139.50 per perdita di salario e fr. 4'476.80 per spese legali, oltre interessi. Con decisione dell'11 dicembre 2007, l'UFG l'ha parzialmente accolta, fissando l'indennità per torto morale a fr. 1'750.-- e a fr. 500.-- quella per le spese di patrocinio.
C. Adita dall'interessato, la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, statuendo il 17 aprile 2008, ne ha parzialmente accolto il ricorso, confermando l'indennità per il torto morale e aumentando a fr. 3'quella per le spese di patrocinio.
D. Avverso questa decisione X._ presenta un ricorso ai sensi dell'<ref-law> al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di rinviare l'incarto all'istanza precedente per trasmetterla all'UFG affinchè proceda, di comune accordo con il ricorrente, all'allestimento di una perizia medica.
E. Non sono state chieste osservazioni al ricorso. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza e se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1).
1.2 Il ricorrente ha presentato un ricorso ai sensi dell'<ref-law>, rilevando che la sua pretesa, relativa all'indennità per ingiusta carcerazione, è fondata sulla responsabilità causale dello Stato prevista dall'art. 15 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1). Il valore litigioso è inferiore a quanto richiesto dall'<ref-law>, segnatamente fr. 30'000.--, ma secondo il ricorrente il gravame sarebbe nondimeno ammissibile, visto che si porrebbe una questione di diritto di importanza fondamentale (<ref-law>). Ciò poiché nell'ambito dell'istruttoria avrebbe dovuto essere allestita una perizia medica per accertare l'esistenza di un nesso causale tra il danno patrimoniale da lui subito e la sua carcerazione, l'incidenza di altri fattori di natura medica sulla realizzazione del danno e, infine, l'esistenza, sotto il profilo medico, di una sua predisposizione a un'inabilità lavorativa, accertamenti minimi usualmente richiesti in una vertenza di responsabilità civile. Il ricorrente sostiene, in maniera del tutto generica, che le modalità di assunzione di queste prove e la procedura da seguire nel caso in esame non sarebbero ancora state chiarite né dalla giurisprudenza né dalla dottrina. Egli sostiene che la perizia allestita nell'ambito della procedura AI si concentrerebbe solo sulla sua inabilità lavorativa, "ma non si esprime circa l'incidenza di fattori sullo stato attuale dell'assicurato". Al riguardo egli neppure tenta tuttavia di dimostrare che la conclusione dell'istanza precedente fondata sulla citata perizia, secondo cui le sue precarie condizioni di salute sono da ricollegare alla sua infanzia e alla traumatica esperienza vissuta in un campo di concentramento in Bosnia e non alla detenzione estradizionale, sarebbe incostituzionale.
1.3 Nell'indicazione dei rimedi di diritto della decisione impugnata è stato precisato, accennando all'<ref-law>, che contro detto giudizio non era dato nessun rimedio giuridico ordinario. Secondo l'accennata norma, contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un'estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente importante (cpv. 1). Si è segnatamente in presenza di un caso particolarmente importante, la cui presenza dev'essere ammessa in maniera restrittiva allo scopo di limitare l'accesso al Tribunale federale, laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2: al riguardo v. <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.3.1-1.3.3). Il Tribunale federale giudica nella composizione di tre giudici circa la non entrata nel merito su ricorsi soggetti alle condizioni dell'<ref-law> (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2).
2. 2.1 Nel quadro dell'indennità per ingiusta carcerazione prevista dall'<ref-law> sono applicabili per analogia, sotto il profilo sostanziale, la legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0) e la legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale amministrativo (DPA; RS 313.0), segnatamente l'art. 122 PP e 99 DPA relativi all'indennità per ingiusta carcerazione: è per contro esclusa l'applicabilità della legge federale del 14 marzo 1958 sulla responsabilità della Confederazione (LResp; RS 170.32), ritenuto che, secondo l'<ref-law>, quando la responsabilità per determinati fatti è disciplinata in atti legislativi speciali, questi sono applicabili alla responsabilità della Confederazione. Sotto il profilo procedurale si applica per analogia il DPA (<ref-ruling> consid. 1, 101 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 4b pag. 217 seg.; Laurent Moreillon (editore), Entraide internationale en matière pénale, Basilea 2004, n. 2 all'art. 15).
2.2 L'<ref-law> concerne le detenzioni lecite, ma che risultano poi di fatto ingiustificate perché l'estradizione non viene concessa: per queste detenzioni vige il principio della responsabilità causale della Svizzera, indipendentemente dalla responsabilità dei suoi funzionari (<ref-ruling> consid. 2b pag. 423; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 263; Moreillon, op. cit., n. 4 all'art. 15; cfr. anche il messaggio del 29 marzo 1995 concernente la modifica dell'AIMP, FF 1995 III 17).
2.3 Per contro, nel quadro di un'indennità derivante da una carcerazione illegale, ossia per un danno causato illecitamente a terzi da un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni, si applica l'<ref-law>: queste pretese devono essere fatte valere, secondo l'<ref-law>, nell'ambito di un'azione (DTF <ref-ruling> consid. 4c pag. 218; Moreillon, op. cit., n. 10 all'art. 15; cfr. al riguardo sentenze 2A.212/2006 del 9 ottobre 2006 consid. 2 apparsa in Pra 2007 n. 54 pag. 360; 2A.253/2002 del 13 novembre 2002 consid. 2; Stefan Heimgartner, Auslieferungsrecht, tesi, Zurigo 2002, pag. 61, nota a piè di pagina n. 403). In questi casi l'<ref-law> non è applicabile, per cui eventuali istanze di indennità devono essere fatte valere, semmai, in ultima istanza, con un ricorso ai sensi dell'<ref-law>.
3. 3.1 Come si è visto, la II Corte dei reclami penali ha implicitamente ritenuto, modificando l'indicazione usuale dei rimedi giuridici, che non era dato nessun rimedio ordinario. Il ricorrente, dissentendo da questa conclusione, ha nondimeno proposto un gravame fondato sull'<ref-law>, senza esprimersi del tutto sull'applicabilità dell'<ref-law>. Egli non ha d'altra parte osservato il termine ricorsuale di dieci giorni previsto dall'<ref-law> per siffatti ricorsi, la cui ammissibilità nel caso in esame non parrebbe esclusa d'acchito.
3.2 In concreto non occorre comunque esaminare oltre il quesito di sapere quale sia il rimedio ammissibile e in particolare se il ricorrente doveva proporre tempestivamente, se del caso, un ricorso ai sensi dell'<ref-law>.
3.3 In effetti, il ricorso in esame non può comunque essere esaminato nel merito per carenza di motivazione. Come si è visto, il ricorrente non dimostra infatti del tutto, conformemente alle severe esigenze di motivazione poste dall'art. 42 cpv. 2 secondo periodo LTF, perché in concreto sarebbero adempiuti i presupposti dell'<ref-law>. D'altra parte egli, riferendosi all'<ref-law>, si limita ad addurre in maniera del tutto generica, disattendendo anche in quest'ambito le citate esigenze di motivazione (<ref-ruling> consid. 1.3), che si sarebbe effettivamente in presenza di "una questione di diritto di importanza fondamentale". Del resto, il "caso particolarmente importante" quale presupposto per l'applicazione dell'<ref-law> è differente della citata questione di diritto di importanza fondamentale ai sensi dell'<ref-law> (Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz (BGG), Berna 2007, n. 8 all'art. 85; sul contenuto di questa nozione vedi <ref-ruling> consid. 1.2 e 1.3).
4. Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile. Viste le particolarità della fattispecie e le precarie condizioni di salute del ricorrente, che non gli permettono più di lavorare, si può eccezionalmente rinunciare a prelevare spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 secondo periodo LTF).
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale e all'Ufficio federale di giustizia, Sezione estradizioni. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4d87361f-1b09-4040-8818-0da25ffbf1ae', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '67084b2f-281a-4ebd-a3b1-7b9682149707', '7e2ec791-4dc0-45af-939c-3271616f712f', 'fca7baa9-27aa-4f9d-ae83-dce8ed6562df', 'f21d128e-19cb-4035-84ae-f19d08aaa731', 'fca7baa9-27aa-4f9d-ae83-dce8ed6562df', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '9d29c6ca-e241-4a1c-aae2-d444e74fd3b0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '3a458761-b4f1-4df4-855c-4050a2aa56c9', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'f69faaf4-edbd-4c41-95bd-e481c08f5880', '0f6c547f-7cf0-4a20-90dc-598bd7fdf786'] |
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Sachverhalt:
A. Die chinesische Staatsangehörige X._, geb. 1987, reiste nach eigenen Angaben am 22. Juni 2005 in einem Flugzeug von Paris nach Zürich-Kloten. Dort hielt sie sich im Transitbereich des Flughafens auf, wo sie am 26. Juni 2005 polizeilich angehalten und verhaftet wurde. Am 27. Juni 2005 verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich, Migrationsamt, die sofortige Wegweisung von Boru Kong und ordnete die Ausschaffungshaft bis zum 25. September 2005 an. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und genehmigte die Haft am 28. Juni 2005. Gleichzeitig lud er das Migrationsamt ein, das bei ihm gestellte Asylgesuch von X._ an die zuständigen Behörden weiterzuleiten.
A. Die chinesische Staatsangehörige X._, geb. 1987, reiste nach eigenen Angaben am 22. Juni 2005 in einem Flugzeug von Paris nach Zürich-Kloten. Dort hielt sie sich im Transitbereich des Flughafens auf, wo sie am 26. Juni 2005 polizeilich angehalten und verhaftet wurde. Am 27. Juni 2005 verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich, Migrationsamt, die sofortige Wegweisung von Boru Kong und ordnete die Ausschaffungshaft bis zum 25. September 2005 an. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und genehmigte die Haft am 28. Juni 2005. Gleichzeitig lud er das Migrationsamt ein, das bei ihm gestellte Asylgesuch von X._ an die zuständigen Behörden weiterzuleiten.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Juli 2005 an das Bundesgericht beantragt X._, der Entscheid des Haftrichters vom 28. Juni 2005 sei aufzuheben und sie sei unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Überdies stellt sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Migrationsamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. X._ äusserte sich mit Eingabe vom 26. Juli 2005 nochmals zur Sache. Das Bundesamt für Migration hat innert Frist keine Stellungnahme eingereicht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist zunächst erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 57 f. mit Hinweisen, 377 E. 1 S. 378 f.). Auf die weiteren Voraussetzungen der Ausschaffungshaft ist hier vorerst nicht einzugehen.
1.2 Die Ausschaffungshaft ist eine Massnahme zum Vollzug einer Weg- oder Ausweisung. Erste Voraussetzung für ihre Zulässigkeit ist daher, dass eine derartige Entfernungsmassnahme angeordnet worden ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Massnahme rechtskräftig ist; vielmehr genügt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid (<ref-ruling> E. 2a S. 61).
Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt. Nicht zu prüfen hat er jedoch, ob die Weg- oder Ausweisung selbst rechtmässig ist. Liegt hingegen eine erstinstanzliche Weg- oder Ausweisungsverfügung oder eine formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 ANAG vor, welche einen augenfälligen Fehlentscheid darstellt, soll der Haftrichter die Bestätigung der Ausschaffungshaft verweigern, kann doch eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung einer klaren Rechtswidrigkeit nicht zulässig sein. Das heisst nicht, dass der Haftrichter verpflichtet ist, Abklärungen über die Zustände im Heimatland des Ausländers zu treffen, um etwa eine diesem dort drohende konkrete Gefährdung im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Ausschaffung beurteilen zu können. Eine offensichtlich rechtswidrige Aus- oder Wegweisung, welche der Richter zwingend berücksichtigen muss, liegt von vornherein nie vor, wenn zu deren Feststellung noch Sachverhaltsabklärungen notwendig wären. In Frage kommen am ehesten offenkundige Formfehler, etwa wenn eine für eine Wegweisung klarerweise nicht zuständige Behörde eine derartige Massnahme angeordnet hat. Die Ausschaffungshaft darf sodann nicht bewilligt werden zur Durchsetzung der gegen einen Ausländer verfügten Entfernungsmassnahme, wenn diese wegen des fremdenpolizeilichen Status des Ausländers unzulässig ist (<ref-ruling> E. 2b und c S. 61 f.; Urteil des Bundesgerichts 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 1.2).
1.3 Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Anwendung von Bundesrecht von Amtes wegen und frei (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 OG). Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Ausgeschlossen ist damit auch die Berücksichtigung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. nachträglicher Veränderungen des Sachverhalts (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen).
Das Bundesgericht kann insbesondere einen die Ausschaffungshaft bestätigenden Entscheid des kantonalen Haftrichters aufheben, wenn eine im beschriebenen Sinn offenkundig rechtswidrige Weg- oder Ausweisung vorliegt, unabhängig davon, ob die Frage der Rechtmässigkeit der Entfernungsmassnahme im kantonalen Verfahren aufgeworfen worden ist. Anders verhält es sich bloss dann, wenn sich die Rechtswidrigkeit erst aus tatsächlichen Umständen ergibt, deren Missachtung durch den kantonalen Richter nicht als eine im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert unkorrekte Sachverhaltsermittlung erscheint (<ref-ruling> E. 2d S. 63; Urteil des Bundesgerichts 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 1.3).
Das Bundesgericht kann insbesondere einen die Ausschaffungshaft bestätigenden Entscheid des kantonalen Haftrichters aufheben, wenn eine im beschriebenen Sinn offenkundig rechtswidrige Weg- oder Ausweisung vorliegt, unabhängig davon, ob die Frage der Rechtmässigkeit der Entfernungsmassnahme im kantonalen Verfahren aufgeworfen worden ist. Anders verhält es sich bloss dann, wenn sich die Rechtswidrigkeit erst aus tatsächlichen Umständen ergibt, deren Missachtung durch den kantonalen Richter nicht als eine im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert unkorrekte Sachverhaltsermittlung erscheint (<ref-ruling> E. 2d S. 63; Urteil des Bundesgerichts 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 1.3).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bereits bei der ersten Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich am 26. Juni 2005 ein Asylgesuch gestellt, weshalb die formlose Wegweisung, die das Migrationsamt tags darauf verfügte, offensichtlich rechtswidrig sei und nicht die Grundlage für die Ausschaffungshaft bilden könne. Der Haftrichter ging demgegenüber davon aus, die Beschwerdeführerin habe erst an der haftrichterlichen Verhandlung ein Asylgesuch gestellt; folgerichtig hat er dem Migrationsamt entsprechende Mitteilung erstattet; gleichzeitig ging er sinngemäss davon aus, die Ausschaffungshaft sei im Zeitpunkt ihrer Anordnung zulässig gewesen und brauche praxisgemäss wegen eines nachträglich gestellten Asylgesuchs nicht zwingend aufgehoben zu werden, wenn mit einer Erledigung in absehbarer Zeit gerechnet werden kann (vgl. das Urteil 2A.487/2003 vom 31. Oktober 2003, mit Hinweisen auf weitere bundesgerichtliche Urteile).
2.2 Nach dem das so genannte Flughafenverfahren regelnden Art. 22 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) wird die Einreise in die Schweiz solchen Personen vorläufig verweigert, die in einem schweizerischen Flughafen um Asyl nachsuchen und bei denen nicht sofort festgestellt werden kann, ob die Voraussetzungen für eine Bewilligung zur Einreise (gemäss <ref-law>) erfüllt sind. Das Bundesamt für Migration weist den Asylsuchenden gleichzeitig für die voraussichtliche Dauer des Verfahrens, längstens aber für 15 Tage, einen Aufenthaltsort am Flughafen zu und sorgt für angemessene Unterkunft (<ref-law>). Während diesen 15 Tagen kann vorsorglich die Wegweisung verfügt werden (Art. 23 Abs. 1-3 AsylG). Dauert das Verfahren länger, ist die Einreise zu bewilligen (<ref-law>). Nach <ref-law> darf sich der (legal oder illegal eingereiste) Asylsuchende - unter Vorbehalt der vorsorglichen Wegweisung (vgl. Art. 42 Abs. 2-3 AsylG) sowie eines hier nicht interessierenden Sonderfalles (vgl. <ref-law>) - bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Sind im Flughafenverfahren oder im ordentlichen Verfahren die Voraussetzungen der vorsorglichen Wegweisung nicht erfüllt, fällt eine Wegweisung erst dann in Betracht, wenn das Asylgesuch abgelehnt oder wenn darauf nicht eingetreten wird (vgl. <ref-law>). Zuständig für den Wegweisungsentscheid ist in beiden Fällen das Bundesamt für Migration (vgl. ebenfalls <ref-law>) und nicht die kantonale Fremdenpolizeibehörde.
Die vom kantonalen Migrationsamt am 27. Juni 2005 verfügte und der Beschwerdeführerin eröffnete Wegweisung, eine formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ANAV, wäre daher wegen des asylrechtlichen Status der Beschwerdeführerin offensichtlich unzulässig und klar rechtswidrig, wenn die Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt Asylbewerberin gewesen sein sollte.
2.3 Nach <ref-law> gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung muss das Wort "Asyl" nicht genannt werden, wenn jemand um Asyl ersuchen will, obwohl die ausdrückliche Verwendung dieses Wortes hilfreich sein kann. Entscheidend ist aber nicht, ob ausdrücklich "Asyl" verlangt, sondern einzig, ob die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht wird, wobei von einem weiten Verfolgungsbegriff auszugehen ist, der sich auch auf mögliche Wegweisungshindernisse bezieht (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 65 sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 2.3, mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung).
Nach <ref-law> ist das Asylgesuch zwar bei einer schweizerischen Vertretung, bei der Einreise an einem geöffneten Grenzübergang oder an einer (vom Bundesamt für Migration geführten) Empfangsstelle zu stellen. Gesuche bei anderen kantonalen oder eidgenössischen Behörden sind aber nicht ungültig, sondern die gesuchstellende Person ist nach Aufnahme der Personalien an die nächstgelegene Empfangsstelle zu verweisen (vgl. Art. 8 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999, Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311; Urteil des Bundesgerichts 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 2.3, mit Hinweisen).
2.4 Die Beschwerdeführerin ist nach eigener Darstellung am 22. Juni 2005 am Flughafen Zürich-Kloten angereist, offenbar in der Absicht, in der Schweiz ein Asylgesuch zu stellen. In verschiedenem Zusammenhang, so etwa im Hinblick auf das Verschwinden ihrer Reisepapiere, hat sie allerdings unglaubwürdige Angaben gemacht. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb sie nicht sofort nach der Ankunft um Asyl ersucht, sondern sich mehrere Tage lang ohne erkennbaren Anlass im Transitbereich des Flughafens aufgehalten hat. Nachdem sie polizeilich angehalten worden war, hat die Beschwerdeführerin bei ihrer ersten Einvernahme am 26. Juni 2005 eine Rückkehr in die Heimat ausgeschlossen und die Frage gestellt, ob sie nicht als Flüchtling in der Schweiz bleiben könne. Der einvernehmende Polizeibeamte der Kantonspolizei Zürich hat dies in seinem gleichentags erstellten Amtsbericht in dem Sinne festgehalten, die Beschwerdeführerin habe den Wunsch geäussert, als Flüchtling in der Schweiz zu bleiben, und sie sei nicht gewillt, in ihr Heimatland zurückzukehren.
Die Beschwerdeführerin hat damit erkennbar erklärt, den Flüchtlingsstatus in der Schweiz zu beanspruchen und nicht in die Heimat zurückreisen zu wollen. Damit hat sie bereits am 26. Juni 2005 offensichtlich ein Asylgesuch im Sinne von <ref-law> gestellt, auch wenn sie damals - im Unterschied zur haftrichterlichen Verhandlung - das Wort "Asyl" nicht verwendete. Die Kantonspolizei, spätestens aber das Migrationsamt hätten dies erkennen und das Verfahren nach Art. 8 AsylV 1 einleiten müssen. Die vom Migrationsamt einen Tag danach verfügte formlose Wegweisung erweist sich daher als eindeutig rechtswidrig.
2.5 Unter diesen Umständen fehlt es für die vom Migrationsamt des Kantons Zürich angeordnete und vom Haftrichter bestätigte Ausschaffungshaft an der Voraussetzung einer (wenigstens erstinstanzlichen) Entfernungsmassnahme. Damit erweist sich die Ausschaffungshaft auf der Grundlage der tatsächlichen Umstände im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids unabhängig davon, ob ein Haftgrund vorliegt, als unzulässig.
2.5 Unter diesen Umständen fehlt es für die vom Migrationsamt des Kantons Zürich angeordnete und vom Haftrichter bestätigte Ausschaffungshaft an der Voraussetzung einer (wenigstens erstinstanzlichen) Entfernungsmassnahme. Damit erweist sich die Ausschaffungshaft auf der Grundlage der tatsächlichen Umstände im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids unabhängig davon, ob ein Haftgrund vorliegt, als unzulässig.
3. 3.1 Das Migrationsamt macht in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht geltend, das Bundesamt für Migration sei inzwischen mit Entscheid vom 11. Juli 2005 auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten und habe sie aus der Schweiz weggewiesen, was sogar einen neuen, selbständigen Haftgrund darstellen würde (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG) Dabei handelt es sich jedoch um einen nachträglich eingetretenen, grundsätzlich unbeachtlichen Umstand. Im Übrigen scheint auch der asylrechtliche Nichteintretensentscheid fälschlicherweise davon auszugehen, dass das Asylgesuch erst nachträglich während der haftrichterlichen Verhandlung gestellt worden sei, um damit der Haft bzw. der bereits ausgesprochenen Wegweisung zu entgehen. Darauf ist freilich im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen, zumal nicht bekannt ist, ob gegen den Asylentscheid Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission erhoben worden ist. Auf jeden Fall kann der asylrechtliche Wegweisungsentscheid nicht die Grundlage für die hier zu prüfende Ausschaffungshaft liefern.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid durch Substitution der Haftart (auf der Grundlage der Sachlage im Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids) in dem Sinne geschützt werden könnte, dass davon ausgegangen würde, die Beschwerdeführerin als Asylbewerberin ohne (damals) erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid sei nicht in Ausschaffungs-, sondern in Vorbereitungshaft gemäss Art. 13a ANAG genommen worden. Eine solche Substitution käme allerdings nur in Frage, wenn der gleiche Haftgrund, wie er von den Vorinstanzen für die Ausschaffungshaft geprüft worden ist, ebenfalls Grundlage der Vorbereitungshaft bilden könnte (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 9 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 381; Urteil des Bundesgerichts 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 3.1). Eine Substitution der Haftart ist vorliegend jedoch ausgeschlossen: Die Vorinstanzen haben die Ausschaffungshaft einzig mit Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG begründet, welche keinen Haftgrund für die Vorbereitungshaft bildet (Urteile des Bundesgerichts 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 3.1, und 2A.326/2003 vom 23. Juli 2003, E. 1.2.3, mit weiteren Hinweisen). Damit kann das Bundesgericht die Ausschaffungs- nicht durch Vorbereitungshaft ersetzen.
3.3 Unter diesen Umständen bleibt es den kantonalen Behörden überlassen, allenfalls die Anordnung neuer Zwangsmassnahmen aufgrund der aktuellen Sachlage zu prüfen. Der hier zu kontrollierende Haftentscheid erweist sich jedenfalls als bundesrechtswidrig und ist gestützt auf die für das Bundesgericht verbindlichen Sachumstände nicht substituierbar, was zur Folge hat, dass das Bundesgericht die sofortige Haftentlassung anzuordnen hat.
3.3 Unter diesen Umständen bleibt es den kantonalen Behörden überlassen, allenfalls die Anordnung neuer Zwangsmassnahmen aufgrund der aktuellen Sachlage zu prüfen. Der hier zu kontrollierende Haftentscheid erweist sich jedenfalls als bundesrechtswidrig und ist gestützt auf die für das Bundesgericht verbindlichen Sachumstände nicht substituierbar, was zur Folge hat, dass das Bundesgericht die sofortige Haftentlassung anzuordnen hat.
4. 4.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen, und die Beschwerdeführerin muss unverzüglich aus der Haft entlassen werden.
4.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Zürich die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 159 OG).
4.3 Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 28. Juni 2005 wird aufgehoben.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 28. Juni 2005 wird aufgehoben.
2. Die Beschwerdeführerin ist unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.
2. Die Beschwerdeführerin ist unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
5. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
6. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, und dem Bundesamt für Migration schriftlich (sowie vorweg per Fax) mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juli 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73'] | ['7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0'] |
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A. Der 1961 geborene R._ meldete sich am 3. Mai 2006 wegen "Schlaf- und Verdauungsstörungen, Vergesslichkeit, Angst- und Panikzustände -> Burn-out" bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern liess den Versicherten insbesondere durch Dr. med. F._ vom Institut X._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, am 6. Dezember 2006 untersuchen. Nach Mitteilung der IV-Stelle an den Versicherten, sie würde ihm Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten durch ihre Berufsberatung gewähren und nachdem gemäss Auffassung des Instituts X._ eine Arbeitsmarktlich-Medizinische Abklärung (AMA) durch den behandelnden Psychiater Dr. med. A._ verunmöglicht worden war, beauftragte die IV-Stelle Dr. med. G._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, mit einer psychiatrischen Begutachtung (Expertise vom 15. November 2007). Mit Verfügung vom 17. November 2008 sprach die IV-Stelle dem Versicherten für die Zeit vom 1. Juni bis 31. August 2006 eine halbe und für die Zeit vom 1. September 2006 bis 29. Februar 2008 eine Dreiviertelsrente zu.
Mit Entscheid vom 21. Oktober 2009 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die mit Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente erhobene Beschwerde insofern gut, als es die Verfügung vom 17. November 2008 aufhob und die IV-Stelle anwies, weitere Abklärungen zu tätigen. Dr. med. M._, Facharzt für Neurologie FMH und Dr. med. H._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH kamen in ihrem neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 18. Mai 2010 zum Schluss, in einem angepassten Rahmen könne der Versicherte bei einem zeitlichen Aufwand von 60 % eine Leistung von etwa 30 % erbringen. Mit Verfügung vom 15. Juli 2010 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren dennoch ab, weil nach den getroffenen Abklärungen ein invalidisierender Gesundheitsschaden zu verneinen sei.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das kantonale Verwaltungsgericht mangels Vorliegens einer invalidisierenden gesundheitlichen Beeinträchtigung mit Entscheid vom 27. Mai 2011 ab.
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Frei überprüfbare Rechtsfrage ist, ob beim Beschwerdeführer ein invalidisierender Gesundheitsschaden vorliegt (Urteil 9C_176/2011 vom 29. Juni 2011 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
2. Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den Rentenanspruch verneinte.
2.1 Die Beschwerdegegnerin holte im Anschluss an den Rückweisungsentscheid vom 21. Oktober 2009 bei den Dres. M._ und H._ ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten vom 18. Mai 2010 ein. Dieses hält fest, beim Beschwerdeführer würden eine depressive Episode mittleren Grades (ICD-10: F 32.0 [recte: F 32.1]) sowie akzentuierte Persönlichkeitszüge vom narzisstischen, perfektionistischen, früher auch hypomanen Typ (ICD-10: Z 73.1) vorliegen. Anhaltspunkte für eine neurologische Erkrankung im engeren Sinne und damit eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit aus rein neurologischer Sicht liessen sich nicht finden. Die zunehmenden Schwierigkeiten am Arbeitsplatz (Überforderungsgefühle) und die parallel dazu sich einstellenden Eheprobleme hätten infolge der damit verbundenen Anstrengung zu einer Erschöpfungssymptomatik und schlussendlich einer Depression geführt. In einem angepassten Rahmen könne der Beschwerdeführer bei einem zeitlichen Aufwand von 60 % eine Leistung von etwa 30 % erbringen. Die Leistungseinbusse begründe sich mit der chronisch depressiven Verstimmtheit, einhergehend mit kognitiven Defiziten und schneller Erschöpfung.
2.2 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, aufgrund des Gutachtens vom 18. Mai 2010 wie auch der Vorakten sei erstellt und werde nicht bestritten, dass beim Beschwerdeführer infolge psychosozialer Belastungsfaktoren (Schwierigkeiten am Arbeitsplatz, Überforderungsgefühle, Eheprobleme, Trennungsproblematik) eine depressive Symptomatik aufgetreten sei und dass er akzentuierte Persönlichkeitszüge narzisstischer, perfektionistischer und früher auch hypomaner Art aufweise (ICD-10: Z 73.1). Dabei könne zweifelsfrei eine schwere depressive Episode ausgeschlossen werden, sodass der Versicherte maximal an mittelgradigen depressiven Episoden (ICD-10: F 32.1) leide. Bei einer depressiven Episode mittleren Grades handle es sich definitionsgemäss um ein vorübergehendes Leiden, das in der Regel nicht invalidisierend sei. Darüber hinaus würden mittelgradige depressive Episoden gemäss Rechtsprechung keine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depressionen im Sinne eines verselbständigten Gesundheitsschadens darstellen und selbst beim Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung oder eines anderen pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne organisch hinreichende Grundlage nicht auf deren ausnahmsweise Unüberwindbarkeit schliessen lassen. Umso weniger vermöge eine für sich allein stehende depressive Episode mittleren Grades eine Invalidität zu begründen. Die festgestellten akzentuierten Persönlichkeitszüge würden als Z-Diagnosen kein versichertes Risiko darstellen.
2.3 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es verletze Bundesrecht, wenn die Vorinstanz annehme, eine mittelschwere depressive Episode vermöge keine Invalidität zu begründen. Die Rechtsprechung habe sich noch keineswegs dazu geäussert, ob eine mittelgradige depressive Episode für sich allein eine Erwerbsunfähigkeit zu begründen vermöge oder nicht. Es bestünden keine anerkannten medizinischen Studien, aus welchen geschlossen werden könnte, eine mittelgradige depressive Episode sei in aller Regel innert vernünftiger Zeit überwindbar und könne deshalb keine Erwerbsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> auslösen. Vielmehr sei immer im Einzelfall aufgrund einer medizinischen Begutachtung festzulegen, wieweit es der betroffenen Person objektiv möglich und zumutbar sei, trotz ihrer Krankheit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine generelle Gleichbehandlung von depressiven Erkrankungen mit somatoformen Schmerzstörungen lasse sich auch nicht aus dem von der Vorinstanz zitierten Urteil vom 25. Februar 2011 (9C_871/2010) ableiten. Es lägen somit keine rechtlichen Gründe vor, welche es erlauben würden, von den schlüssigen medizinischen Beurteilungen der beauftragten Gutachter abzuweichen. Weder hätten diese zu Unrecht bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit psychosoziale und soziokulturelle Faktoren berücksichtigt, welche sie nicht hätten berücksichtigen dürfen, noch bestehe bezüglich der erhobenen Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode aufgrund der Rechtsprechung eine generelle Vermutung, wonach diese in objektiver Hinsicht in aller Regel überwindbar ist.
3. 3.1 "Burn-out" kann bei Personen mit bestimmten Persönlichkeitsmerkmalen in psychosozialen Belastungssituationen auftreten (vgl. Brand/Holsboer-Trachsler, Das Burnout Syndrom - eine Übersicht, Therapeutische Umschau 2010, S. 561 ff.). "Burn-out" wird zwar unter dem Diagnose-Code ICD-10 Z73.0 aufgeführt, es entspricht aber keiner Erkrankung im Sinne der anerkannten internationalen Klassifikationssysteme. Bei den Z-Kodierungen handelt es sich um Faktoren, die den Gesundheitszustand beeinflussen und zur Inanspruchnahme des Gesundheitswesens führen. Die Kategorien Z00-Z999 sind für Fälle vorgesehen, in denen Sachverhalte als "Diagnosen" oder "Probleme" angegeben sind, die nicht als Krankheit, Verletzung oder äussere Ursache unter den Kategorien A00-Y89 klassifizierbar sind (www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2009/chapter-xx.htm; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.2.2.2). "Burn-out" als solches fällt somit nicht unter den Begriff der invaliditätsrechtlich erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung (Urteil 8C_302/2011 vom 20. September 2011 E. 2.3); es stellt grundsätzlich keinen invalidisierenden Gesundheitsschaden dar (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 299; SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2).
3.2 Zur Annahme einer Invalidität braucht es in jedem Fall ein medizinisches Substrat, das (fach)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine fachärztlich festgestellte psychische Störung von Krankheitswert vorhanden sein. Das bedeutet, dass das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen, welche von den belastenden soziokulturellen und psychosozialen Faktoren herrühren, bestehen darf, sondern davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen hat, zum Beispiel eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Solche von der soziokulturellen oder psychosozialen Belastungssituation zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unabdingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann. Wo der Gutachter dagegen im Wesentlichen nur Befunde erhebt, welche in den psychosozialen und soziokulturellen Umständen ihre hinreichende Erklärung finden, gleichsam in ihnen aufgehen, ist kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden gegeben. Ist anderseits eine psychische Störung von Krankheitswert schlüssig erstellt, kommt der Frage zentrale Bedeutung zu, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des Leidens willensmässig erwartet werden kann, zu arbeiten (eventuell in einem geschützten Rahmen) und einem Erwerb nachzugehen (Urteil 8C_302/2011 vom 20. September 2011 E. 2.5.1 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5a S. 299).
Indes ist zu differenzieren: Soweit psychosoziale und soziokulturelle Faktoren selbstständig und insofern direkte Ursachen der Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sind, liegt keine Krankheit im Sinne der Invalidenversicherung vor. Wenn und soweit solche Umstände zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der psychischen Integrität führen, indem sie einen verselbstständigten Gesundheitsschaden aufrechterhalten oder den Wirkungsgrad seiner - unabhängig von den invaliditätsfremden Elementen bestehenden - Folgen verschlimmern, können sie sich mittelbar invaliditätsbegründend auswirken (Urteile 9C_1040/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.2, 9C_578/2007 vom 13. Februar 2008 E. 2.2 und I 514/06 vom 25. Mai 2007 E. 2.2.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 5a S. 299 und SVR 2008 IV Nr. 62, 9C_830/2007 E. 4.2).
3.3 Die vorinstanzliche Feststellung, dass beim Beschwerdeführer infolge psychosozialer Belastungsfaktoren eine maximal mittelgradige depressive Symptomatik aufgetreten ist, bindet das Bundesgericht (vgl. E. 1). Zusätzlich weist der Beschwerdeführer bloss akzentuierte Persönlichkeitszüge narzisstischer, perfektionistischer und früher auch hypomaner Art auf, welche - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - als Z-codierte Diagnosen keine rechtserhebliche Gesundheitsbeeinträchtigung darstellen (vgl. Urteile 8C_302/2011 vom 20. September 2011 E. 2.3 und SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.2.2.2).
3.4 Für die Beurteilung des streitigen Anspruchs im durch die Anmeldung zum Leistungsbezug vom 3. Mai 2006 eröffneten Prüfungszeitraum (Art. 48 Abs. 2 erster Satz aIVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007) bis zum Erlass der angefochtenen und vorinstanzlich bestätigten Ablehnungsverfügung vom 15. Juli 2010 ist von einer 80 %igen Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten gemäss Gutachten von Dr. med. G._ auszugehen. Auf das Gutachten der Dres. med. M._ und H._ kann nach dem Gesagten (E. 3.1 bis 3.3) aus rechtlichen Gründen nicht abgestellt werden: die darin enthaltene massive Einschränkung von nur noch 60 % zumutbarer Arbeit bei bloss noch erbringbarer 30 % Leistung lässt sich durch die von den Experten daselbst angegebenen diskreten Befunde (höchstens mittelgradige depressive Episoden, Persönlichkeitszüge im Z-Code-Bereich; Persönlichkeitsstörung nur differentialdiagnostisch, also nur als ungesicherte Möglichkeit erwähnt) nicht rechtfertigen. Die Arbeitsfähigkeitsschätzung der Experten ist offensichtlich und wesentlich durch die konkrete psychosoziale Belastungssituation geprägt, welche der Beschwerdeführer durchgemacht hat und infolge seines aufrecht erhaltenen Arbeitsverhältnisses mit der Firma S._ nach wie vor erlebt, indem ihm täglich sein Scheitern vor Augen geführt wird. Das ist invaliditätsrechtlich nicht massgebend (vgl. E. 3.2).
4. 4.1 Der Einkommensvergleich zur Ermittlung des Invaliditätsgrades nach <ref-law> ist damit auf der Grundlage des Gutachtens von Dr. med. G._ vom 15. November 2007 durchzuführen, das durch die späteren medizinischen Abklärungen in seinem Beweiswert nicht erschüttert worden ist, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt (E. 3.4). Dabei ist anhand der schlüssigen Berechnungsgrundlagen für die Verfügung vom 17. November 2008 ein jährliches Valideneinkommen von Fr. 179'300.- zu berücksichtigen. Dieses hohe Einkommen kann der Beschwerdeführer - durchaus aus gesundheitlichen Gründen - unbestrittenerweise nicht mehr erzielen: Setzte er sich wieder den mit einer solchen Tätigkeit verbundenen Anforderungen und Belastungen aus, würde sich sein Gesundheitszustand rapide verschlechtern. Insoweit ist der Beschwerdeführer arbeitsunfähig; denn arbeitsunfähig ist auch, wer eine (bisherige) Tätigkeit nur unter der Gefahr, seinen Gesundheitszustand zu verschlimmern, weiterhin oder wiederum verrichten könnte (vgl. statt vieler SVR 2008 BVG Nr. 34 S. 143, 9C_127/2008 E. 3.3 mit Hinweisen).
4.2 Sodann fragt sich, was dem Beschwerdeführer im massgeblichen Prüfungszeitraum (E. 3.4) als Invalideneinkommen anzurechnen ist. Sozialpraktisch fallen hiefür als nächstliegend die von der Firma S._ - bei einem Arbeitspensum von 50 % - weiterhin bezogenen "ca. CHF 70'000.- pro Jahr" (Schreiben der Firma S._ vom 19. November 2008) als echtzeitlich erzieltes Einkommen in Betracht. Deren Qualifizierung als Soziallohn, welche nur unter beweisrechtlich strengen Voraussetzungen in Frage kommt (Urteil 8C_290/2007 vom 7. Juli 2008 E. 5.2), verbietet sich einerseits im Lichte des soeben erwähnten völlig unbestimmt gehaltenen, Gefälligkeitscharakter aufweisenden Schreibens des Arbeitgebers und anderseits in Berücksichtigung des Gutachtens des Dr. med. G._, worauf abzustellen ist (vgl. E. 3.4), da dieser dem Beschwerdeführer eine Arbeitsfähigkeit von 80 % in angepassten Tätigkeiten attestiert.
Bei Gegenüberstellung der beiden Einkommen (Fr. 179'300.- und Fr. 70'000.-) resultiert ein Invaliditätsgrad von 61 % (60,96 %; zur Rundung vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 123). Damit besteht ab 1. Juni 2006 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
5. Die Beurteilung nach den E. 3.4 und E. 4 hievor ist auf die Zeit bis zum Erlass der angefochtenen Ablehnungsverfügung vom 15. Juli 2010 zu beschränken. Denn nachdem nunmehr definitiv feststeht, dass eine rentenausschliessende Eingliederung in der angestammten Firma S._ gesundheitlich nicht mehr möglich ist, stellt sich die Frage der anderweitigen Eingliederung (vgl. SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.1.2). Der Beschwerdeführer kann sich nicht längerfristig darauf berufen, in seiner zukünftigen, relativ langen Aktivitätsdauer stets nur Teilzeitarbeiten u.a. zuhause, ausschliesslich für die Firma S._, auszuführen. Vielmehr ist eine wirksame Eingliederung bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt in Betracht zu ziehen. Parallel dazu ist auf einen weiteren Aspekt der Pflicht zur Selbsteingliederung hinzuweisen: auf eine erforderliche konsequente Behandlung der Depressivität mit deren Begleiterscheinungen, auch auf eine allenfalls erforderliche verhaltenstherapeutische Massnahme im Hinblick auf Charakter- und Verhaltensauffälligkeiten (<ref-law>). Es ist nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer damit in einer anderen Berufsarbeit - losgelöst von der Firma S._ - wieder eine volle Arbeits- und Leistungsfähigkeit erreichen könnte. Je nach Eingliederungsergebnis hat die Verwaltung, bei fehlender optimaler Einkommenserzielung unter Verwendung von Tabellenlöhnen gemäss LSE - und zwar der Stufe 3, verfügt der Beschwerdeführer doch über ein hohes Mass an beruflicher Erfahrung und an Knowhow, das er auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwerten kann -, über den Rentenanspruch ab 1. August 2010 neu zu befinden, wobei das obige Valideneinkommen teuerungsangepasst (vgl. SVR 2011 IV Nr. 55 S. 163, 8C_671/2010 E. 4.5.5 und 6) in den Einkommensvergleich einzusetzen ist.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 27. Mai 2011, und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 15. Juli 2010 werden aufgehoben. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Dreiviertelsinvalidenrente vom 1. Juni 2006 bis 31. Juli 2010.
2. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die Eingliederung des Beschwerdeführers im Sinne der E. 5 an die Hand nehme und anschliessend über den Rentenanspruch ab 1. August 2010 neu verfüge.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Juni 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f97bf1a0-9ddc-47c2-9700-71bb7adb5436 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der 1963 geborene T._ war seit 8. April 1998 bei der Firma G._ AG als Maurer angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 19. Dezember 2000 stürzte er auf einer Baustelle in der irrtümlichen Annahme, der Boden sei gefestigt, durch eine Isolationsschicht auf das darunterliegende Stockwerk (vgl. Unfallmeldung vom 15. Januar 2001). Im Spital B._, wohin der Versicherte eingeliefert wurde, stellten die Ärzte eine 3 cm lange Rissquetschwunde am Unterschenkel rechts, Schürfwunde an der linken Hand sowie eine geschwollene Unterlippe fest und diagnostizierten gestützt auf die Röntgenbefunde (vom 19. und 20. Dezember 2000) und die Anamnese eine Commotio cerebri mit Subduralhämatom ohne ossäre Läsionen und ohne Bewusstlosigkeit oder Amnesie (Bericht des med. pract. E._, Chirurgie, undatiert; vgl. auch Bericht des Spitals B._ vom 20. und 21. Dezember 2000). Am 20. Dezember 2000 wurde der Versicherte bei unauffälliger Neurologie und schmerzfrei ohne Analgetika nach Hause entlassen (Bericht des Spitals B._ vom 21. Dezember 2000). Gemäss Auszug der Krankengeschichte des Hausarztes Dr. med. A._, FMH Allgemeine Medizin, vom 1. Februar 2001 zeigte ein Computertomogramm des Schädels vom 30. Januar 2001 keine Auffälligkeiten; der Patient solle den "normalen Lebenswandel (Fussballclub, Schwimmen, Kollegen, etc.)" wieder aufnehmen. Laut einem Bericht über eine neurootologische Untersuchung vom 9. Mai 2001 des Dr. med. M._, Facharzt FMH für Ohren-, Nasen- und Halskrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie und Arbeitsmedizin, SUVA, litt der Patient an Schwindelbeschwerden mit kombinierter Schädigung des linken Ohres und einer kombinierten Hörstörung, welche regredient waren (vgl. auch Bericht des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. W._ vom 26. März 2001). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Am 8. Mai 2001 nahm T._ die Arbeit wieder vollumfänglich auf.
Wegen wieder aufgetretenen Schwindelanfällen war der Versicherte ab 19. Dezember 2002 erneut vollständig arbeitsunfähig (vgl. Berichte der Dres. med. S._, Facharzt für Neurologie FMH, vom 12. Februar 2003 und M._ vom 8. Mai 2003). Gemäss Austrittsbericht der Klinik N._ vom 22. Oktober 2003 (mit psychosomatischem [vom 20. August 2003] und neuropsychologischem Konsilium [vom 13. August 2003]), wo sich der Versicherte im Zeitraum vom 6. August bis 1. Oktober 2003 stationär aufhielt, lag eine schwere traumatische Hirnverletzung vor, welche sich aktuell in Kopfschmerzen, verminderter Belastungsfähigkeit sowie mittelschweren neuropsychologischen Defiziten, Schwindel, Angstgefühlen und Nackenschmerzen äusserte und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit begründete. Zum weiteren therapeutischen Vorgehen hielten die Ärzte fest, es komme allenfalls eine fachpsychiatrische Behandlung in Frage; eine darüber hinausgehende physiotherapeutische Behandlung sei nicht sinnvoll, da der Patient sich diesbezüglich wenig zugänglich zeige. Die SUVA veranlasste weitere medizinische und auf die berufliche Eingliederung gerichtetete Massnahmen (vgl. Berichte der Integrierten Psychiatrie R._, Ambulatiorium Tagesklinik, vom 16. März, 6. Oktober 2004 sowie 7. Dezember 2004 und des Medizinischen Zentrums I._, Interdisziplinäres, medizinisches Rehabilitationszentrum für Psychosomatik, vom 7. Juni 2004), zog zusätzlich medizinische und neuropsychologische Stellungnahmen bei (vgl. Berichte der Dres. med. D._, Facharzt FMH für Neurologie, vom 21. Juni 2004, sowie H._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, Spez. Wirbelsäulenleiden Schleudertrauma u. Orthopädische Traumatologie, vom 15. November 2004 und der Frau M.Ps. O._, Neuropsychologin, Psychologin FSP, vom 16. März 2005) und holte schliesslich ein Gutachten des Prof. Dr. med. P._, Neurologie FMH, vom 12. August 2005 ein. Gestützt auf dessen Ergebnisse stellte die SUVA die bislang erbrachten Leistungen auf den 1. Oktober 2005 ein und verneinte einen Anspruch auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung mit der Begründung, es fehle an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfall vom 19. Dezember 2000 (Verfügung vom 14. September 2005); eine Einsprache, mit welcher ein weiterer Bericht des Dr. med. D._ vom 5. Oktober 2005 aufgelegt wurde, lehnte sie ab (Einspracheentscheid vom 17. November 2005). Am 21. November 2005 liess die IV-Stelle des Kantons Zürich der SUVA ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. K._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 12. November 2005 zugehen.
B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 17. November 2005 eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 21. Mai 2007).
C. Mit Beschwerde lässt T._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm "eine ganze Unfallrente entsprechend einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit, unter gleichzeitiger Ausrichtung einer Integritätsentschädigung (IE) von 60 %, zuzusprechen. Eventualiter sei der Fall zur weiteren medizinischen Abklärung inkl. psychiatrischer Beurteilung zurückzuweisen und ein Obergutachten einzuholen".
Die SUVA schliesst auf Abweisung der letztinstanzlichen Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Verfügung vom 26. März 2008 weist das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab. | Erwägungen:
1. Gemäss <ref-law> kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherungs handelt. Das Bundesgericht ist dabei nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (<ref-law>).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt der Leistungseinstellung per 1. Oktober 2005 Anspruch auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung hat. Das kantonale Gericht verneinte in Übereinstimmung mit dem Einspracheentscheid der SUVA vom 17. November 2005 einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 19. Dezember 2000 und den geklagten gesundheitlichen Leiden.
3. 3.1 Die Vorinstanz erwog in einlässlicher Würdigung der medizinischen Akten, dass zur Beurteilung des Gesundheitszustands und der Unfallkausalität in erster Linie auf das in allen Teilen überzeugende Gutachten des Prof. Dr. med. P._ vom 12. August 2005 abzustellen ist. Danach erlitt der Versicherte beim Sturz vom 19. Dezember 2000 mit Sicherheit kein Schädelhirntrauma. Diese Auffassung stützte Prof. Dr. med. P._ zusammen mit dem konsiliarisch beigezogenen Neuroradiologen Prof. Dr. med. C._ zunächst auf eine Auswertung der radiologischen Aufnahmen des Schädels vom 19. und 20. Dezember 2000 des Spitals X._, welche keine Auffälligkeiten, insbesondere kein Subduralhämatom und keine Blutung, aufwies, die Ausdruck einer Kontusion des Schädels hätten sein können. Zudem fehlte äusserlich eine Kontusionsmarke am Schädel ("Beule"). Mit dem Hämatom an der Lippe und der leichten Schwellung im Bereich des linken Kiefergelenks war ein grösseres Trauma nicht zu erklären, ansonsten es zu Zahnverletzungen hätte kommen müssen. Anamnestisch trat unmittelbar nach dem Sturz vom 19. Dezember 2000 keine Bewusstlosigkeit ein und es lag auch keine Amnesie vor. Hinsichtlich der geltend gemachten Gehörsverminderung erwähnte der Hausarzt Dr. med. A._ im Januar 2001, dass kein pathologischer Befund zu erheben sei. Auch der Neurologe Dr. med. S._ konnte gemäss Bericht vom 12. Februar 2003 keine vestibulo-okulären Anomalien, insbesondere keinen Lagerungsschwindel, feststellen; der Patient arbeitete im Zeitraum von Mai 2001 bis Dezember 2002 zur Zufriedenheit des Arbeitgebers als Maurer und spielte regelmässig Fussball. Alle ärztlichen Beurteilungen, die von der Annahme eines Schädelhirntraumas ausgegangen sind, waren gemäss Gutachten des Prof. Dr. med. P._ manifest nicht nachvollziehbar und mussten revidiert werden. Unter diesen Umständen waren auch die neuropsychologischen Minderleistungen in einem anderen Licht zu beurteilen, worauf bereits die Neuropsychologin O._ im Bericht vom 16. März 2005 hingewiesen hat. Dasselbe galt für die Annahme einer beim Unfall erlittenen labyrinthären und kochleären Läsion des linken Ohres, welche mit den radiologischen und klinischen Befunden nicht zu erklären waren (Gutachten des Prof. Dr. med. P._ vom 12. August 2005).
3.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass ein auf den Unfall vom 19. Dezember 2000 zurückzuführendes somatisches Korrelat, welches die geklagten gesundheitlichen Beschwerden auch nur teilweise zu erklären vermag, nicht nachweisbar ist. Aufgrund des unmittelbar im Anschluss an den Unfall vom 19. Dezember 2000 feststellbaren Beschwerdebildes sowie des Umstands, dass der Versicherte zunächst ab Mai 2001 während 19 Monaten im angestammten Beruf als Maurer vollständig arbeitsfähig gewesen war, verneinte die Vorinstanz das Vorliegen eines Schädelhirntraumas und prüfte daher den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dessen unmittelbaren Folgen mit den psychiatrisch festgestellten, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit begründenden Befunden (posttraumatische Belastungsstörung [ICD-10: F43.1], schwere depressive Episode [ICD-10: F32.2] und somatoforme Schmerzstörung [ICD-10: F45.4]; Gutachten des Dr. med. K._ vom 12. November 2005) nach den in <ref-ruling> entwickelten Grundsätzen. Sie ordnete dabei den Unfall vom 19. Dezember 2000 dem mittleren Bereich zu und kam zum Ergebnis, dass die praxisgemäss zu berücksichtigenden unfallbezogenen Kriterien nicht in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind und auch kein einzelnes Kriterium in besonders ausgeprägter Weise gegeben ist, weshalb in Bestätigung des Einspracheentscheids der SUVA vom 17. November 2005 der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen war.
3.3 Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wiederholt in der bundesgerichtlichen Beschwerde die im angefochtenen Entscheid mit zutreffender Begründung entkräfteten Rügen, weshalb ohne Weiteres auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann. Die neuropsychologisch festgestellten Defizite sind, wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, mit den psychiatrischen Diagnosen vollständig erklärt, worauf der psychiatrische Experte ausdrücklich hingewiesen hat (Gutachten des Dr. med. K._ vom 12. November 2005). Die Einwendung des Beschwerdeführers, auch bei fehlenden somatischen Befunden könne sich die Annahme eines Schädelhirntraumas rechtfertigen, zielt daher ins Leere. Was die Beurteilung des Schweregrades des Unfalles vom 19. Dezember 2000 anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass diesbezüglich einzig der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften, nicht jedoch die Folgen des Unfalles oder Begleitumstände, die dem Geschehen nicht direkt zugeordnet werden können, massgebend sind (Urteil U 2/07 vom 19. November 2007 E. 5.3.1, publ. in: SVR UV Nr. 8 S. 26 sowie SZS 2008 183). Nach der Praxis sind Unfälle mit psychischen Folgeschäden, bei welchen ein Sturz aus einer gewissen Höhe als Ursache vorliegt, regelmässig dem mittleren Bereich zuzuordnen (vgl. Sachverhalt des Urteils U 239/06 vom 12. April 2007 sowie E. 4.3.1 f. mit Hinweis auf die im Urteil U 169/97 vom 27. April 1998, publ. in: RKUV 1998 Nr. U 307 S. 448, erwähnte Kasuistik). Nicht ersichtlich ist schliesslich aufgrund der Vorbringen in der bundesgerichtlichen Beschwerde, inwieweit die Vorinstanz den Grundsatz, dass bei der Beurteilung der Adäquanz auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen ist, verletzt haben sollte.
4. 4.1 Zu prüfen ist schliesslich das auch in den vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte Vorbringen, es liege eine ärztliche Fehlbehandlung im Sinne von <ref-law> vor. Nach dieser Bestimmung erbringt die Versicherung ihre Leistungen ausserdem für Schädigungen, die dem Verunfallten bei der Heilbehandlung zugefügt werden (Art. 10).
4.2 Dr. med. P._ hielt im Gutachten vom 12. August 2005 fest, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Klinik N._ nach einem Intervall von 19 Monaten, in welchem der Versicherte ohne Einschränkungen im angestammten Beruf zu arbeiten vermochte, eine schwere traumatische Hirnverletzung diagnostizierte, ohne die initialen Computertomogramme (vom 19. und 20. Dezember 2000) in die Beurteilung einzubeziehen. Jeder Arzt wisse, dass Fehldiagnosen sich desaströs auf den Patienten auswirken können. "Es scheint mir, dass der Patient durch die iatrogene Fehlbeurteilung praktisch in die Hilflosigkeit und prognostisch in eine ungünstige Situation gebracht wurde. Damit ist leider die jetzige Situation vollumfänglich fixiert, jedoch auch vollumfänglich auf das Unfallereignis zurückzuführen."
4.3 Beim Tatbestand von <ref-law> handelt es sich um die Konsequenz des Rechts des Unfallversicherers zur Anordnung von Behandlungsmassnahmen (<ref-ruling> E. 1c S. 171). Die Haftung erstreckt sich auf Gesundheitsschädigungen, die auf Behandlungsmassnahmen im Anschluss an einen Unfall zurückzuführen sind. Es muss weder ein Behandlungsfehler vorliegen noch der Unfallbegriff erfüllt noch ein Kunstfehler oder auch nur objektiv eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht gegeben sein (<ref-ruling> E. 3b S. 292). Der Unfallversicherer hat allerdings nur für Schädigungen aufzukommen, die in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit den durch den versicherten Unfall erfolgten Heilbehandlungen und medizinischen Untersuchungen stehen (<ref-ruling> E. 1c S. 171 mit Hinweisen). Da es nicht um Unfall-, sondern um Heilbehandlungsfolgen geht, ist von einer Adäquanzbeurteilung nach Massgabe der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen unter Berücksichtigung unfallbezogener Kriterien (<ref-ruling>) Abstand zu nehmen. Stattdessen ist, wie beispielsweise auch bei Berufskrankheiten (<ref-ruling> E. 5d), Beschwerdebildern im Zusammenhang mit einer Lyme-Borreliose (RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321) oder Schreckereignissen ohne körperliche Verletzung der versicherten Person (<ref-ruling> E. 4.2) auf die allgemeine Adäquanzformel zurückzugreifen. Das heisst es ist zu fragen, ob die allenfalls nicht lege artis durchgeführte ärztliche und psychotherapeutische Behandlung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181, 402 E. 2.2 S. 405, 125 V 456 E. 5a S. 441 mit Hinweisen).
4.4 Ob die Fehldiagnose der Klinik N._ (vgl. Bericht vom 22. Oktober 2003), die mehrmals ärztlich bestätigt worden ist, auch zu einer medizinische Fehlbehandlung führte oder deswegen geeignete therapeutische Massnahmen unterlassen wurden - was die Anwendung von <ref-law> voraussetzte und hier angesichts der von der Klinik N._ angezeigten therapeutischen im Anschluss daran von der SUVA bei der Integrierten Psychiatrie R._ angeordneten Massnahmen zumindest fraglich ist - kann offen bleiben, weil jedenfalls der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen ist, wie die nachstehende Erwägung zeigt.
4.5 Mit Blick auf den eher unspektakulären Sturz vom 19. Dezember 2000 und dessen geringfügige Direktfolgen, sowie in Berücksichtigung des Umstands, dass der Versicherte von Mai 2001 bis Dezember 2002 ohne Einschränkungen den angestammten Beruf als Maurer ausübte, ist die fast drei Jahre nach dem Unfall gestellte Fehldiagnose und eine gestützt darauf angeordnete allenfalls unzweckmässige oder unterlassene medizinische Behandlung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, die psychiatrisch diagnostizierten Befunde (posttraumatische Belastungsstörung, schwere depressive Episode, somatoforme Schmerzstörung) mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit zu bewirken. Eine derart weitreichende psychische Störung ist insgesamt betrachtet nicht mehr adäquat, das heisst auch in einem weiten Sinne nicht mehr angemessen und "einigermassen typisch" (<ref-ruling> E. 7 S. 141 mit Hinweis; Urteil U 292/05 vom 22. Mai 2007 E. 3.3, publ. in: SVR 2007 UV Nr. 37 S. 125).
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Mai 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '2a09f393-97ac-40c4-a271-cfc9ea051711', 'cc5427d4-8470-4983-843c-6bb569bdc87a', '2a09f393-97ac-40c4-a271-cfc9ea051711', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f97e8fcd-12de-4921-b382-d6bdc694a135 | 2,009 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügungen vom 24. November und 18. Dezember 2008 eine Frist bis zum 9. Dezember 2008 und die gesetzlich vorgesehene Nachfrist bis 12. Januar 2009 angesetzt, um dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Der Kostenvorschuss wurde nicht bezahlt. Auf die Beschwerde ist deshalb androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Januar 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f97ed5de-9a00-458e-be8b-bda59e3da081 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. X._, né en 1985 à Lisbonne, est de nationalité portugaise. Il a été élevé en partie au Portugal et en partie en Suisse, où il a en tout cas résidé entre février 1990 et fin 1991 au bénéfice d'une autorisation d'établissement, puis dès le 14 février 1997 au bénéfice d'une autorisation de séjour, qui a été renouvelée jusqu'au 13 mars 2004.
A.b. Dès l'adolescence, le comportement de X._ a donné lieu à de nombreuses mesures pénales:
- Le 19 mars 2001, il a été condamné à 60 jours de détention pour voies de fait graves par les autorités canadiennes.
- Le 19 février 2002, le Tribunal des mineurs [du canton de Vaud] l'a placé en maison d'éducation pour lésions corporelles simples, voies de fait, vol, vol en bande, tentative de vol en bande, brigandage, brigandage en bande, dommages à la propriété, escroquerie, extorsion, extorsion qualifiée, contrainte, séquestration, violation de domicile, incendie par négligence, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, faire évader des détenus, tentative de faire évader des détenus, vol d'usage d'un véhicule automobile, vol d'usage d'un cycle, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire du permis de conduire, infraction à la loi fédérale sur les armes et infractions diverses à la loi fédérale sur les stupéfiants.
- Le 8 septembre 2003, le Tribunal de Grande Instance de Besançon l'a condamné à une peine d'emprisonnement d'un an, à une amende douanière de 14'600 euros et à une interdiction de territoire national pour dix ans pour détention, transport et exportation de 2926 cachets d'ecstasy.
- En 2005, X._ a été condamné par défaut en Suisse à une peine de huit mois de détention pour lésions corporelles simples, rixe, agression, vol, vol en bande, brigandage en bande et avec une arme dangereuse, dommages à la propriété, infractions à la loi fédérale sur les armes et à la loi fédérale sur les stupéfiants, puis, la même année, à une peine de deux mois d'emprisonnement pour violation simple des règles de la circulation routière, conduite sans permis de conduire, conduite d'un véhicule non couvert en assurance RC et utilisation abusive de plaques.
- En 2006, l'intéressé a été condamné à dix mois d'emprisonnement avec expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant trois ans pour agression et infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants.
- Le 28 août 2008, le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois a condamné par défaut X._ à une peine privative de liberté de trois ans pour violation de domicile et infractions à loi fédérale sur les stupéfiants. Cette peine est complémentaire à celle qui lui a été infligée en 2006.
X._ a fait en outre l'objet d'une enquête pénale ouverte le 29 août 2011 pour infraction à la loi fédérale sur les armes.
A.c. Le 27 août 2004, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._, subsidiairement de lui octroyer une telle autorisation pour regroupement familial, en raison des nombreuses plaintes et interventions des autorités dont il faisait l'objet et de la condamnation pénale française du 8 septembre 2003. La décision du Service de la population a été annulée par le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) le 11 juillet 2005, qui a renvoyé le dossier au Service de la population pour nouvelle décision une fois connue l'issue pénale des affaires en cours.
Le 16 mars 2006, X._ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour auprès du Service de la population, qui l'a rejeté le 17 juillet 2007 en raison de ses condamnations pénales. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif le 13 novembre 2007.
Le 24 décembre 2007, la mère de X._ a annoncé le départ de son fils pour le Portugal.
Le 5 mars 2008, l'Office fédéral des migrations a prononcé à l'encontre de X._ une interdiction d'entrée en Suisse jusqu'au 4 mars 2018.
De l'été 2008 à l'été 2009, X._ a vécu en Belgique, où il a suivi des cours à l'Université libre de Bruxelles et auprès de la Chambre de commerce et de l'industrie de Bruxelles, qui lui a délivré un certificat de base français-mathématiques. Il est ensuite retourné au Portugal, où il a exercé des emplois temporaires avant de traverser un épisode dépressif.
A.d. En juin 2011, X._ est revenu en Suisse pour se rendre aux autorités après avoir appris l'existence du jugement pénal rendu contre lui le 28 août 2008. Il a déposé une demande de relief le 3 août 2011 et a été incarcéré le 25 août 2011 pour purger la peine de 10 mois d'emprisonnement prononcée en 2006.
Le 13 janvier 2012, le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois a admis la demande de relief de X._, annulé le jugement par défaut du 28 août 2008 et condamné l'intéressé à une peine de privation de liberté de 18 mois pour brigandage, contrainte, violation de domicile et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, peine partiellement complémentaire à celle de 2006.
Le 18 octobre 2012, le juge d'application des peines a libéré conditionnellement X._ à compter du 30 octobre 2012. Le jugement de libération conditionnelle retient ce qui suit:
"4. Selon le rapport établi le 13 juillet 2012 par la Direction des EPO, X._ a fait preuve d'un bon comportement tant au travail qu'au cellulaire. Auparavant, l'attitude du condamné avait répondu partiellement aux attentes selon le rapport de la prison de la Croisée du 17 janvier 2012, avec une amélioration des comportements lorsqu'il a pu commencer à travailler. L'intéressé avait été sanctionné d'un avertissement pour atteintes à l'honneur le 22 septembre 2011. Quant à son séjour la prison de la Tuilière, il a été émaillé d'un avertissement pour fraude et trafic le 2 avril 2012; puis d'une sanction de deux semaines de suppression d'activités sportives le 4 avril 2012; d'une sanction de deux jours d'arrêts disciplinaires avec sursis pendant soixante jours, pour atteintes à l'honneur le 11 mai 2012; d'une sanction de six jours d'arrêts disciplinaires pour atteintes à l'intégrité physique le 14 mai 2012, avec révocation du sursis antérieur; et enfin d'une sanction de quatre jours-amende à CHF 25.-- pour consommation de produits prohibés le 8 juin 2012. A cette liste s'ajoutent, postérieures au rapport des EPOP précité, deux sanctions disciplinaires des 4 et 12 septembre 2012, pour consommation de produits prohibés (THC) et fraude et trafic (téléphones). (...)
5. (...)
f) X._ a été entendu à l'audience du Juge d'application des peines du 19 septembre 2012. Il a produit une promesse d'embauche délivrée par la société A._ Sàrl à B._, qui s'engage à lui fournir un emploi dès que sa situation administrative le permettra. L'intéressé a ensuite exposé qu'après avoir quitté la Suisse en 2007, puis avoir vécu en Belgique de l'été 2008 à l'été 2009 et le reste du temps au Portugal, il est revenu en Suisse en juillet 2011 " pour en terminer " avec ses problèmes judiciaires.
Interrogé sur son statut administratif, il n'a pas exclu d'entreprendre les démarches nécessaires à la délivrance d'un nouveau permis. S'agissant de ses projets de réinsertion, il a exposé avoir pris, depuis un moment déjà, la décision de se réinsérer et " d'arrêter cette vie de marginal ", en précisant vouloir travailler et mener une vie normale pour ne plus vivre le cauchemar actuel. En cas d'obtention d'un permis de séjour, il travaillera en Suisse et vivra avec son amie de longue date C._. En cas de refus d'autorisation, il pourra se rendre au Cap-Vert pour travailler dans l'hôtel de son père. Interrogé sur ses comportements en détention et à l'origine de ses condamnations, X._ a de la difficulté à assumer la responsabilité de ses actes et à ne pas se chercher d'excuses pour les expliquer. Néanmoins, il a déclaré ressentir de la honte vis-à-vis de ses délits, en invoquant des soucis, une période où il n'avait pas l'esprit clair, des mauvaises fréquentations et un manque de maturité. Confronté à ce qui apparaissait comme un manque d'empathie à l'égard des victimes de ses violences, il a exprimé des regrets, qui paraissent sincères, et admis que ses actes étaient inutiles et gratuits, ce dont il ne s'est rendu compte que plus tard. Tout en précisant qu'il ne pouvait rien faire de plus pour les réparer auprès des victimes, il a estimé que le seul remède était qu'il prenne conscience de ce qu'il avait fait aux autres et d'avancer dans la vie en prenant les bonnes décisions. Il a conclu en précisant que quelle que soit l'issue de la procédure, il rentrera dans le droit chemin. (...)
i) X._ a un lourd parcours judiciaire, émaillé de condamnations pour de nombreux actes de violence. Son discours s'agissant de ceux-ci ne permet guère de croire à une forme d'empathie spontanée et authentique pour les victimes. De surcroît, comme on l'a relevé ci-dessus, son comportement en détention a provoqué un nombre d'avertissements et de sanctions supérieur à la moyenne pour ce genre de séjour, dont on déduit qu'il rencontre de réelles difficultés à reconnaître et respecter les limites à ne pas franchir. Ces éléments empêchent de franchir le pas vers un pronostic clairement favorable, qui serait par ailleurs effectivement soutenu par l'ancienneté des délits - pour le surplus, on ignore tout du parcours de l'intéressé au Portugal et en Belgique ce qui empêche d'affirmer qu'il n'y a pas eu de nouvelles condamnations - son retour en Suisse en vue de purger ses peines, des regrets que l'on croit sincères bien qu'indéfinis à l'égard des actes commis, une volonté que l'on croit sincère aussi de changer de mode de vie avec un travail stable et le soutien de ses proches, ainsi que des projets de réinsertion professionnelle aussi concrets que possibles en Suisse ou au Cap-Vert. On déduira de la confrontation de l'ensemble des éléments qu'à défaut d'être clairement favorable ou défavorable, on ne peut émettre de pronostic. X._ peut donc bénéficier d'une libération conditionnelle. (...) "
B.
Le 22 octobre 2012, X._ a sollicité la délivrance d'un permis de séjour et de travail auprès du Service de la population. A cette occasion, il a produit des déclarations de sa mère, de son beau-père, de sa soeur, de son amie C._ et de proches, son certificat de base français-mathématiques et une promesse d'embauche.
Le 5 février 2013, le Service de la population a refusé d'accorder une autorisation de séjour UE/AELE à X._, qui a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal). A cette occasion, il a requis par la voie des mesures provisionnelles le droit de travailler sur appel en qualité d'agent de sécurité. Le Tribunal cantonal a refusé cette requête le 6 mars 2013 et, sur le fond, rejeté le recours le 23 mai 2013.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 23 mai 2013 et d'ordonner aux autorités d'immigration vaudoises de lui délivrer une autorisation de séjour et de travail.
Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'exemption des émoluments de justice. Dès lors, le Tribunal fédéral a renoncé à demander une avance de frais et a informé le recourant qu'il serait statué ultérieurement sur sa demande d'assistance judiciaire.
Invités à se prononcer sur le recours, le Tribunal cantonal s'est référé aux considérants de son arrêt et n'a pas déposé de réponse; le Service de la population a renoncé à se déterminer, alors que l'Office fédéral des migrations a proposé le rejet du recours. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 44).
1.1. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions du domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. D'après la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et, partant, que la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 179; arrêt 2C_743/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2). Le recourant étant de nationalité portugaise, il peut se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Ayant produit une promesse d'embauche puis une demande de main d'oeuvre en vue de l'engager comme agent de sécurité sur appel, le recourant peut en particulier invoquer l'<ref-law> qui garantit, sous certaines conditions, aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour et d'accès à une activité économique. Par conséquent, la voie du recours en matière de droit public est ouverte en l'espèce.
1.2. Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, le présent recours est donc recevable.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a refusé d'octroyer au recourant une autorisation de séjour, au motif qu'il représentait une menace pour l'ordre public suisse.
2.1. Selon l'art. 2 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), cette loi ne s'applique aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne que lorsque l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables. En l'espèce, le recourant ne peut pas tirer de la LEtr un droit de séjourner et de travailler en Suisse, les conditions de l'art. 18 (activité lucrative salariée) n'étant pas remplies. Il ne peut pas non plus se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial (art. 42 ss LEtr). Partant, il y a lieu d'examiner la situation au regard des dispositions de l'ALCP.
2.2. Aux termes de l'<ref-law>, le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l'art. 10 et conformément aux dispositions de l'annexe I.
Selon l'<ref-law>, les droits octroyés par les dispositions de l'ALCP ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (sur la notion d'ordre public, cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 220 s. et les références). Le cadre et les modalités de ces mesures sont définis notamment par la directive 64/221/CEE, à laquelle se réfère l'<ref-law>. On entend par " mesure " au sens de l'<ref-law> et de la directive 64/221/CEE tout acte affectant le droit à l'entrée et au séjour (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 180 et les références citées; arrêt 2C_260/2013 du 8 juillet 2013 consid. 4.1).
2.3. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui s'appuie en cela sur celle de la Cour de Justice de l'Union européenne, les limitations au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Le recours par une autorité nationale à la notion d'ordre public suppose en tout cas, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société. L'<ref-law> s'oppose ainsi au prononcé de mesures décidées (exclusivement) pour des motifs de prévention générale. C'est le risque concret de récidive qui est déterminant (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 20; arrêts 2C_236/2013 du 19 août 2013 consid. 6.2; 2C_260/2013 du 8 juillet 2013 consid. 4.1). L'existence d'une condamnation pénale ne peut ainsi être retenue que dans la mesure où les circonstances qui ont donné lieu à cette condamnation font apparaître l'existence d'un comportement personnel constituant une menace actuelle pour l'ordre public. En général, la constatation d'une menace de cette nature implique chez l'individu concerné l'existence d'une tendance à maintenir ce comportement à l'avenir, mais il peut arriver que le seul fait du comportement passé réunisse les conditions de pareille menace pour l'ordre public (cf. <ref-ruling> consid. 3.4.1 p. 182 ss; arrêt 2C_260/2013 du 8 juillet 2013 consid. 4.1). Dans ce cas, il ne doit pas être établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque, qui est essentiel, ne doit cependant pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée (cf. arrêts 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3; 2C_236/2013 du 19 août 2013 consid. 6.2). Cela pourra être admis en particulier pour les multirécidivistes qui n'ont pas tiré de leçon de leurs condamnations pénales antérieures (arrêts 2C_908/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.1; 2C_447/2008 du 17 mars 2009 consid. 5.3). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus stricte que le bien juridique menacé est important (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 20). Pour évaluer la menace que représente un étranger condamné pénalement, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux - en suivant en cela la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme - en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3 et les arrêts cités).
2.4. En l'espèce, les juges cantonaux ont estimé que le recourant présentait un risque de récidive important et que cette menace était suffisamment grave et actuelle pour justifier un refus de lui délivrer une autorisation de séjour en application de l'<ref-law>.
Les juges cantonaux ont rappelé le lourd passé pénal du recourant, émaillé de plusieurs condamnations pour de nombreuses infractions graves comprenant des atteintes à l'intégrité physique telles que, notamment, des voies de fait graves, des brigandages répétés et des agressions, ainsi que des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants, soit des infractions pour lesquelles il convient de se montrer particulièrement rigoureux dans l'appréciation du risque de récidive (cf. consid. 2.3 in fine).
Les juges cantonaux ont aussi tenu compte du fait que le recourant avait fait l'objet d'un nombre inhabituel d'avertissements et de sanctions durant sa détention débutée le 25 août 2011 et précisé que la libération conditionnelle dont il avait bénéficié en octobre 2012 n'était pas décisive pour apprécier sa dangerosité. Ils ont ajouté que l'on ignorait tout de ses agissements au Portugal et en Belgique entre la fin décembre 2007 et juin 2011, bien que le recourant soutienne n'avoir plus commis d'infractions depuis septembre 2007. Il ne pouvait donc pas être affirmé que la délinquance faisait définitivement partie de son passé. Les juges cantonaux ont estimé que le retour volontaire du recourant en Suisse pour venir y purger ses peines ne constituait pas une garantie suffisante pour admettre une diminution de sa dangerosité, d'autant moins qu'à 28 ans, l'intéressé n'avait pas de formation professionnelle, n'avait jamais eu d'emploi stable et que l'appui de sa famille et de son entourage en Suisse ne constituait pas non plus une garantie suffisante, puisque cela ne l'avait pas détourné de la commission d'actes délictueux par le passé ni amené à se comporter de manière irréprochable en prison.
2.5. Le recourant soutient que les juges cantonaux ont procédé à une appréciation arbitraire des faits. Il se prévaut des principes énoncés dans l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_370/2012 du 29 octobre 2012 et reproche aux juges cantonaux de n'avoir pas appliqué leur propre jurisprudence, citant à cet égard l'arrêt PE.2012.0263 du 21 janvier 2013 du Tribunal cantonal.
2.5.1. Le recourant reproche d'abord aux juges cantonaux d'avoir opéré une " présomption de culpabilité " à son encontre en relevant que l'on ignorait tout de ses agissements au Portugal et en Belgique entre la fin décembre 2007 et juin 2011. Il affirme qu'il est au contraire établi qu'il n'a pas commis d'infractions depuis 2007 et que le Tribunal cantonal s'est en réalité fondé sur les sanctions disciplinaires qui lui ont été infligées durant sa détention pour conclure à l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public. Un tel raisonnement serait arbitraire et contraire à la jurisprudence, les faits - qu'il conteste avoir commis - à l'origine de ces mesures constituant des " bagatelles " et les sanctions disciplinaires ne revêtant selon lui pas de caractère pénal.
Ce grief est fondé sur la prémisse selon laquelle il serait établi que le recourant n'a pas commis d'infractions entre septembre 2007 et juin 2011. Or, ce fait n'est pas établi, puisqu'il ne repose que sur les seules déclarations du recourant. Les juges cantonaux n'ont fait que souligner leur ignorance sur ce point, en reprenant d'ailleurs les termes du jugement de libération conditionnelle du 18 octobre 2012, qui relève que " pour le surplus, on ignore tout du parcours de l'intéressé au Portugal et en Belgique ce qui empêche d'affirmer qu'il n'y a pas eu de nouvelles condamnations " (cf. supra consid. Ad).
Par ailleurs, le recourant se méprend quand il soutient que les juges cantonaux ne se sont fondés que sur les sanctions disciplinaires qui lui ont été infligées durant sa détention pour conclure à l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public. Il ressort au contraire de l'arrêt attaqué que ces sanctions n'ont constitué qu'un des éléments qui ont servi à l'appréciation générale du risque que représente le recourant. Cela étant, c'est sans arbitraire que les juges cantonaux ont tenu compte de l'existence de ces sanctions disciplinaires pour apprécier le risque de récidive, puisqu'elles démontrent que, même au cours de l'exécution d'une peine privative de liberté qu'il dit pourtant avoir voulu purger pour en finir avec son parcours de délinquant, le recourant n'est pas parvenu à se conformer aux règles établies. L'appréciation des juges cantonaux correspond du reste à celle qui figure dans le jugement de libération conditionnelle du 18 octobre 2012, qui souligne que le comportement du recourant en détention " a provoqué un nombre d'avertissements et de sanctions supérieur à la moyenne pour ce genre de séjour, dont on déduit qu'il rencontre de réelles difficultés à reconnaître et respecter les limites à ne pas franchir ". Il convient de relever que ces sanctions disciplinaires concernent pour partie des faits pour lesquels le recourant a déjà été condamné par le passé (atteinte à l'intégrité physique et consommation de stupéfiants). Dès lors que même un comportement correct durant l'exécution d'une peine ne permet pas sans autre de conclure à une reconversion durable (cf. arrêts 2C_791/2013 du 22 octobre 2013 consid. 5; 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2), il n'est à tout le moins pas arbitraire de retenir en défaveur de l'intéressé une attitude qui a créé des difficultés durant sa détention.
C'est en vain que le recourant tente de contester devant le Tribunal fédéral la réalité des faits qui ont conduit au prononcé de ces sanctions disciplinaires, la Cour de céans n'étant pas une juridiction d'appel devant laquelle l'établissement des faits peut être librement discuté (<ref-law>), le recourant ne prétendant par ailleurs pas avoir contesté ces sanctions à l'époque.
Le recourant souligne certes que les sanctions disciplinaires dont il a fait l'objet n'ont pas de caractère pénal (cf. arrêt 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 2.1-3, qui précise que le droit disciplinaire se distingue du droit pénal par son but, à savoir le maintien de l'ordre dans les établissements et l'exécution régulière des peines et mesures privatives de liberté, de sorte qu'il est soustrait à l'obligation de contrôle judiciaire, pour autant toutefois que la sanction ne consiste pas en des arrêts d'une durée supérieure à 20 jours; cf. également <ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 107 ss). Toutefois, ce constat ne lui est d'aucun secours, puisque ce qui est déterminant n'est pas le caractère pénal ou non de ces sanctions disciplinaires, mais le fait qu'elles aient été prononcées en raison de comportements pénalement répréhensibles comme en l'espèce.
En définitive, la manière dont les juges cantonaux ont tenu compte des sanctions disciplinaires que le recourant a subies au cours de l'exécution de sa peine pour apprécier le risque de récidive n'est pas critiquable, ni a fortiori arbitraire.
2.5.2. Selon le recourant, le fait d'avoir été libéré conditionnellement démontrerait qu'il ne représente pas une menace actuelle pour l'ordre public. Il reproche aux juges cantonaux de n'avoir pas pris en compte ce fait en sa faveur dans l'examen de sa dangerosité.
Le recourant perd toutefois de vue que l'octroi de la libération conditionnelle est la règle et son refus l'exception. Dans l'examen de la question de la libération conditionnelle, il n'est pas nécessaire qu'un pronostic favorable puisse être posé, mais il suffit que le pronostic ne soit pas défavorable (cf. arrêt 6B_745/2013 du 10 octobre 2013 consid. 2.1; arrêt 6B_353/2013 du 13 juin 2013 consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 203). Le juge d'application des peines a d'ailleurs accordé la libération conditionnelle au recourant quand bien même il n'a pas été en mesure d'émettre un pronostic favorable le concernant. Il souligne ainsi, dans le jugement du 18 octobre 2012 qu'" à défaut d'être clairement favorable ou défavorable, on ne peut émettre de pronostic. X._ peut donc bénéficier d'une libération conditionnelle ".
On ne peut donc pas reprocher aux juges cantonaux d'avoir estimé que la libération conditionnelle du recourant n'était pas décisive pour apprécier sa dangerosité.
2.5.3. Le recourant fait également grief aux juges cantonaux de n'avoir pas correctement tenu compte de l'existence de sa famille en Suisse et de sa liaison avec C._, qui n'existait pas dans sa jeunesse, pour apprécier le risque de récidive. Or, les juges cantonaux relèvent à juste titre que la présence de sa famille en Suisse ne l'a pas détourné de la commission d'actes délictueux par le passé; concernant son amie, le recourant passe sous silence le fait, mentionné dans l'arrêt attaqué, qu'en 2006, c'est l'amie du recourant elle-même qui l'a incité à commettre une agression, fait pour laquelle elle a d'ailleurs été condamnée pour instigation. L'existence de sa liaison avec C._ est donc insuffisante pour en tirer une conclusion favorable au recourant en relation avec le risque de récidive.
2.5.4. Le recourant reproche au Tribunal cantonal de lui faire un " procès d'intention injustifié " en retenant qu'il n'avait pas démontré que son emploi d'agent de sécurité sur appel lui aurait procuré un revenu régulier et substantiel, alors que l'existence de ce contrat aurait dû être retenue à son avantage, comme preuve de ses efforts pour s'insérer dans le marché du travail.
Il ressort de l'arrêt attaqué que c'est l'absence de formation du recourant et le fait qu'il n'a jamais eu aucun emploi stable en Suisse qui ont été retenus en sa défaveur. L'existence du contrat de travail sur appel a été relevée comme un point positif par les juges cantonaux, mais ceux-ci ont tempéré cette appréciation par le constat qu'il n'était pas prouvé que le recourant aurait pu vivre de cette activité, ce qui n'est pas non plus critiquable.
2.6. Le recourant fait grief aux juges cantonaux d'avoir renoncé à appliquer leur propre jurisprudence, se référant à cet égard à l'arrêt PE.2012.0263 du 21 janvier 2013. Cette critique n'est pas admissible, dès lors que le Tribunal fédéral n'est pas lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 345; arrêt 2C_655/2011 du 7 février 2012 consid. 8.2), le recourant n'invoquant au demeurant pas d'inégalité de traitement en relation avec cet arrêt, à propos duquel il ne donne d'ailleurs aucune indication.
Le recourant évoque encore l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_370/2012 du 29 octobre 2012, dont il soutient que les principes appliqués à son cas devraient conduire à une pesée des intérêts favorable pour lui. Or, les juges cantonaux ont correctement appliqué ces principes dans l'arrêt attaqué, de sorte qu'il ne peut leur être reproché un irrespect de la jurisprudence fédérale en la matière.
2.7. Au vu de l'ensemble des circonstances, soit la liste importante des infractions commises par le recourant depuis son jeune âge, comprenant de nombreuses atteintes à l'intégrité physique et des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, le fait qu'il ait persévéré dans un comportement contraire aux règles au cours de sa détention et que le juge d'application des peines ait relevé une absence de réelle prise de conscience de sa part, l'on ne peut reprocher aux juges cantonaux d'avoir procédé à un abus de leur pouvoir d'appréciation en retenant l'existence d'un risque concret de récidive et que le recourant représentait une menace pour l'ordre public. L'appréciation du Tribunal cantonal est ainsi conforme à l'<ref-law>.
2.8. Le refus d'une autorisation de séjour ne se justifie toutefois que si la pesée des intérêts qui doit être effectuée en lien avec le long séjour qu'a déjà effectué le recourant en Suisse précédemment fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances.
Le principe de la proportionnalité découle notamment de l'art. 96 LEtr, également applicable au domaine régi par l'ALCP (cf. art. 2 al. 2 LEtr; arrêt 2C_260/2013 du 8 juillet 2013 consid. 5.1). Ce principe exige que la mesure soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but poursuivi (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 19; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 91; arrêt 2C_816/2012 du 6 mars 2013 consid. 5.1).
Dans la mise en oeuvre de ce mécanisme, il y a lieu de prendre en compte, entre autres éléments, la durée du séjour en Suisse, l'âge d'arrivée dans ce pays, les relations sociales, familiales et professionnelles, le niveau d'intégration et les conséquences d'un renvoi. Les mesures d'éloignement sont soumises à des conditions d'autant plus strictes que l'intéressé a passé une longue période en Suisse. Le renvoi d'étrangers ayant séjourné très longtemps en Suisse, voire de ceux qui y sont nés et y ont passé toute leur existence, n'est cependant pas exclu en présence de délits violents ou de délits graves répétés (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 112; arrêt 2C_260/2013 du 8 juillet 2013 consid. 5.1). Les principes s'appliquent par analogie au recourant qui, bien qu'ayant quitté la Suisse et perdu son titre de séjour, y a résidé longtemps.
2.9. En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant a déjà vécu à l'étranger, d'abord durant ses premières années de vie puis entre fin 1991 et 1997, entre 2004 et 2005 et entre fin 2007 et l'été 2011, où il est revenu en Suisse pour demander le relief du jugement du 28 août 2008 et y purger sa peine. Il a ensuite demandé l'octroi d'un nouveau titre de séjour dès sa libération conditionnelle. Par ailleurs, il est célibataire et sans enfant, n'a pas de formation professionnelle et n'a jamais eu d'emploi stable en Suisse. Il a des liens avec sa famille et avec une amie, mais ceux-ci ne l'ont jusqu'ici pas éloigné de la délinquance ni amené à se comporter de manière irréprochable en prison. En outre, le fait de vivre à l'étranger, comme il l'a déjà fait de 2007 à 2011, ne l'empêchera pas d'entretenir des rapports avec ses proches à l'avenir.
Compte tenu des éléments en présence, le refus d'octroyer une autorisation de séjour à X._ ne viole pas le principe de la proportionnalité.
2.10. Il découle de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Le recours auprès du Tribunal fédéral étant d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire requise en relation avec la présente procédure doit être refusée (<ref-law>). Les frais judiciaires seront donc mis à la charge du recourant, mais seront fixés en tenant compte de sa situation financière qui est précaire (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 15 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Vuadens | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', 'c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', '4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f980f585-1f99-4204-b0ab-22feac4a5828 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Der 1965 geborene A._ war seit 1. Juli 2001 bei der B._ AG als Verkäufer angestellt und dadurch bei der AXA Versicherungen AG (vormals Winterthur Versicherungen; nachfolgend AXA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 9. August 2004 stürzte A._ aus ca. drei Metern Höhe von einer Leiter und zog sich Vorderkanten-Impressionsfrakturen der Lendenwirbelkörper 1, 3 und 4 zu. Nach einer stationären Behandlung im Spital C._ vom 9. bis 12. August 2004 nahm A._ seine Arbeit am 21. September 2004 zu 50 % wieder auf. Die ab Oktober bzw. November 2004 versuchte Erhöhung des Pensums auf 80 % bzw. 100 % brach er im Januar 2005 ab und arbeitet seither in einem 50 %-Pensum. Die AXA erbrachte Heilkosten- und Taggeldleistungen. Sie klärte die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse ab und holte namentlich eine interdisziplinäre (neuropsychiatrische und orthopädische) Begutachtung einschliesslich einer Evaluation der Funktionellen Leistungsfähigkeit des Schmerz- und Gutachtenszentrums der Klinik D._ vom 26. Februar 2008 ein. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 29. Oktober 2008 sprach die AXA A._ ab 1. September 2008 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 52 % sowie eine Integritätsentschädigung von 15 % zu.
A.b. Im zwischenzeitlich eingeleiteten Verfahren betreffend Leistungen der Invalidenversicherung holte die IV-Stelle des Kantons Zürich ein Gutachten des Dr. med. E._, FMH Orthopädische Chirurgie, vom 28. Mai 2009 ein. Gestützt darauf wies sie den Anspruch auf eine Invalidenrente mit Verfügung vom 10. Dezember 2009 ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 20 % ab. Die dagegen eingereichten Rechtsmittel wurden mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2011 und letztinstanzlich mit Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2011 abgewiesen. Nach Kenntnisnahme davon und Gewährung des rechtlichen Gehörs reduzierte die AXA mit Verfügung vom 9. Oktober 2012 die laufende Invalidenrente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 33 % mit Wirkung ab 1. Oktober 2012. Die dagegen erhobene Einsprache hiess die AXA mit Entscheid vom 3. Mai 2013 teilweise gut und verschob die Rentenanpassung auf den 1. November 2012.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. August 2014 gut und hob den Einspracheentscheid der AXA vom 3. Mai 2013 auf.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die AXA beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 29. August 2014 sei ihr Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013 zu bestätigen.
A._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 317 mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 129 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 584, je mit Hinweisen).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
2.1. Die Vorinstanz hat erwogen, dass die von der Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2012 verfügte und mit Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013 bestätigte Reduktion der laufenden Invalidenrente von 52 % auf 33 % weder unter dem Titel der Revision noch der Wiedererwägung zu schützen und daher der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013 aufzuheben sei. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht durch die Verneinung der Möglichkeit einer Rentenreduktion Bundesrecht verletzt hat.
2.2. Die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zur prozessualen Revision (<ref-law>) und zur Wiedererwägung (<ref-law>) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt worden. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Das kantonale Gericht hat zunächst die Möglichkeit einer prozessualen Revision gemäss <ref-law> verneint. Es hat aufgezeigt, dass das Gutachten des Dr. med. E._ vom 28. Mai 2009 und das Gutachten der Klinik D._ vom 26. Februar 2008 praktisch identische Diagnosestellungen enthalten und hauptsächlich in der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit voneinander abweichen. Beinhalte das Gutachten des Dr. med. E._ - so die Vorinstanz - keine neuen entscheidrelevanten Tatsachen, könne weder das Gutachten selber noch die Würdigung desselben durch die erstinstanzlichen Richter bzw. das Bundesgericht als neues Beweismittel einer im Zeitpunkt des Rentenentscheids nicht beweisbaren Tatsache gelten.
3.2. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Verfügung vom 29. Oktober 2008 habe in medizinischer Hinsicht einzig auf das Gutachten der Klinik D._ vom 26. Februar 2008 abgestellt, von welchem sich im IV-Verfahren im Nachhinein ergeben habe, dass es keine zuverlässige Entscheidgrundlage zur Beurteilung des somatischen Gesundheitsschadens sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gewesen sei. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2011 und das Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2011 bildeten Beweis für die die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen, wonach das Gutachten der Klinik D._ einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalte und bezüglich Sachverhalt gestützt auf die objektiven Befunde von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit des Versicherten auszugehen sei.
3.3. Wie das kantonale Gericht zutreffend ausgeführt hat, rechtfertigt ein revisionsweise vorgebrachtes Element, welches lediglich eine neue Würdigung einer bereits bekannten Tatsache beinhaltet, keine prozessuale Revision. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar bekannt gewesen, zum Nachteil des Gesuchstellers aber unbewiesen geblieben sind. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es genügt daher nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt anders wertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 5b S. 358; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 7 mit Hinweisen). Betrifft der Revisionsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzung oder Beweiswürdigung beruht, auf Elementen also, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen, ist eine vorgebrachte neue Tatsache als solche in der Regel nicht erheblich. Namentlich bei der Festsetzung der Arbeitsunfähigkeit verfügt ein Gutachter über einen beachtlichen Ermessensspielraum, basiert doch die Einschätzung der Arbeits (un) fähigkeit massgeblich auf Schätzung oder Würdigung der erfragten und entdeckten Symptome. Ein (prozessrechtlicher) Revisionsgrund fällt demnach überhaupt nur in Betracht, wenn bereits im ursprünglichen Verfahren der untersuchende Arzt und die entscheidende Behörde das Ermessen wegen eines neu erhobenen Befundes zwingend anders hätten ausüben und infolgedessen zu einem anderen Ergebnis hätten gelangen müssen (Urteile 8C_349/2014 vom 18. August 2014 E. 3.3.2 und 9C_955/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.3.1).
3.4. Nach Gesagtem stellen der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2011 und das Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2011, in welchen in der Beweiswürdigung im Rahmen des IV-Verfahrens das Gutachten des Dr. med. E._ vom 28. Mai 2009 dem Gutachten der Klinik D._ vom 26. Februar 2008 vorgezogen wurde, weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel dar, welche eine prozessuale Revision gemäss <ref-law> rechtfertigen würden. Wie im vorinstanzlichen Entscheid dargelegt und was unbestritten geblieben ist, stimmen die Diagnosestellungen in den beiden Gutachten weitestgehend überein und divergieren die Gutachten hauptsächlich in Bezug auf die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit. Gerichtlich fand demzufolge eine Würdigung von bereits bekannten Tatsachen statt, was - wie in E. 3.3 hievor dargelegt - revisionsrechtlich irrelevant ist.
4.
4.1. Die Vorinstanz verneinte im Weiteren das Vorliegen eines Wiedererwägungsgrundes gemäss <ref-law> im Wesentlichen mit der Begründung, die ursprüngliche Leistungszusprechung sei nach damaliger Sach- und Rechtslage nicht zweifellos unrichtig gewesen.
4.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Verfügung vom 29. Oktober 2008 habe sich infolge der rechtskräftigen gerichtlichen Feststellungen im IV-Verfahren als in rechtlicher Hinsicht zweifellos unrichtig erwiesen, da ihr eine schlüssige medizinische Grundlage gefehlt habe. Zudem sei deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung.
4.3. Voraussetzung für eine Wiedererwägung gemäss <ref-law> ist - neben der vorliegend unbestrittenermassen vorhandenen erheblichen Bedeutung der Berichtigung - eine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung in dem Sinne, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache unvertretbar ist, weil sie aufgrund falscher oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 79). Zweifellos unrichtig ist die Verfügung auch, wenn ihr ein unhaltbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, insbesondere wenn eine klare Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu einem unvollständigen Sachverhalt führte (vgl. <ref-law>; Urteil 9C_692/2014 vom 22. Januar 2015 E. 2 mit Hinweis). Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung, Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darboten, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (Urteil 8C_469/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 8C_73/2015 vom 15. April 2015 E. 2). Ansonsten würde die Wiedererwägung zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung, was sich nicht mit dem Wesen der Rechtsbeständigkeit formell zugesprochener Dauerleistungen vertrüge (SVR 2012 IV Nr. 18 S. 81, 9C_418/2010 E. 3.2; vgl. auch Urteil 8C_918/2013 vom 19. März 2014 E. 2 mit Hinweisen).
4.4. Wie das kantonale Gericht überzeugend dargelegt hat, kann - unabhängig davon, ob die medizinische Entscheidungsgrundlage der Verfügung vom 29. Oktober 2008 Bestandteil einer vergleichsweisen Einigung war oder nicht - von einer zweifellosen Unrichtigkeit der Verfügung vom 29. Oktober 2008 nicht gesprochen werden. Aus dem Umstand, dass bei der Beweiswürdigung im IV-Verfahren das Gutachten des Dr. med. E._ vom 28. Mai 2009 dem Gutachten der Klinik D._ vom 26. Februar 2008, auf welchem die in Frage stehende Verfügung der Beschwerdeführerin beruhte, vorgezogen wurde, kann nicht geschlossen werden, dass kein vernünftiger Zweifel an der ursprünglichen Unrichtigkeit der Verfügung möglich ist. Wie bereits dargelegt, unterscheiden sich die beiden Gutachten im Wesentlichen nicht in der Diagnosestellung, sondern in der Einschätzung der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit, was einen ermessensgeprägten Schritt der Anspruchsprüfung darstellt. Die Beschwerdeführerin war sich im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bewusst, dass die Arbeitsfähigkeit des Versicherten bereits damals unterschiedlich eingeschätzt worden war. So lag ihr das Gutachten des Spital F._, Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation, vom 7. September 2006 vor, in welchem ausgeführt wurde, die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten sei aus rheumatologischer Sicht sehr schwierig. Arbiträr würden sie als Gutachter die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf 10 % bis max. 30 % festlegen, wobei sie davon ausgingen, dass die Tätigkeit gesteigert werden könne und längerfristig keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als Herrenmodeverkäufer bestehen werde. Demgegenüber wurde im Gutachten der Klinik D._ vom 26. Februar 2008 von einer aus somatischen Gründen bestehenden Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgegangen und nach Ablauf von mehr als drei Jahren keine wesentliche Veränderung der Symptomatik mehr erwartet. In der Stellungnahme vom 26. März 2008 hatte Dr. med. G._, Facharzt für Neurologie FMH, als beratender Arzt der Beschwerdeführerin sodann ausgeführt, aus rein somatischer Sicht dürfte die Arbeitsfähigkeit zwischen 50 % und 100 % liegen, seines Erachtens näher bei 100 %. Das Gutachten der Klinik D._ scheine ihm etwas kritiklos, das Gutachten des Spitals F._ etwas zu hart. Wenn die Beschwerdeführerin bei dieser Ausgangslage auf das Gutachten der Klinik D._ abgestellt hat, welches auf umfassenden Untersuchungen des Versicherten beruhte, kann ihr Rentenentscheid nicht wegen einer in einem späteren Gutachten tiefer eingeschätzten Arbeitsunfähigkeit als zweifellos unrichtig qualifiziert werden. Dass ein anderer Entscheid allenfalls richtiger gewesen wäre, genügt nicht als Grund für eine Wiedererwägung.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich im Sinne einer Eventualbegründung geltend, der Gesundheitszustand des Versicherten habe sich seit dem Gutachten der Klinik D._ vom 26. Februar 2008 erheblich verbessert, was sich in der Erhöhung der Arbeitsfähigkeit von 50 % auf 80 % zeige, weshalb eine Anpassung der Rente gemäss <ref-law> erfolgen könne.
5.2. Wie das kantonale Gericht dargelegt hat, veränderte sich der Gesundheitszustand des Versicherten im Zeitraum zwischen dem Gutachten der Klinik D._ vom 26. Februar 2008 und demjenigen des Dr. med. E._ vom 28. Mai 2009 nicht wesentlich. Wohl lassen - wie die Vorinstanz aufgezeigt hat - die von Dr. med. E._ wiedergegebenen Befunde auf geringfügige Verbesserungen schliessen, doch vermögen diese nicht eine massgebliche Steigerung der Leistungs- und Arbeitsfähigkeit begründen. Vielmehr basiert die unterschiedliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit - wie bereits erwähnt - auf einer bloss abweichenden (medizinischen) Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes, was keine revisionsrechtlich relevante Tatsachenänderung im Sinne von <ref-law> darstellt (<ref-ruling> E. 2b S. 372 unten; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2, I 574/02; Urteil 8C_880/2014 vom 23. Februar 2015 E. 3.2).
5.3.
Zusammenfassend erweist sich der vorinstanzliche Entscheid nicht als bundesrechtswidrig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Mai 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', 'e75e5543-5a7b-4e97-9911-dba406067db3', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', 'c5e034f8-c68d-484f-a460-9941b6de154c', 'b4e2044d-2315-4df4-baa2-ddd72d53a9b2', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f982adaa-5f85-428d-80bf-d87f1fe18e6a | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Mit Fusion per ... gingen die Aktiven und Passiven der B._ AG auf die W._ AG über. Erstere war für die Durchführung der beruflichen Vorsorge bei der Pensionskasse der X._ AG (nachfolgend: Stiftung; Anschlussvereinbarungen vom 1. Dezember 2006 und 23. August 2007), letztere ist bei der C._ Sammelstiftung (nachfolgend: Sammelstiftung) angeschlossen. Die beiden Vorsorgeeinrichtungen schlossen am 14./23. Januar 2009 eine Vorvereinbarung betreffend den kollektiven Übertritt der aktiven Versicherten und Rentner der ehemaligen B._ AG auf die Sammelstiftung ab. Gestützt darauf überwies die Stiftung eine Akontozahlung in der Höhe von 90 % der Vermögensteile zuzüglich 2 % Zins per Valuta 15. Januar 2009. Ein weiterer Betrag wurde Ende April 2009 bezahlt. Seit Januar 2009 richtete die Sammelstiftung die Renten aus.
A.b Im Frühling 2009 trat eine Meinungsverschiedenheit zwischen der Sammelstiftung und der Stiftung über die Frage auf, ob diese für die Rentner 100 % des Rentendeckungskapitals oder wegen der festgestellten Unterdeckung per 31. Dezember 2008 entsprechend weniger zu zahlen habe. Am 23. April 2009 teilte die Sammelstiftung dem Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) mit, dass sie die Renten nur noch bis und mit Mai 2009 ausrichte. Gleichzeitig ersuchte sie vorsorglich u.a. darum, die Stiftung anzuweisen, die Renten ab Juni 2009 wieder selber auszuzahlen und einem allfälligen Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
In der Folge stellte die Aufsichtsbehörde eine Verfügung in Aussicht, die u.a. vorsah, dass die Rentenbezüger bei der Stiftung verbleiben würden, bis eine anderslautende Vereinbarung gemäss Art. 53e Abs. 5 BVG oder ein anderslautender rechtskräftiger Entscheid vorliege, und die Stiftung den Verpflichtungen gegenüber den Rentenbezügern auch nach dem 1. Januar 2009 nachzukommen und deren Rechte und Pflichten zu wahren habe. Zum Verfügungsentwurf vom 29. April 2009 reichte die Stiftung eine Vernehmlassung ein.
A.c Mit Verfügung vom 22. Mai 2009 wies die Aufsichtsbehörde die Begehren der Sammelstiftung in der Eingabe vom 23. April 2009 ab, die sie als Aufsichtsbeschwerde behandelte, soweit darauf eingetreten werden könne. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, bei der Frage, ob bzw. zu welchen Bedingungen die Rentner auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen worden seien, handle es sich um einen Rechtsstreit, der durch die zuständige Gerichtsinstanz zu entscheiden sei. Bis dahin würden die Verpflichtungen gegenüber den Rentnern bei der Sammelstiftung bleiben. Das Verfügen einer Rückübertragung würde unter den gegebenen Umständen einen unverhältnismässigen und unangemessenen Eingriff der Aufsichtsbehörde darstellen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde der Sammelstiftung wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 29. März 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Sammelstiftung hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, der Entscheid vom 29. März 2012 sei aufzuheben und der Beschwerde gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 22. Mai 2009 stattzugeben.
Die Stiftung und die Aufsichtsbehörde stellen je Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Anschlussvertrag vom 23. August 2007 zwischen der Stiftung und der ehemaligen B._ AG seitens der Vorsorgeeinrichtung gekündigt wurde, was zu deren Teilliquidation (Stichtag: 31. Dezember 2008) führte.
Löst die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag mit dem Arbeitgeber auf, so haben sich die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung über den Verbleib der Rentenbezüger bei der bisherigen oder den Wechsel zur neuen Vorsorgeeinrichtung zu einigen. Kommt keine Vereinbarung zustande, so verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Art. 53e Abs. 5 BVG).
1.2 Die Stiftung und die Sammelstiftung haben am 14./23. Januar 2009 eine Vorvereinbarung abgeschlossen. Diese wurde insoweit erfüllt, als die Aktiven und die Rentner der abgebenden Stiftung mit dem jeweiligen, um den anteilsmässigen Betrag der Unterdeckung (Deckungsgrad: 90.5 %) gekürzten Vorsorgekapital auf die übernehmende Sammelstiftung übertragen wurden. Die beiden Vorsorgeeinrichtungen sind dabei uneins darüber, ob die Unterdeckung auch auf dem Vorsorgekapital der Rentner proportional in Abzug zu bringen ist.
2. Das Bundesverwaltungsgericht ist insoweit auf die Beschwerde der Sammelstiftung gegen die Verfügung vom 22. Mai 2009 eingetreten, als darin gerügt wurde, die Aufsichtsbehörde habe sich zu Unrecht nicht als zuständig erachtet zum Entscheid darüber, zu welchen Bedingungen (ohne oder mit Kürzung des zu übertragenden Vorsorgekapitals) die Rentner der Stiftung auf sie übertragen worden seien. Weitergehende Rechtswirkungen der angefochtenen Verfügung hat es verneint. Eine allfällige implizite Anordnung einer vorsorglichen Massnahme des Inhalts, dass die Verpflichtungen gegenüber den Rentnern bei der Sammelstiftung bleiben würden, sei unbeachtlich.
Streitgegenstand ist somit in erster Linie, ob im Klageverfahren nach Art. 73 BVG oder im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach Art. 74 BVG zu prüfen und zu entscheiden ist, ob das Vorsorgekapital der Rentner der Stiftung ungekürzt oder gekürzt, entsprechend dem Deckungsgrad von 90.5 %, auf die Sammelstiftung zu übertragen ist. Die Rechtsprechung zur Abgrenzung der beiden Rechtswege bzw. der sachlichen Zuständigkeit von Berufsvorsorgegericht einerseits, Aufsichtsbehörde und Bundesverwaltungsgericht anderseits wird im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen wird (vgl. SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95, B 114/05 E. 4 und 7.2, 2004 BVG Nr. 21 S. 65, B 34/02 E. 2.1 [nicht publ. in: <ref-ruling>] und Urteil 2A.140/2002 vom 18. Oktober 2002 E. 3).
3. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts geht es vorliegend um eine typischerweise berufsvorsorgerechtliche Streitigkeit zweier Vorsorgeeinrichtungen im Lichte von Art. 53a Abs. 5 BVG und nicht um eine aufsichtsrechtliche Streitigkeit. Es sei nicht an der Aufsichtsbehörde zu beurteilen, unter welchen Umständen die Vorvereinbarung vom 14./23. Januar 2009 abgeschlossen worden sei und wer nun auf dauerhafte Weise für die Verpflichtungen gegenüber den Rentnern der Stiftung aufzukommen habe, diese oder die Beschwerde führende Sammelstiftung. Die Aufsichtsbehörde habe sich daher zu Recht in der Hauptsache als unzuständig erklärt.
4. 4.1 Geht es wie im vorliegenden Fall um eine Unterdeckung, ist ein Verteilungsplan nicht Thema (<ref-ruling> E. 2.1.5 in fine S. 118). Dessen ungeachtet vermag die diesbezügliche Rechtsprechung zum massgebenden Rechtsweg - Art. 74 BVG, wenn die (generelle) Erstellung des Verteilungsplans, Art. 73 BVG, wenn dessen (individuell-konkrete) Vollzug zur Diskussion steht (SVR 2008 BVG Nr. 8 S. 27, B 156/06 E. 2.1 und 4; SVR 2005 BVG Nr. 19 S. 63, B 41/03 E. 4.1 und 6.3) - hier Richtschnur zu bilden. Denn auch einer Vereinbarung im Sinne von Art. 53e Abs. 5 BVG über den Wechsel der Rentner zur neuen Vorsorgeeinrichtung (Übernahmevertrag) ist eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung immanent, die dem Bundesgericht im Zusammenhang mit Streitigkeiten zwischen zwei Vorsorgeeinrichtungen um das Deckungskapital als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient (SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95, B 114/05 vom 14. November 2006 E. 7.2; vgl. auch Urteil 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 3.4).
4.2 Die rechnerische Höhe des Vorsorgekapitals der Rentner (Fr. 9'060'038.- [Deckungsgrad: 100 %] bzw. Fr. 8'199'334.- [effektiver Deckungsgrad: 90.5 % per 31. Dezember 2008 gemäss vollständigem Teilliquidationsbeschluss der Stiftung vom 30. März 2009]) ist nicht umstritten. Zur Diskussion steht, wer den Fehlbetrag von Fr. 860'704.- zu tragen hat. Dabei ist zwischen den beiden Rechtsfragen zu unterscheiden, inwieweit eine Kürzung des zu übertragenden Vorsorgekapitals der Rentner verbindlicher Inhalt der Vorvereinbarung vom 14./23. Januar 2009 ist, und inwieweit eine solche Kürzung gesetzlich und reglementarisch überhaupt zulässig ist. In concreto ist Ersteres streitig. Die Sammelstiftung hatte vor der Aufsichtsbehörde unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die betreffende Vereinbarung und ein Schreiben an die Stiftung sinngemäss geltend gemacht, sie habe die fragliche Vereinbarung in der Annahme abgeschlossen, dass die Stiftung das ganze Deckungskapital der Rentenbezüger überweise. Weitergehendes konnte der Eingabe vom 23. April 2009 nicht entnommen werden, was implizit bereits die Vorinstanz festgestellt hat. Es geht somit um eine Frage der Auslegung des Übernahmevertrages. Darüber hat klarerweise nicht die Aufsichtsbehörde, sondern das Berufsvorsorgegericht zu befinden (E. 4.1). Die Bezeichnung des Übernahmevertrags als Vorvereinbarung ist im Übrigen nicht massgebend (Art. 18 OR).
4.3 Die Beschwerde führende Sammelstiftung bringt vor, auf Grund des Verfügungsentwurfs vom 29. April 2009, der ihr von der Aufsichtsbehörde vorgängig vorgelegt worden sei (vgl. Sachverhalt lit. A.b), habe sie nach Treu und Glauben vom Schutz ihrer Interessen ausgehen dürfen. Ein solcher Entwurf, der die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor der definitiven Verfügung bezweckt, ist jedoch keine Garantie dafür, dass die Sache gleichermassen erledigt wird. Insbesondere lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass eine Zusicherung lediglich von einer zuständigen Amtsstelle erteilt werden kann. Soweit sie die (sachliche) Unzuständigkeit der Aufsichtsbehörde nicht erkannt haben will, ist ein daraus resultierender Schaden weder ersichtlich noch substanziiert (vgl. statt vieler Urteil 1C_151/2012 vom 5. Juli 2012 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Abgesehen davon kann die Eintretensfrage auch erst vor Bundesgericht zum Thema werden. Dieses prüft seine Zuständigkeit und diejenige ihrer Vorinstanzen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil 8C_852/2011 vom 12. Juni 2012 E. 4.1; <ref-ruling> E. 2 S. 9). Dass der Beschwerdeführerin vor Erlass der definitiven Verfügung vom 22. Mai 2009 nicht noch einmal das rechtliche Gehör gewährt wurde, vermag deshalb deren Aufhebung nicht zu begründen.
Gleichzeitig kann offen bleiben, inwieweit die Aufsichtsbehörde über den vorläufigen Verbleib der Rentner bei der Sammelstiftung bzw. deren Rückübertragung an die Stiftung wirksam entschieden hat. So oder anders handelt es sich dabei "nur" um Aussagen im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bis zur Klärung des Auslegungsstreits. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, ist indes kein rechtsgenüglicher Grund gegeben, von der diesbezüglichen Kompetenzattraktion der Hauptsachezuständigkeit abzuweichen. Weder liegt Dringlichkeit vor - und wird eine solche auch nicht behauptet - noch besteht die Gefahr von widersprüchlichen Urteilen. Die Überprüfung des Teilliquidationsverfahrens, was gemäss Beschwerdeführerin mehrere Rentner beantragt hätten, fällt wohl - anders als der Auslegungsstreit (vgl. E. 4.2) - in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 53d Abs. 6 BVG). Inhaltlich unterscheiden sich die beiden Streitsachen aber deutlich voneinander (vgl. E. 4.1). Die vorinstanzliche Feststellung, die Verfügung vom 22. Mai 2009 habe nur insoweit Rechtswirkung entfaltet, als darin auf die Begehren mangels Zuständigkeit nicht eingetreten worden sei, ist somit nicht zu beanstanden.
4.4 Die Beschwerde ist unbegründet.
5. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Sammelstiftung die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Stiftung hat keine Parteientschädigung beantragt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der C._ Sammelstiftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Pensionskasse der X._ AG, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. November 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bdf6b635-4b0e-4c04-82ac-9674e9c9e95b', '1d0028e9-3136-48ac-974d-664f1ad146b4', '577bfc3d-bada-498a-8b87-84bb221ee902'] | [] |
f982d2f4-6ee9-49c6-8f8b-accc2ce211c8 | 2,009 | fr | Faits:
A. R._, né en 1937, marié, a été mis au bénéfice de prestations complémentaires cantonales et fédérales à la suite d'une demande déposée en 1995. Par décision du 29 mars 2007, l'Office cantonal des personnes âgées (OCPA; depuis le 1er mai 2008, le Service des prestations complémentaires, ci-après: SPC) a constaté que l'assuré n'avait plus droit aux prestations complémentaires fédérales et que son droit aux prestations complémentaires cantonales s'élevait à 950 fr. par mois à partir du 1er avril 2007. Dans le nouveau calcul, l'OCPA a pris en compte, outre un gain de 12'031 fr. généré par l'activité lucrative de l'épouse, un gain potentiel de cette dernière estimé à 27'825 fr. Cette décision n'a pas été attaquée.
Par lettre du 22 octobre 2007, l'assuré a sollicité des prestations d'assistance pour lui-même et son épouse, laquelle était en arrêt de travail depuis deux semaines pour cause de maladie. Par décision du 30 octobre 2007, l'OCPA a refusé d'allouer à l'assuré des prestations d'assistance. Il a cependant tenu compte de l'augmentation de son loyer depuis le 1er avril 2007 et lui a octroyé des prestations complémentaires cantonales de 966 fr. par mois à partir du 1er novembre 2007. L'assuré n'avait en revanche pas droit à des prestations complémentaires fédérales. Par lettre du 8 novembre 2007, l'assuré s'est opposé à cette décision. Il contestait la prise en compte d'un gain potentiel de son épouse de 27'825 fr., laquelle, âgée de 52 ans, était inscrite à l'Office cantonal de l'emploi auprès duquel elle devait justifier chaque mois de recherches de travail actives. Celles-ci n'avaient pas encore été fructueuses, de sorte qu'on ne pouvait reprocher à son épouse de ne pas mettre à profit sa capacité de gain. L'OCPA a rejeté l'opposition par une nouvelle décision du 3 janvier 2008.
B. Par lettre du 9 janvier 2008, R._ a contesté cette décision. L'OCPA a transmis cette lettre au Tribunal des assurances sociales du canton de Genève comme objet de sa compétence. L'assuré a complété son recours le 4 février 2008. Statuant le 13 janvier 2009, le tribunal cantonal a admis le recours, annulé les décisions des 30 octobre 2007 et 3 janvier 2008 s'agissant du gain potentiel de l'épouse et renvoyé la cause au SPC pour nouvelle décision au sens des considérants. En bref, il a retenu que l'épouse de l'assuré avait, dès le mois de novembre 2007, activement cherché un emploi à plein temps, de sorte qu'elle ne s'était nullement abstenue d'exercer une activité lucrative ni d'étendre une telle activité. Par conséquent, c'était à tort que l'OCPA avait inclus, dans le calcul des prestations dues à l'assuré à partir du 1er novembre 2007, un gain potentiel de son épouse.
C. Le SPC interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant à l'annulation de celui-ci et au rétablissement de sa décision sur opposition du 3 janvier 2008. Il a par ailleurs sollicité l'effet suspensif à son recours, ce qui lui a été accordé par ordonnance du 15 avril 2009.
R._ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit:
1. Dans les considérants de son jugement, auxquels renvoie le chiffre 3 du dispositif, le tribunal des assurances retient que c'est à tort que le SPC a inclus, dans le calcul des prestations dues à l'assuré à partir du 1er novembre 2007, un gain potentiel de son épouse et lui renvoie la cause pour qu'il calcule à nouveau le montant desdites prestations sans prendre en compte un gain potentiel réalisable par l'épouse. D'un point de vue purement formel, il s'agit d'une décision de renvoi. En principe, les décisions de renvoi sont des décisions incidentes qui ne peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral qu'aux conditions de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.2 et 4.3 p. 481 s., 132 III 785 consid. 3.2 p. 790). Cependant, lorsque l'autorité inférieure à laquelle la cause est renvoyée n'a pratiquement plus aucune marge de manoeuvre pour statuer et que le renvoi ne vise qu'à mettre à exécution la décision de l'autorité supérieure, cette décision doit être considérée comme une décision finale sujette à recours conformément à l'<ref-law> (arrêt 9C_684/2007 du 27 décembre 2007 consid. 1.1, in SVR 2008 IV n° 39 p. 131; UHLMANN, in Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, n. 9 ad art. 90). C'est le cas en l'espèce, car le droit de l'intimé à des prestations complémentaires fédérales dépend de la prise en compte d'un gain potentiel de son épouse. Par conséquent, le recours est recevable.
2. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt <ref-ruling> (consid. 2.3.4 p. 60), le SPC n'a pas qualité pour former un recours en matière de droit public pour ce qui est des prestations complémentaires prévues par le droit cantonal. C'est donc à raison que le recourant a limité ses conclusions aux prestations complémentaires fédérales.
3. Le litige porte sur le montant de la prestation complémentaire due à l'intimé à partir du 1er novembre 2007, plus particulièrement sur la prise en compte, dans le calcul de ce montant, d'un gain potentiel de l'épouse de 27'825 fr., en sus du gain généré par l'activité lucrative de cette dernière.
La question litigieuse doit être examinée à l'aune des critères posés en droit de la famille (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 61), rappelés dans le jugement entrepris. Celui-ci expose également, au préalable, de manière complète les règles légales (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, applicables en l'espèce [<ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 220]) sur la notion de revenus déterminants pour le calcul de la prestation complémentaire, ainsi que les conditions posées par la jurisprudence selon lesquelles il y a lieu de tenir compte, au titre des ressources dont un ayant droit s'est dessaisi, d'un revenu hypothétique du conjoint de celui-ci. Il suffit donc d'y renvoyer.
4. 4.1 Les premiers juges ont constaté que l'épouse de l'intimé, âgée de 52 ans au moment de la décision litigieuse, sans formation particulière, avait acquis de 1975 à 1996 une importante expérience professionnelle dans le domaine de l'économie domestique en sa qualité de gouvernante à l'ambassade X._, puis avait travaillé jusqu'en 2001 dans les domaines de l'hôtellerie, de la restauration et du nettoyage. Depuis lors, elle exerçait une activité d'aide-soignante. Son taux d'activité avait été réduit de 140 heures à 46 heures par mois entre le premier et le second semestre de 2006, pour se stabiliser en 2007 aux alentours de 75 heures par mois (y compris les gardes de nuit), son employeur refusant depuis lors de lui fournir davantage de travail en raison de ses problèmes de santé. La juridiction cantonale a en outre considéré que l'épouse de l'intimé était non seulement disposée à exercer à plein temps une activité professionnelle adaptée à ses limitations fonctionnelles (pas de port de lourdes charges), mais qu'elle avait également, dès le mois de novembre 2007, activement cherché un emploi à plein temps en qualité de femme de chambre, de caissière, d'auxiliaire de crèche, de nettoyeuse et d'aide-soignante auprès de nombreux établissements du canton, en vain. Les premiers juges ont ainsi retenu que si une augmentation du taux d'activité était exigible de la part de l'épouse de l'intimée, on ne voyait pas ce que celle-ci pouvait faire de plus pour y parvenir. Par conséquent, le taux d'activité réduit de l'épouse de l'intimé ne constituait pas une renonciation à des ressources au sens de l'art. 3c al. 1 let. g LPC.
4.2 En complément aux constatations de la juridiction cantonale et conformément à l'<ref-law>, on précisera, au regard des pièces au dossier, que l'épouse de l'intimé s'est inscrite au chômage en automne 2007 mais qu'elle n'a bénéficié d'aucune indemnité journalière au motif qu'elle n'avait pas perdu son emploi (cf. procès-verbal d'audience du 6 mai 2008).
5. Invoquant l'arbitraire, le recourant reproche en substance aux premiers juges d'avoir renoncé à prendre en compte un gain potentiel de l'épouse à partir du 1er novembre 2007. Selon lui, le couple avait été informé par courrier du 2 octobre 2006 qu'un gain potentiel minimum de l'épouse serait pris en considération dans le calcul de la prestation complémentaire dès le 1er avril 2007. L'épouse de l'intimé ayant déjà bénéficié d'un délai de six mois entre le 1er avril et le 30 octobre 2007 pour effectuer des recherches d'emploi, il n'existait aucune raison objective de lui accorder un délai supplémentaire à cet effet à partir du mois de novembre 2007. Le recourant relève encore que les démarches entreprises par l'épouse de l'intimé pour augmenter son taux d'activité ne suffisaient manifestement pas pour conclure que l'intéressée avait fait tout ce qui pouvait être raisonnablement exigé d'elle. Enfin, le recourant retient que l'épouse de l'intimé avait déclaré ne pas avoir cherché de l'aide auprès d'un organisme de placement et n'avoir suivi qu'un bref cours au début de ses recherches pour apprendre à rédiger un bon CV ainsi que des lettres de candidatures spontanées. Or, la juridiction cantonale n'avait pas tenu compte de ces déclarations qui tendaient à démontrer que l'épouse de l'intimée n'avait pas mis tout en oeuvre pour étendre son activité professionnelle.
6. 6.1 Parmi les critères du droit de la famille décisifs pour déterminer si l'on peut exiger du conjoint d'une personne bénéficiant de prestations complémentaires qu'il exerce une activité lucrative et, le cas échéant, quel salaire il pourrait en tirer en faisant preuve de bonne volonté, il y a lieu de tenir compte des connaissances linguistiques de la personne, de sa formation professionnelle, de l'activité qu'elle a exercée jusqu'ici et du marché de l'emploi (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 61). En ce qui concerne, en particulier, le critère de la mise en valeur de la capacité de gain sur le marché de l'emploi, le Tribunal fédéral a considéré qu'il importe de savoir si et à quelles conditions l'intéressé est en mesure de trouver un travail. A cet égard, il faut prendre en considération, d'une part, l'offre des emplois vacants appropriés et, d'autre part, le nombre de personnes recherchant un travail et examiner concrètement la situation du marché du travail (arrêt P 88/01 du 8 octobre 2002).
6.2 La question de savoir si l'épouse de l'intimé avait effectué suffisamment de recherches d'emploi pendant la période du 1er avril au 1er novembre 2007 n'est pas pertinente dès lors le recourant ne s'est vu octroyer aucune prestation complémentaire fédérale au cours de cette période et qu'il n'a pas contesté la décision du 29 mars 2007 lui refusant de telles prestations. Est donc seule litigieuse la question de savoir si un gain potentiel de l'épouse de l'intimé doit être pris en compte dans le calcul de la prestation complémentaire à partir du 1er novembre 2007. En l'espèce, il ressort des constatations de la juridiction cantonale que l'épouse de l'intimé a cherché dès le mois de novembre 2007 à mettre en valeur sa capacité de gain en qualité de femme de chambre, de caissière, d'auxiliaire de crèche, de nettoyeuse et d'aide-soignante. Elle s'est inscrite au chômage mais le droit à l'indemnité lui a été nié au motif qu'elle n'avait pas perdu son emploi. Compte tenu des démarches - dûment documentées au dossier - qu'elle a entreprises pour trouver un emploi dans les branches de l'intendance, des soins à domicile (lesquelles correspondent à son expérience professionnelle) mais également en tant que caissière, il y a lieu d'admettre que l'intéressée a fait tout ce qu'on pouvait attendre d'elle pour chercher un travail correspondant à sa formation et son expérience professionnelle. Dès lors qu'elle n'a pas réussi à trouver une occupation malgré les recherches entreprises et des chances réelles dont elle disposait - selon les constatations de la juridiction cantonale -, il convient également de retenir que c'est pour des raisons liées au marché de l'emploi qu'elle n'a pas trouvé de travail. Dans ces conditions et quoi qu'en dise le recourant, le jugement entrepris n'apparaît ni arbitraire, ni choquant. Au regard des motifs relatifs à la situation concrète du marché du travail en relation avec la formation et l'expérience professionnelles de l'épouse de l'intimé, la juridiction cantonale était en droit de considérer que l'inactivité partielle de celle-ci à partir du 1er novembre 2007 ne constituait pas une renonciation à des ressources au sens de l'art. 3c al. 1 let. g LPC.
Quant aux prétendues déclarations de l'épouse de l'intimé, selon lesquelles cette dernière n'aurait pas requis d'aide auprès d'un organisme de placement, elles n'ont pas été consignées au procès-verbal d'audience du 6 mai 2008 et ne ressortent d'aucune autre pièce se trouvant au dossier. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où les premiers juges sont arrivés à la conclusion que l'épouse de l'intimé avait fait suffisamment de recherches d'emploi, il importe peu de savoir si ces recherches ont été effectuées en répondant à des annonces, par des offres spontanées ou par l'intermédiaire d'un office de placement.
7. Il découle de ce qui précède que le recours est mal fondé. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant (<ref-law>). L'intimé, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à la charge du recourant (<ref-law>), de sorte que la demande d'assistance judiciaire qu'il a présentée pour l'instance fédérale est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 2800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f982d767-2fb1-445a-891c-f16b4620f268 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 31 août 2012, A._, ressortissant suisse et guatémaltèque, a été arrêté dans le cadre d'une enquête conduite par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public). Il lui est reproché d'avoir exécuté ou fait exécuter douze personnes entre novembre 2005 et septembre 2006, alors qu'il était Directeur général de la Police nationale civile du Guatemala (PNC). L'instruction genevoise porte sur deux cas. Fin 2005, alors que 19 prisonniers s'étaient évadés de la prison de haute sécurité " El Infiernito ", A._ aurait, avec notamment des membres du Ministère de l'intérieur et de la PNC, ordonné l'exécution de cinq des évadés. En juin 2006, des dirigeants du Ministère de l'intérieur, de l'armée et de la police civile et pénitentiaire, dont le prénommé, auraient élaboré un plan visant à reprendre le contrôle de la prison Pavón, qui comptait environ 1'800 détenus et que son administration ne maîtrisait plus. Dans le cadre de cette opération, le 25 septembre 2006, sept détenus auraient été tués sous le commandement de la PNC et de l'Armée nationale.
Le 6 octobre 2011, les autorités du Guatemala ont répondu à la commission rogatoire décernée le 18 avril 2011 par le Ministère public et lui ont transmis un rapport de la Commission internationale contre l'impunité au Guatemala (CICIG) sur les faits précités, accompagné de différents témoignages, rapports de police, autopsies, photographies et DVD ainsi que quatre mandats d'arrêts internationaux - émis par la justice guatémaltèque le 6 août 2010 - dont un à l'encontre de A._.
B.
La détention de A._ a été régulièrement prolongée. Le 12 mars 2013, le Tribunal fédéral avait rejeté le recours formé par le prénommé contre un arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) confirmant son maintien en détention provisoire (cause 1B_60/2013).
En mars et avril 2013, le Ministère public a procédé aux auditions de plusieurs témoins qui avaient participé à l'enquête de la CICIG ainsi qu'à celles de B._, directeur général des Services pénitentiaires et de C._, détenu en Autriche.
Le 9 mars 2013, A._ a formé une nouvelle demande de mise en liberté, que le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Genève (Tmc) a refusée, par décision du 19 mars 2013.
Par arrêt du 26 avril 2013, la Cour de justice a rejeté le recours de A._ contre l'ordonnance du 19 mars 2013. Elle a considéré en substance que les charges étaient suffisantes et qu'il existait un risque de fuite et de collusion.
C.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de l'instance précédente et "d'ordonner sa remise en liberté immédiate moyennant le dépôt de tous ses passeports". Il conclut subsidiairement à sa mise en liberté moyennant toutes autres mesures de substitution jugées utiles par le Tribunal de céans. Il requiert en outre l'assistance judiciaire.
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt et n'a pas d'observations à formuler. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Le recourant a répliqué. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière pénale (<ref-law>) est en principe ouvert contre une décision relative au maintien en détention provisoire au sens des <ref-law>. Dès lors que l'acte de procédure litigieux ne met pas un terme à la procédure pénale (art. 90 s. LTF), il s'agit d'une décision incidente prise séparément au sens de l'<ref-law>. La décision ordonnant la mise en détention provisoire du prévenu étant susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>, elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et let. b ch. 1 LTF, l'accusé a qualité pour agir. Pour le surplus, le recours est formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'<ref-law>.
2.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se plaint d'un établissement arbitraire des faits (<ref-law>).
2.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4.3).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
2.2. Dans la première partie de son écriture, le recourant conteste de nombreux faits ressortant de l'arrêt entrepris et en expose certains qui n'y figurent pas.
2.2.1. La plupart des critiques relatives à l'état de fait de l'arrêt attaqué ne sont pas décisives pour le sort de la cause. En effet, une éventuelle précision de l'état de fait sur ces points litigieux ne permettrait pas de trancher différemment la question de l'existence de charges suffisantes à l'encontre du prévenu. Il en va ainsi de la référence que fait la Cour de justice à l'ouvrage intitulé " Crimen de Estado - El caso PARLACEN " et à un rapport des Nations Unies ainsi que la mention inexacte de PDH (Procuradoria de los derechos humanos) au lieu de COPREDEH (Commission présidentielle des droits de l'homme: arrêt attaqué p. 5 consid. Dc). De même, peu importe que la Cour de justice ait établi de manière imprécise que le témoin D._ aurait déclaré qu'il n'y avait pas eu de résistance armée de la part des détenus au point d'assaut est, alors qu'il aurait seulement affirmé que seuls les détenus qui se rendaient ne résistaient pas, vu le raisonnement qui suit (consid. 3). Il en va de même du fait que le témoin E._ n'aurait jamais dit que A._ était présent au point d'assaut est au moment de l'assaut initial. Enfin, le fait d'avoir retenu que "F._, réentendu le 14 décembre 2012, avait confirmé sa déposition du 1er septembre 2012 lors de laquelle il avait déjà confirmé sa déclaration filmée devant TRIAL", alors qu'il se serait rétracté à ce sujet n'a pas non plus d'influence sur la question de la mise en liberté du recourant, dans la mesure où l'instance précédente a seulement retenu que ce témoignage confirmait la présence du recourant dans la prison au moment où les détenus furent tués.
Le recourant soulève encore des constatations de fait qui, non seulement ne sont pas susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, mais qui de surcroît ne sont pas arbitraires, dès lors que l'instance précédente s'est fondée sur des témoignages pour les établir. Ainsi, lorsque la Cour de justice a affirmé que "selon les documents figurant à la procédure, alors qu'il dirigeait la PNC, [le recourant] avait formé une organisation criminelle parallèle", elle s'est fondée notamment sur la déposition de G._. Il en va de même du fait qu'aucun élément au dossier ne permettrait d'établir la participation du recourant à l'opération " El Infiernito " puisque l'instance précédente s'est basée sur deux témoignages pour retenir que le recourant était tenu au courant de cette opération. L'intéressé fait encore grief à l'instance précédente d'avoir mentionné que le recourant "se serait chargé lui-même de l'exécution de H._". Là encore le grief de la constatation arbitraire des faits doit être écarté puisque cet élément ressort du témoignage de F._ et que de surcroît l'instance précédente le mentionne en utilisant le conditionnel. Il appartiendra au juge du fond d'apprécier la crédibilité des témoignages précités.
2.2.2. Le recourant met aussi en évidence des éléments à décharge que la Cour de justice n'aurait pas pris en compte arbitrairement. Il s'agit des témoignages de I._, commandant de l'armée sur les lieux le 25 septembre 2006, et de J._, garde du corps du recourant le jour de l'opération, qui attesteraient que A._ n'a participé à aucune forme d'activité criminelle. Le recourant signale aussi trois pièces à décharge, à savoir le rapport de police officiel du 25 septembre 2006 qui indiquerait que les détenus étaient décédés à l'aube, le rapport du juge de paix du 25 septembre 2006 ainsi que le rapport d'admission à 7h34 à l'hôpital Roosevelt d'un détenu blessé.
Partant, le recourant perd de vue que le rôle du juge de la détention se limite à examiner si les conditions de maintien en détention avant jugement, soit notamment l'existence de forts soupçons, sont remplies. Il ne lui incombe pas de prendre en compte tous les éléments de preuve et d'examiner minutieusement tous les témoignages, au risque d'empiéter sur les compétences du juge du fond. Dans ce contexte, les éléments non retenus ne sont pas propres à modifier la décision attaquée.
2.2.3. S'agissant des dépositions de K._, de G._ et de L._, le recourant ne fait valoir aucun établissement arbitraire des faits. Il se contente de mettre en cause la crédibilité ou la force probante desdits témoignages, ce qui constitue un grief de fond. De même, le recourant ne dit pas ce qui serait arbitraire dans le résumé du témoignage de M._, fait par la Cour de justice dans son arrêt. Il se borne à avancer que ce témoin ne met pas directement A._ en cause.
En réalité, l'intéressé critique plutôt la pertinence de la motivation de la Cour de justice et reprend sous l'angle de l'établissement arbitraire des faits les griefs qu'il fait valoir sur le fond. Il soulève ainsi des questions de fond qui seront examinées ci-après.
2.2.4. Le recourant soutient enfin que l'affirmation de la Cour de justice selon laquelle "sept détenus ont été mis à l'écart des autres et furent tués" lors de l'opération Pavón est manifestement contraire au dossier et viole la présomption d'innocence. Il prétend que les détenus en question sont décédés lors de la fusillade qui a éclaté entre les forces de l'ordre et les détenus rebelles rassemblés dans une propriété au point d'assaut est.
L'arrêt attaqué se contente de reprendre les éléments à charge tels qu'ils ressortent du dossier, notamment de certains témoignages. Si l'affirmation litigieuse paraît trop péremptoire au recourant, il n'en résulte pas pour autant une violation de la présomption d'innocence (<ref-law>; 32 al. 1 Cst.) puisque la Cour de justice n'a pas entendu s'exprimer de manière définitive sur la culpabilité du recourant, mais seulement sur l'existence d'indices suffisants propres à asseoir un maintien en détention provisoire. Rien ne permet d'y voir une déclaration prématurée de culpabilité susceptible d'influer sur le juge du fond.
2.2.5. En définitive, vu le raisonnement qui suit (cf. consid. 3), les quelques imprécisions contenues dans l'arrêt attaqué ainsi qu'un éventuel complément de l'état de fait litigieux ne permettraient pas de trancher différemment la question de la mise en liberté du recourant. Le grief de la violation de l'<ref-law> doit donc être écarté.
3.
Sur le fond, le recourant conteste les faits qui lui sont reprochés et nie à nouveau l'existence de charges suffisantes à son encontre.
3.1. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard de l'intéressé (<ref-law>; art. 5 par. 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction.
Le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des faits, revue sous l'angle restreint des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 73 s. et les références). En outre, il n'appartient pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure. L'intensité des charges propres à motiver un maintien en détention préventive n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si des soupçons, même encore peu précis, peuvent être suffisants dans les premiers temps de l'enquête, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 126 s.).
3.2. En l'occurrence, la Cour de justice a considéré qu'il existait des soupçons suffisants que les forces de police, dirigées par le recourant, avaient investi la prison Pavón au petit matin du 25 septembre 2006, sans rencontrer de résistance; des hommes cagoulés et armés se seraient dirigés vers la maison du détenu S._ en ouvrant le feu, sans riposte apparente; certains détenus, qui auraient été mis en ligne et déshabillés, auraient été retrouvés en un autre lieu habillés et morts.
Pour établir l'existence de forts soupçons, l'instance précédente a d'abord précisé que les charges suffisantes retenues dans l'arrêt du 12 mars 2013 étaient toujours d'actualité (cf. arrêt 1B_60/2013 précité consid. 3.2). Selon elle, la vraisemblance des faits reprochés s'était renforcée à la suite des auditions qui avaient eu lieu en mars 2013.
Elle s'est fondée sur les témoignages de L._, procureur auprès de la CICIG, de M._, conseiller en sécurité pour les prisons au Guatemala, de N._, policier, de D._, de E._ et de O._, tous membres de la PNC, de P._, détenu pour assassinats à la prison Pavón, de K._ et de G._, membres de la CICIG. Elle a considéré que la quasi totalité des témoins avait confirmé ce qu'ils avaient déclaré à la CICIG et que les manipulations qui entacheraient les enquêtes de cette institution n'étaient pas démontrées par le recourant. Elle s'est référée notamment au témoignage de L._, procureur auprès de la CICIG, qui a affirmé qu'à aucun moment les détenus de la prison n'avaient opposé de résistance lors de l'assaut des forces de l'ordre et qui a confirmé qu'une liste de 25 plus importants prisonniers circulait parmi les membres des forces de l'ordre et que les rapports d'autopsies effectuées sur les personnes décédées étaient défaillants. L'instance précédente s'est aussi appuyée sur le témoignage de M._, conseiller en sécurité pour les prisons du Guatemala, qui a expliqué avoir été chargé d'établir une liste des 25 détenus les plus influents au sein de la prison et qui a indiqué qu'il n'y avait pas eu d'affrontement entre les détenus et la police. Elle a encore mentionné que N._, policier, avait déclaré qu'un détenu avait été exécuté alors qu'il était maîtrisé. S'ajoutait à cela que D._, membre de la PNC, avait indiqué avoir vu des hommes habillés en noir qui emmenaient un prisonnier les mains liées dans le dos dans une maison et qu'il avait ensuite entendu des coups de feu.
S'agissant de l'affaire " El Infiernito ", l'instance précédente s'est appuyée sur le témoignage de L._, qui a dit disposer de deux témoins, policiers de la PNC, qui affirmaient qu'un détenu évadé avait été exécuté sur ordre d'un groupe dont A._ était membre. Elle a cité aussi le témoin K._, enquêteur auprès de la CICIG, qui a affirmé que trois des détenus évadés avaient été assassinés et que le recourant était tenu au courant de ces faits.
La Cour de justice a certes relevé que les dépositions de R._, Ministre de l'intérieur du Guatemala à l'époque des faits litigieux, de B._, Directeur général des Services pénitentiaires guatémaltèques, ainsi que celle, dans une certaine mesure, de C._, actuellement détenu en Autriche, qui travaillait directement sous les ordres du recourant, allaient dans le sens de ce que le recourant avait toujours affirmé. Elle a toutefois estimé que c'était dans l'ordre des choses puisque ces personnes étaient, selon l'accusation, censées avoir décidé de faire front commun contre la délinquance qui sévissait au Guatemala, dans et hors des prisons et avoir agi de concert dans les cas Pavón et El Infiernito, pour autant qu'elles étaient déjà au commandement.
L'instance précédente s'est enfin appuyée sur les rapports photographiques, desquels il ressortirait que, dans le but de dissimuler les exécutions extrajudiciaires, les scènes du crime auraient été altérées, en mettant dans les mains des cadavres des prisonniers exécutés des grenades et des armes à feu, faisant ainsi croire qu'ils étaient morts dans un affrontement avec les autorités.
En définitive, la Cour de justice a retenu que la conjonction de différents éléments constituait des charges suffisantes pour retenir que le recourant avait participé aux infractions qui lui sont reprochées, dans la mesure où il exerçait la plus haute fonction dans la hiérarchie policière au moment des faits et où il apparaît difficilement soutenable qu'il n'ait pas été au courant de toute l'opération et qu'il n'ait pas participé aux décisions concernant les exécutions, vu les contacts qu'il a eus avant et pendant ce jour-là avec d'autres responsables et nombre d'exécutants.
3.3. Le recourant met d'abord en évidence des éléments à décharge qui à tout le moins entraîneraient un fort affaiblissement des charges. Il affirme qu'il ressortirait des enregistrements vidéos et des dépositions de M._, de C._, de E._ et de B._ que les intervenants à la prison de Pavón avaient dû faire face à une résistance armée et qu'une fusillade avait éclaté. Il rappelle que J._ et I._ confirment également sa version des faits. En outre, les dépositions de sept commissaires de police présents lors de l'opération Pavón confirmeraient qu'aucun détenu n'a jamais été mis à part des files de détenus et qu'il n'existait à leur connaissance pas de liste de détenus à sélectionner.
L'intéressé énumère ensuite, avec force détails, différentes contradictions ou imprécisions qui émaillent les témoignages de T._, de E._, de K._, de G._, de D._ et de L._. Il soutient encore que les détenus ont lancé une fausse rumeur dès le matin de l'opération, selon laquelle des exécutions extrajudiciaires s'étaient déroulées pendant l'opération, citant sous forme de canular des noms de détenus qui ont été retrouvés vivants par la suite.
Il prétend aussi qu'il n'a pas été réfuté qu'il était arrivé sur les lieux devant la maison de S._ lorsque les détenus étaient déjà décédés, qu'il lui avait été fait rapport dans la matinée que les détenus étaient décédés au cours d'une confrontation armée et qu'il n'avait jamais donné le moindre ordre de faire abattre qui que ce soit. La justice genevoise n'aurait pas rendu vraisemblable la participation du prévenu à l'élaboration d'une liste de détenus à exécuter ainsi que sa participation à une organisation criminelle. Le recourant rappelle que la justice guatémaltèque a blanchi B._ et que la justice espagnole a libéré sous caution R._en 2010. Il souligne que ni ses subalternes dont C._, ni les personnes chargées de l'opérationnel, ni les personnes d'un rang équivalent au sien dont I._ et B._, ni ses supérieurs dont R._, le Président et le Vice-président du Guatemala ne le mettent en cause.
Il affirme enfin que le Ministère public serait en peine de rédiger aujourd'hui un acte d'accusation malgré les années d'enquête et d'instruction.
Partant, le recourant perd de vue qu'il n'appartient pas au juge de la détention provisoire d'examiner en détail ces considérations de fait, pas plus que de faire une appréciation complète des éléments à charge et à décharge; il lui incombe uniquement de vérifier, sous l'angle de la vraisemblance, que le maintien en détention avant jugement repose sur des indices de culpabilité suffisants. Or, au stade actuel de l'enquête, le faisceau d'indices retenus par l'instance précédente permet de considérer que le recourant a participé, vu sa position de Directeur général de la Police nationale civile du Guatemala, aux infractions qui lui sont reprochées. On peut y ajouter le rapport d'enquête de médecine légale du 5 novembre 2010 qui conclut que les impacts de projectiles à grande vitesse observés sur les corps des victimes proviennent de tirs à bout portant sur des personnes présumées maîtrisées. Le faisceau d'indices retenus est, en l'état, suffisant pour justifier un maintien en détention du recourant. C'est donc en vain que le recourant discute minutieusement le déroulement des faits et de l'enquête, car c'est au juge du fond qu'il appartiendra, le cas échéant, d'apprécier la valeur probante des différents témoignages et de déterminer dans quelle mesure le recourant est impliqué dans les actes qui ont fait l'objet de l'instruction.
4.
Le recourant conteste enfin l'existence d'un risque de fuite et de collusion. Si de tels risques devaient toutefois être retenus, il requiert la mise en oeuvre de mesures de substitution au sens de l'<ref-law>, telles que le versement d'une caution de 100'000 francs, le dépôt de ses papiers d'identité, le port d'un bracelet électronique et l'obligation de se rendre au poste de police de manière régulière.
4.1. Selon la jurisprudence, le risque de fuite au sens de l'<ref-law> doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible, mais également probable (<ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62, 117 Ia 69 consid. 4a p. 70, 108 Ia 64 consid. 3 p. 67).
4.2. En l'occurrence, il est vrai que le recourant, ressortissant suisse, peut se prévaloir de liens avec la Suisse, dans la mesure où il y réside depuis 2007 avec sa femme et ses trois enfants. La Cour de justice a toutefois retenu que les attaches du prévenu à la Suisse, relativement récentes et de circonstances, n'étaient pas d'une pérennité certaine, ce d'autant moins qu'il n'y exerçait aucun emploi, pas plus que son épouse. Elle a ajouté que le statut particulier de double national du recourant pourrait rendre difficile sa recherche selon le pays dans lequel il choisirait de se rendre, ce qui serait de nature à susciter son intérêt à quitter la Suisse; les attaches récentes du recourant avec la Suisse devaient de surcroît être mises en balance avec la gravité des actes qui lui sont reprochés et la peine privative de liberté encourue, qui pourrait l'inciter à faire certains sacrifices pour y échapper.
Face à ces arguments, le recourant se borne à relever qu'il n'a cessé de collaborer avec la justice helvétique, qu'il n'a aucun intérêt à quitter la Suisse, vu le mandat d'arrêt international décerné à son encontre par le Guatemala, qu'il n'est à l'abri d'une extradition que tant qu'il demeurera en Suisse, que sa sécurité au Guatemala ne saurait être garantie et qu'il ne dispose d'aucun moyen financier pour organiser une quelconque cavale.
Cette argumentation est toutefois insuffisante à faire admettre l'invraisemblance du risque de fuite et tend plutôt à montrer que le recourant, prévenu d'une infraction passible d'une peine privative de liberté importante, possède de sérieuses raisons de ne pas rester en Suisse. S'ajoute à cela qu'il a indiqué, lors de son audition devant le Tmc le 26 novembre 2012, être retourné à plusieurs reprises au Guatemala après son arrivée en territoire helvétique et ce, malgré le fait qu'à ses dires la situation au Guatemala était très dangereuse pour lui. Il a aussi mentionné que sa femme et son beau-père s'étaient rendus en 2012 au Guatemala et au Salvador, pays dans lesquels celui-ci détient une maison. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que la Cour de justice a retenu un risque concret de fuite. Le grief doit donc être rejeté.
4.3. L'existence d'un risque de fuite dispense d'examiner s'il existe aussi un danger de collusion, au sens de l'<ref-law>.
4.4. Conformément au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il convient d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité). Cette exigence est concrétisée par l'<ref-law>, qui prévoit que le tribunal compétent ordonne une ou plusieurs mesures moins sévères en lieu et place de la détention si ces mesures permettent d'atteindre le même but que la détention. Selon l'<ref-law>, font notamment partie des mesures de substitution la fourniture de sûreté (let. a), la saisie des documents d'identité (let. b), l'assignation à résidence ou l'interdiction de se rendre dans un certain lieu ou un certain immeuble (let. c), l'obligation de se présenter régulièrement à un service administratif (let. d) et l'interdiction d'entretenir des relations avec certaines personnes (let. g).
En l'espèce, les mesures de substitution proposées par le recourant apparaissent insuffisantes au regard de l'intensité du risque de fuite. En effet, le dépôt des passeports suisse et guatémaltèque et l'obligation de se présenter régulièrement au poste de police ne sont pas de nature à empêcher une personne, dans la situation du recourant, de s'enfuir à l'étranger ou de disparaître dans la clandestinité, étant rappelé qu'il avait été "exfiltré" avec l'appui des autorités américaines lorsqu'il avait fui le Guatemala. Quant à la caution de 100'000 francs mise à disposition par un "ami très proche depuis plus de quinze ans" - dont la provenance des fonds n'est au demeurant pas détaillée -, elle ne permet pas, en l'état, d'admettre que la perspective de perdre cette somme d'argent agira comme un frein suffisamment puissant pour écarter toute velléité de fuite, dans la mesure où l'on ignore la situation financière de cette personne ainsi que la nature de ses liens avec le recourant.
Par ailleurs, il y a lieu de relever que la surveillance électronique préconisée par le recourant ne constitue pas en soi une mesure de substitution mais uniquement un moyen de contrôler l'exécution d'une telle mesure, en particulier une assignation à résidence (cf. arrêt 1B_447/2011 du 21 septembre 2011 consid. 3.4). S'il apparaît, comme en l'espèce, que cette dernière mesure n'est pas apte à prévenir le risque de fuite, la surveillance électronique, dépourvue en soi d'effet préventif, ne saurait être mise en oeuvre.
5.
Au demeurant, le Ministère public annonce vouloir adresser prochainement une commission rogatoire au Guatemala pour entendre certains témoins. Afin de maintenir la diligence avec laquelle l'instruction a, jusqu'à présent, été menée, il incombera au Ministère public de veiller à ce que ladite commission rogatoire ne retarde pas excessivement la clôture de l'enquête.
6.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté.
Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (<ref-law>). Il y a lieu de désigner Me Florian Baier et Me Giorgio Campá en qualité d'avocats d'office et de fixer leurs honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Florian Baier et Me Giorgio Campá sont désignés comme avocats d'office du recourant et leurs honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 francs.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, au Ministère public et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 26 juin 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f983c9f9-3fed-478e-aabb-d4e799b54fbd | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1959, arbeitete nach einer Metzgerlehre zuletzt als Chefverkäufer in einer grossen Metzgerei. 2005 bis 2007 liess er sich berufsbegleitend zum Finanzplaner weiterbilden. Nachdem er seine Stelle auf Ende 2007 gekündigt hatte, wurde festgestellt, dass er einen Herzinfarkt erlitten hatte und wegen einer koronaren Einast-Erkrankung behandelt werden musste. Zudem litt er unter einer behandlungsbedürftigen Schlafapnoe. Aufgrund einer ausgedehnten Tagesmüdigkeit und einer rezidivierenden depressiven Störung begab er sich in psychiatrische Behandlung. Am 6. Juli 2010 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau erteilte Kostengutsprache für ein Belastbarkeits- und zwei Aufbautrainings. Begleitet wurde er von der B._ GmbH. A._ konnte mit der Versicherung C._ einen Arbeitsvertrag abschliessen. Die IV-Stelle leistete im ersten halben Jahr einen Einarbeitungszuschuss in der Höhe eines halben Lohnes.
Aus Mangel an Leistungsfähigkeit wurde A._ die Stelle auf das Ende des ersten Anstellungsjahres gekündigt. Mit Vorbescheid vom 15. Oktober 2012 lehnte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen und Rentenleistungen ab. Auf den Einwand des Versicherten hin gab die IV-Stelle beim Begutachtungszentrum D._ ein polydisziplinäres Gutachten (vom 28. Juni 2013) in Auftrag. Gemäss diesem bestand seit September 2007 aus kardiologischen Gründen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit als Metzger sowie eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit für mittelschwere Tätigkeiten. Dem Versicherten sei wegen einer rezidivierenden depressiven Störung lediglich noch ein Pensum von vier Stunden in einer überschaubaren einfachen Tätigkeit ohne Kundenkontakt und ohne dauernden Stress und Hektik zumutbar. Die IV-Stelle verfügte am 24. Januar 2014 die Zusprache einer halben Invalidenrente ab 1. Dezember 2013. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft. In einer zweiten Verfügung verneinte sie den Anspruch auf berufliche Massnahmen und Umschulung.
B.
Die gegen die zweite Verfügung vom 24. Januar 2014 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 30. April 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihm die geeigneten beruflichen Massnahmen (insbesondere Berufsberatung, Umschulung, allenfalls Arbeitsvermittlung, Arbeitstraining, etc.) nach Massgabe der noch zu initialisierenden Abklärung zu gewähren.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Streitig ist der Anspruch auf berufliche Massnahmen. Das kantonale Gericht hat die einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Nach <ref-law> haben invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind. Die Eingliederungsmassnahmen bestehen gemäss <ref-law> in Massnahmen beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung, Arbeitsvermittlung, Kapitalhilfe). Nach <ref-law> haben Versicherte, die infolge Invalidität in der Berufswahl oder in der Ausübung ihrer bisherigen Tätigkeit behindert sind, Anspruch auf Berufsberatung. <ref-law> räumt Versicherten den Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ein, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann. Gemäss <ref-law> haben arbeitsunfähige Versicherte, welche eingliederungsfähig sind, Anspruch auf aktive Unterstützung bei der Suche eines geeigneten Arbeitsplatzes.
2.
Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe ein Belastbarkeits- und zwei Aufbautrainings gewährt. Sodann habe sie einen Zuschuss während der Einarbeitungszeit als Aussendienstmitarbeiter bei der Versicherung C._ zugesprochen. Sie habe dem Beschwerdeführer ausserdem mit der B._ GmbH eine kompetente Unterstützung zur Seite gestellt, der es auch gelungen sei, ihm eine Einstiegsstelle bei der Versicherung C._ zu vermitteln. Das Gutachten des Begutachtungszentrums D._ sei zum Schluss gekommen, es sei ihm wegen der rezidivierenden depressiven Störung lediglich noch vier Stunden in einer überschaubaren einfachen Bürotätigkeit ohne Kundenkontakt und ohne dauernden Stress und Hektik zumutbar. Aufgrund des Gutachtens stehe bereits fest, in welche Richtung eine berufliche Tätigkeit überhaupt noch gehen könne. Eine Berufsberatung sei darum nicht notwendig und zu Recht abgelehnt worden. Für die Tätigkeit eines Büroassistenten brauche es keine Umschulung. Der Beschwerdeführer habe sich durch die bisherigen Tätigkeiten die notwendigen Fähigkeiten längst angeeignet. Wolle er Arbeitsvermittlung in Anspruch nehmen, müsse er dies der IV-Stelle lediglich mitteilen.
3.
Der Beschwerdeführer begründet den Anspruch auf berufliche Massnahmen im Wesentlichen damit, es sei ihm wegen der nachhaltigen Erkrankung nicht möglich, aus eigenem Antrieb eine Arbeitstätigkeit zu initialisieren. Er bemühe sich um die Mithilfe der Berufsberatung der IV-Stelle, damit sie ihm an konkreten Beispielen aufzeige, was effektiv noch möglich und was nicht mehr möglich sei. Ohne eine Computerausbildung sei auch in Bürotätigkeiten ohne Kundenkontakt eine Wiedereingliederung nicht möglich. Er könne nur mit einer adäquaten Umschulung seine beruflichen Chancen wahren. Die Durchführung der beruflichen Massnahmen stehe im Interesse beider Seiten, da allenfalls die Notwendigkeit einer Berentung wegfalle oder eine Rentenerhöhung vermieden werden könnte.
4.
Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer die Arbeitsvermittlung der IV-Stelle formlos in Anspruch nehmen kann (<ref-law>). Wenn er vorbringt, dass er "wegen der nachhaltigen Erkrankung" (depressive Störung) nicht in der Lage sei, aus eigenem Antrieb eine Arbeitstätigkeit zu initialisieren, dann gilt dies auch für eine Umschulung. Es ist somit auch eine Umschulung, die ebenfalls aktives Mitmachen verlangt, gesundheitsbedingt in Frage gestellt und somit der Eingliederungserfolg ungewiss. Im Grunde macht der Beschwerdeführer aber lediglich geltend, er brauche eine Computerausbildung, weil nur so eine Bürotätigkeit ohne Kundenkontakt möglich sei. Davon abgesehen, dass sich die für die Tätigkeit eines Büroassistenten erforderlichen EDV-Kenntnisse auch berufsbegleitend oder durch entsprechende Einführung in diese Materie am Arbeitsplatz erwerben lassen - dafür ist keine Umschulung erforderlich - hat die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig (<ref-law>) festgestellt, dass der Beschwerdeführer sich die notwendigen Fähigkeiten durch die bisherigen Tätigkeiten schon angeeignet hat, um die Resterwerbsfähigkeit zu verwerten. Somit hat er sich das Rüstzeug für eine einfache, überschaubare Bürotätigkeit bereits angeeignet. Allfällige Lücken in hierfürerforderlichen EDV-Kenntnissen kann er in der Einarbeitungsphase schliessen.
5.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. November 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f9846f12-e757-4fb2-acc7-95b4b76d3376 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 24. April 2003 verneinte die Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur den Anspruch von T._ (geb. 1963) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2003. Diese Verfügung bestätigte die Kasse mit Einspracheentscheid vom 22. Mai 2003.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. September 2003 ab.
T._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer zog am 1. Juni 2003 von X._ nach Y._ und reichte seine Beschwerde am 2. Juni 2003 von dort aus beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein. Es ist daher zunächst von Amtes wegen zu prüfen, ob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich seine örtliche Zuständigkeit zu Recht bejaht hat.
Nach <ref-law> ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons für die Behandlung einer Beschwerde zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Dies würde auf die Zuständigkeit des waadtländischen Versicherungsgerichts hindeuten. Indessen kann der Bundesrat laut <ref-law> die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 (und Abs. 2, welcher vorliegend nicht von Bedeutung ist) ATSG regeln. Von dieser Kompetenz hat er Gebrauch gemacht. Gemäss <ref-law> richtet sich die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen sinngemäss nach <ref-law>. Diese Bestimmung wiederum hält in Abs. 1 lit. a fest, dass sich die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle (u.a.) für die Arbeitslosenentschädigung nach dem Ort richtet, wo der Versicherte die Kontrollpflicht erfüllt. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt der Verfügung (<ref-law>). Demzufolge richtet sich auch die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in Streitigkeiten über die Arbeitslosenentschädigung nach dem Ort, an welchem der Versicherte beim Erlass der streitigen Verfügung die Kontrollpflicht erfüllt hat.
Dies war im Fall des Beschwerdeführers X._ im Kanton A._, weshalb die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit, ungeachtet des späteren Wegzugs nach Y._, zu Recht bejaht hat.
Dies war im Fall des Beschwerdeführers X._ im Kanton A._, weshalb die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit, ungeachtet des späteren Wegzugs nach Y._, zu Recht bejaht hat.
2. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (<ref-ruling> Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (<ref-ruling> Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, ist der Beschwerdeführer auch nach der Entlassung aus der Firma S._ GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (neben seiner Ehefrau, welche die selben Funktionen ausübt) dieses Betriebs im Handelsregister eingetragen geblieben und hat damit seine arbeitgeberähnliche Position beibehalten. Wie er selber einräumt, bestand nie die Absicht, sich definitiv von der Firma zu lösen. Vielmehr hat der Beschwerdeführer versucht, Aufträge zu finden, welche er über die genannte Unternehmung hätte abwickeln wollen. Somit blieb es dem Versicherten überlassen, sein Arbeitspensum in seiner Firma beliebig zu variieren, weshalb der ihm aus dieser Tätigkeit erwachsende anrechenbare Arbeitsausfall schwierig zu kontrollieren blieb. Daran ändert die dreimonatige Beschäftigung bei der C._ nichts. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzurteil W. vom 31. März 2004, C 171/03, erkannt hat, besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn eine arbeitgeberähnliche Person während bloss kurzer Zeit in einem Drittbetrieb eine Beschäftigung ausübt, diese verliert und hierauf Taggelder verlangt. Erst wenn die Anstellung in der dritten Firma mindestens sechs Monate gedauert hat, kann die betreffende Person in analoger Anwendung von <ref-law> trotz der im Erstbetrieb andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auf Grund der durch den Verlust der Drittbeschäftigung entstandenen Arbeitslosigkeit Taggelder beanspruchen. Diese Mindestdauer erfüllt der Beschwerdeführer mit der kurzen Tätigkeit bei der C._ nicht. Was er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Übrigen vorträgt, vermag ebenfalls zu keinem andern Ergebnis zu führen. Namentlich ist kein relevantes Fehlverhalten seitens der Verwaltung belegt. Die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> will nicht nur dem ausgewiesenen Rechtsmissbrauch an sich, sondern auch dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 15. April 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f984edc5-062c-4938-b2b3-c6a1fe93b169 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. X._ (geb. 1980) stammt nach eigenen Angaben aus Bhutan, dürfte indessen eher indischer Staatsangehöriger sein. Er wurde im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen, verliess das Land indessen nicht. Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm X._ am 5. August 2008 in Durchsetzungshaft, welche der Haftrichter 5 am Haftgericht III Bern-Mittelland am 8. August 2008 prüfte und bis zum 4. September 2008 genehmigte. Am 26. August 2008 leitete das Haftgericht den Antrag von X._, er sei aus der Haft zu entlassen, zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weiter.
2. Die Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden; es erübrigt sich unter diesen Umständen, zu prüfen, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügt:
2.1 Der Beschwerdeführer ist im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden und hätte bis zum 30. August 2003 ausreisen müssen. Gemäss den Abklärungen im Asylverfahren ist "mit Sicherheit davon auszugehen", dass er nicht aus Bhutan, sondern Indien stammt. Die Behörden haben sich vergeblich darum bemüht, seine Identität zu erstellen und Papiere für ihn zu beschaffen; die entsprechenden Vorkehren scheiterten an seinem renitenten Verhalten bzw. seinen widersprüchlichen und ungenauen Angaben. Die Durchsetzungshaft ist deshalb rechtmässig (vgl. Art. 78 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Es liegt am Beschwerdeführer, nunmehr glaubwürdige Angaben zu seiner Identität und Herkunft zu machen bzw. den schweizerischen Behörden neue Elemente zu liefern, welche es ihnen gestatten, bei den Behörden seines Heimatlands zusätzliche Abklärungen in die Wege zu leiten.
2.2 Was der Beschwerdeführer gegen seine Festhaltung einwendet, überzeugt nicht: Auch wenn er inzwischen seit rund sechs Jahren hier lebt, verfügt er über kein Aufenthaltsrecht; er muss die Schweiz ver-lassen. Dass er dies freiwillig tun wird, ist wenig wahrscheinlich, nachdem er sich bereits vom 31. August 2004 bis 10. Februar 2005 und seit dem 24. Mai 2005 den Behörden entzogen hat und untergetaucht ist. Seinem gesundheitlichen Zustand kann im Rahmen des Festhaltungsvollzugs Rechnung getragen werden. Die Behörden werden ihn zudem bei der Papierbeschaffung unterstützen müssen, sobald neue bzw. ergänzende Angaben vorliegen; allenfalls werden sie diese über die schweizerische Botschaft überprüfen lassen müssen (vgl. <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.).
3. Aufgrund der besonderen Umstände (Bedürftigkeit, Wegweisungsvollzug) sind keine Kosten zu erheben (vgl. <ref-law>). Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichter 5, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. September 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['72e66004-1f04-46c9-940b-348bfd2b9958', 'b71181a5-dcc0-4854-9703-eb386031d8d5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f985b562-5f9a-4d7c-932d-dd67a0bc3197 | 2,001 | de | In Erwägung,
dass die 1956 geborene A._, Dr. med., Fachärztin
für Innere Medizin, seit 1. März 1994 mit einem
Pensum von 50 % als Assistenzärztin an der Medizinischen
Klinik des Spitals X._ arbeitete und bei der Kantonalen
Unfallversicherungskasse Aargau (KUK) gegen die
Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert war,
dass sie am 10. August 1994 als Beifahrerin in eine
Auffahrkollision verwickelt wurde, in deren Folge sie
sofort an lumbalen Rückenschmerzen und am nächsten Tag auch
an solchen im Bereich der Halswirbelsäule und des Schultergürtels
litt,
dass die KUK bis Ende 1995 für Heilbehandlungskosten
aufkam und der Versicherten ebenso lange ein Taggeld ausrichtete,
mit Verfügung vom 30. April 1996 und Einspracheentscheid
vom 10. Juni 1996 jedoch einen Anspruch auf weitere
Versicherungsleistungen verneinte,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni
1999 abwies,
dass A._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt
mit dem Antrag, es seien ihr "die gesetzlichen Leistungen
aus dem UVG (Taggelder, Heilungskosten, Invalidenrente,
Integritätsentschädigung usw.) weiterhin zu erbringen",
dass die KUK ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, während sich das
Bundesamt für Sozialversicherung dazu nicht hat vernehmen
lassen,
dass das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid
die vorliegend massgebenden, von der Rechtsprechung aufgestellten
Grundsätze, namentlich diejenigen zum von Art. 6
Abs. 1 UVG geforderten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen
dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden
(Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 1, 118 V
289 Erw. 1b, je mit Hinweisen), richtig wiedergegeben hat,
worauf verwiesen werden kann,
dass die Vorinstanz überdies in einlässlicher Würdigung
der medizinischen Unterlagen zum zutreffenden Schluss
gelangte, dass die bei Einstellung der Unfallversicherungsleistungen
(Ende 1995) vorhandenen Beschwerden (häufiges
Fallenlassen von Gegenständen, weil diese nicht richtig
gespürt werden; vermindertes Palpationsvermögen bei der
klinischen Untersuchung von Patienten; Gangstörungen, insbesondere
unter erschwerten Bedingungen [bei geschlossenen
Augen bzw. im Dunkeln, beim Treppensteigen, Strichgang,
komplizierteren Gangarten), welche die bisherige berufliche
Tätigkeit verunmöglichen und als Spitalärztin nur mehr
administrative und wissenschaftliche Arbeiten zulassen,
nicht zumindest teilweise in einen ursächlichen Zusammenhang
mit dem am 10. August 1994 (oder dem zweiten, am
16. Juni 1995) erlittenen Unfall gebracht werden können,
sondern vielmehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausschliesslich
der vorbestehenden Polyneuropathie zuzuschreiben
sind,
dass sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vorgebrachten Einwendungen diese Beurteilung nicht in Zweifel
zu ziehen vermögen,
dass insbesondere die Behauptung, es habe "sich innert
weniger Tage nach dem Unfall eine invalidisierende Polyneuropathie
aktiviert oder manifestiert" und diese habe "innert
weniger Tage zur langdauernden Arbeitsunfähigkeit"
geführt (was mit dem Unfallereignis zusammenhängen müsse),
der Aktenlage widerspricht,
dass nämlich zum einen die nach der Auffahrkollision
vom 10. August 1994 eingetretene Arbeitsunfähigkeit zunächst
auf die Traumatisierung der ebenfalls vorbestehenden
Spondylolisthesis L5/S1 zurückzuführen war (Arztzeugnis des
Spitals X._ vom 1. September 1994) und zum anderen
die Polyneuropathie - obwohl sie erst nach dem Unfall diagnostiziert
wurde und vor diesem die Leistungsfähigkeit im
Beruf und im Haushalt mit zwei Kleinkindern nicht beeinträchtigt
hatte - retrospektiv schon mehrere Jahre zuvor
deutlich in Erscheinung getreten war (dem Arztbericht des
Neurologen PD Dr. F._, Spital Y._, vom 2. April
1995 lässt sich u.a. entnehmen, dass seit Jahren das
Gehen in leichtem Schuhwerk erschwert war, "seit wenigen
Jahren gehäuftes Einknicken im rechten Sprunggelenk, Schwächegefühl
im Knie sowie Stand- und Gangunsicherheit, insbesondere
ohne visuelle Kontrolle", zu verzeichnen waren,
"welche wiederholt Stürze bedingt haben", und vor zwei Jahren
an beiden Unterschenkeln Ulzera mit schlechter Heilungstendenz
auftraten; PD Dr. K._, Chefarzt Neurologie
an der Klinik Z._, erwähnte in seinem vom
2. Februar 1996 datierten Gutachten, dass seit Jahren
"Zoccoli oder ähnliches Schuhwerk nicht mit den Füssen gekrallt
gehalten werden" konnten, es bei geschlossenen Augen
zu einer Standunsicherheit kam und "seit der ersten Schwangerschaft
1991 rezidivierendes Einknicken in beiden Knien"
konstatiert wurde [überdies "hätten kürzlich Bekannte" die
Beschwerdeführerin "darauf hingewiesen, dass sie schon früher
immer wieder Gegenstände habe fallen lassen"]),
dass ferner aus dem Bericht von Prof. Dr. S._,
Chefarzt der Neurologischen Klinik am Spital Q._,
vom 31. Oktober 1996 hervorgeht, dass die Beschwerden der
Versicherten gegenüber dem Zeitpunkt der Begutachtung durch
PD Dr. K._ (15. November 1995) weiter zugenommen haben
(nach Prof. S._ besteht denn auch "eine schleichende
Entwicklung einer sensiblen und ataktischen axonalen
Polyneuropathie seit Jahren"),
dass nach dem Gesagten der Verlauf der Polyneuropathie
bei der Beschwerdeführerin - entgegen deren Vorbringen -
nicht als (seit dem Unfallereignis) "sprunghaft", sondern
insgesamt durchaus als langsam progredient, d.h. für diese
Krankheit typisch bezeichnet werden kann,
dass auch sonst keiner der bei den Akten liegenden
umfassenden medizinischen Berichte einen Anhaltspunkt für
eine Unfallkausalität des invalidisierenden Beschwerdebildes
liefert, weshalb von der beantragten neuerlichen Begutachtung
ohne weiteres abgesehen werden kann, | erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
f986a673-7677-4e4f-8901-9926007a7d49 | 2,002 | de | A.- Mit Verfügung vom 9. August 2000 verpflichtete die Ausgleichskasse Luzern A._ und B._ Verwaltungsratsmitglieder der in Konkurs gefallenen Firma M._ AG für nicht mehr erhältliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Betreibungskosten und Mahngebühren Schadenersatz im Ausmass von Fr. 80'943.- zu leisten.
B.- Auf Einspruch beider Belangten hin klagte die Kasse auf Bezahlung des erwähnten Betrages. Im Verlauf des Verfahrens einigten sich die Parteien auf einen Vergleich.
Mit Entscheid vom 16. Januar 2001 schrieb das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern beide Klagen als durch Vergleich erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
A._ und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. B._ verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- Das BSV bringt vor, nach der Rechtsprechung hätten kantonale Gerichte die ihnen unterbreiteten Vergleiche auf die Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz zu prüfen.
Darunter könne nur das Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen verstanden werden, welche nach dem AHVG die Schadenersatzpflicht nach sich zögen. Die Vorinstanz hingegen habe dem Vergleich deshalb zugestimmt, weil sich die Beklagten in einer misslichen finanziellen Lage befunden hätten. Dies sei unzulässig, da solche Gründe nicht mit "Tatbestand und Gesetz" übereinstimmten. Bei finanziellen Engpässen biete das SchKG den Belangten genügend Schutz vor zu harter Inanspruchnahme.
Im Weiteren erhebt das BSV grundsätzliche Einwände gegen den Abschluss von Vergleichen in Schadenersatzprozessen nach Art. 52 AHVG. Verträge über die Regelung öffentlich-rechtlicher Abgabe- oder Schadenersatzpflichten bedürften mindestens in jenen Fällen einer gesetzlichen Grundlage, in welchen der Abgabenminderung oder -befreiung nicht mindestens gleichwertige Leistungen des Privaten gegenüberständen.
Eine solche gesetzliche Grundlage fehle für Vergleiche der vorliegenden Art. Solange diese Vereinbarungen zulässig blieben, ständen die Prinzipien der Gesetzmässigkeit und der Gleichbehandlung auf dem Spiel. Um ein Abgleiten in Willkür und Ungleichbehandlung zu verhindern, habe das BSV die Ausgleichskassen angewiesen, generell keinen Vergleichen zuzustimmen. Da nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts solche jedoch weiterhin erlaubt seien, hielten sich die Ausgleichskassen teilweise nicht an die Weisungen des BSV, wodurch dessen Aufsichtstätigkeit verunmöglicht werde. Die Folge sei eine von Kanton zu Kanton unterschiedliche Praxis.
3.- a) Zu den grundsätzlichen Überlegungen des BSV hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits mehrfach geäussert. Dabei hat es trotz des vom BSV wiederholt erhobenen Einwandes der angeblich fehlenden gesetzlichen Grundlage Vergleiche im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG für zulässig erklärt (AHI 1999 S. 206; SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223; Urteile G. vom 16. Februar 2000, H 155/99, E. vom 24. Juni 1999, H 314/98, und A. vom 16. Juni 1999, H 162/98). Ferner hat das Gericht ausdrücklich festgehalten, es stehe einem Vergleich auch nicht entgegen, dass die Schadenersatzpflicht keinen Herabsetzungsgründen zugänglich sei (AHI 1999 S. 208 Erw. 2b; SVR 1996 AHV Nr. 74 Erw. 3a in fine; erwähntes Urteil A.).
b) Das BSV verlangt eine Praxisänderung, indem es geltend macht, die Zulassung von Vergleichen führe zu willkürlichen Ungleichbehandlungen und verunmögliche ihm seine Aufsichtstätigkeit. Diese Befürchtungen sind jedoch unbegründet.
Wohl steht den an den Vergleichsverhandlungen beteiligten Parteien ein grosser Spielraum zur Verfügung, wozu auch gehört, dass sie einen Vergleich eingehen oder auch ablehnen können. Dass eine Kasse einem Vergleich zustimmt, eine andere einen solchen verwirft und die in den Vergleichen festgehaltenen Regelungen von Fall zu Fall unterschiedlich sein können, liegt in der Natur der Sache, ohne dass deswegen von Ungleichbehandlung und Willkür gesprochen werden müsste. Vergleiche in Schadenersatzprozessen nach Art. 52 AHVG müssen einerseits den kantonalen Gerichten zur Prüfung und Genehmigung vorgelegt werden und können anderseits von den Parteien noch wegen Verfahrens- oder Willensmängeln und von nicht beteiligten Dritten wie dem BSV auch materiell angefochten werden (SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223 Erw. 2b). Dies bietet genügend Rechtsschutz gegen willkürliche Ergebnisse. Dass Ausgleichskassen in rechtsprechungskonformer Weise Vergleiche eingehen, wird das BSV im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit hinzunehmen haben. Soweit das BSV mit seiner der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widersprechenden Weisung an die Ausgleichskasse, Vergleichen nicht zuzustimmen, selber zu einer von Kanton zu Kanton unterschiedlichen Praxis beiträgt, hat es das selber zu vertreten. Die vom Bundesamt angeführten Argumente erfüllen nach dem Gesagten die Voraussetzungen für eine Praxisänderung (<ref-ruling> Erw. 6a, 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen) nicht, weshalb die bisherige Rechtsprechung zu bestätigen ist.
c) Im vorliegenden Fall bemängelt das BSV sodann, dass die Vorinstanz unzulässigerweise die schwierige finanzielle Situation der Belangten bei der Genehmigung des Vergleichs berücksichtigt habe.
Nach der Rechtsprechung muss ein Gericht einen grundsätzlich zulässigen Vergleich im Prozess nach Art. 52 AHVG auf die Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz prüfen, den Abschreibungsbeschluss jedoch nicht begründen (AHI 1999 S. 208 Erw. 2b; SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223 Erw. 2b mit Hinweisen).
Die Begründung des kantonalen Abschreibungsbeschlusses lässt erkennen, dass die Vorinstanz sich die Sache nicht leicht gemacht und den Vergleich nicht ohne vorherige Prüfung des Falles genehmigt hat. Damit ist den Erfordernissen der Rechtsprechung Genüge getan, ohne dass abschliessend geprüft werden müsste, ob die finanziellen Engpässe von mit Schadenersatzforderungen konfrontierten Personen bei der Prüfung von Vergleichen wirklich nicht in die Überlegungen der Gerichte einbezogen werden dürfen.
Immerhin hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Urteil E. einen Vergleich bestätigt, in welchem die finanziellen Schwierigkeiten des Schadenersatzpflichtigen erwähnt worden sind.
4.- Der Prozess ist an sich kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario), wobei angesichts des Verfahrensausgangs die Kosten dem BSV als unterliegender Partei aufzuerlegen wären (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Dennoch können vom Bundesamt vorliegend keine Gerichtskosten erhoben werden, weil das Amt bzw. der von ihm vertretene Bund am Verfahrensausgang kein eigenes Vermögensinteresse hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner A._ ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, und der Ausgleichskasse Luzern zugestellt.
Luzern, 30. Januar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f986f478-7980-4c1a-8a65-fd7b48268968 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Blue Angel Fur Company Ltd. erwirbt nach eigenen Angaben über so genannte Broker an den regelmässig in Kopenhagen und Helsinki erfolgenden Versteigerungen Nerzfelle, die sie in China konfektionieren lässt und anschliessend an Zwischenhändler in Europa und Amerika verkauft. Gemäss Airwaybill (BB 5) habe sie am 28. Oktober 1999 eine Sendung Pelz- und Lederwaren an die Trans Jet SA in Chiasso aufgegeben. Es handle sich dabei um diejenigen Waren, die sie gemäss Rechnung vom 30. Oktober 1999 (BB 7) für US $ 599'773.-- an die Fur Supply & Trading Ltd. in Dover Kent, USA, verkauft habe. Wie aus dem Geleitschein (BB 6) ersichtlich, sei die Ware am 4. November 1999 bei der Schenker Schweiz AG eingetroffen.
Am 24. November 1999 liess die Zollkreisdirektion Basel bei der Schenker Schweiz AG verschiedene Sendungen Felle, Fellabfälle und Pelzbekleidung beschlagnahmen. Auf Beschwerde der Trans Jet SA, der Furtrans SA und der Blue Angel Fur Company Ltd. hin hob die Eidgenössische Oberzolldirektion die Beschlagnahmung auf. Im Anschluss daran verlangte die Blue Angel Fur Company Ltd. bzw. die Trans Jet SA von der Schenker Schweiz AG die Herausgabe der freigegebenen Pelzwaren. Als die Schenker Schweiz AG dieser Aufforderung mit der Begründung, sie stehe einzig mit der Georg Fischer Speditionslogistik AG in einem Vertragsverhältnis und sei dieser gegenüber verpflichtet, nicht nachkam, ersuchte die Trans Jet SA in eigenem Namen sowie in demjenigen der Furtrans SA und der Blue Angel Fur Company Ltd. um Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung. Mit Entscheid vom 10. Mai 2000 trat das Bezirksgericht Liestal auf das Gesuch der Blue Angel Fur Company Ltd. mangels genügender Vollmacht nicht ein und wies die Gesuche der Trans Jet SA sowie der Furtrans SA ab.
Am 24. November 1999 liess die Zollkreisdirektion Basel bei der Schenker Schweiz AG verschiedene Sendungen Felle, Fellabfälle und Pelzbekleidung beschlagnahmen. Auf Beschwerde der Trans Jet SA, der Furtrans SA und der Blue Angel Fur Company Ltd. hin hob die Eidgenössische Oberzolldirektion die Beschlagnahmung auf. Im Anschluss daran verlangte die Blue Angel Fur Company Ltd. bzw. die Trans Jet SA von der Schenker Schweiz AG die Herausgabe der freigegebenen Pelzwaren. Als die Schenker Schweiz AG dieser Aufforderung mit der Begründung, sie stehe einzig mit der Georg Fischer Speditionslogistik AG in einem Vertragsverhältnis und sei dieser gegenüber verpflichtet, nicht nachkam, ersuchte die Trans Jet SA in eigenem Namen sowie in demjenigen der Furtrans SA und der Blue Angel Fur Company Ltd. um Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung. Mit Entscheid vom 10. Mai 2000 trat das Bezirksgericht Liestal auf das Gesuch der Blue Angel Fur Company Ltd. mangels genügender Vollmacht nicht ein und wies die Gesuche der Trans Jet SA sowie der Furtrans SA ab.
B. In der Folge stellte die Blue Angel Fur Company Ltd. mit Klage vom 2. August 2000 beim Bezirksgericht Liestal die Begehren, die Schenker Schweiz AG habe ihr die gemäss Waybill Nr. 160-56834816 vom 28. Oktober 1999 der Trans Jet SA übergebenen und von dieser bei der Beklagten am 4. November 1999 deponierten Pelze (Behälter Nr. A 1-35) herauszugeben, eventualiter sei sie zu US $ 599'773.-- zu verurteilen. Mit Urteil vom 21. Juni 2001 wies das Bezirksgericht Liestal, Fünferkammer, die Klage ab. Mit Urteil vom 26. März 2002 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, Fünferkammer, die Klage ebenfalls ab.
B. In der Folge stellte die Blue Angel Fur Company Ltd. mit Klage vom 2. August 2000 beim Bezirksgericht Liestal die Begehren, die Schenker Schweiz AG habe ihr die gemäss Waybill Nr. 160-56834816 vom 28. Oktober 1999 der Trans Jet SA übergebenen und von dieser bei der Beklagten am 4. November 1999 deponierten Pelze (Behälter Nr. A 1-35) herauszugeben, eventualiter sei sie zu US $ 599'773.-- zu verurteilen. Mit Urteil vom 21. Juni 2001 wies das Bezirksgericht Liestal, Fünferkammer, die Klage ab. Mit Urteil vom 26. März 2002 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, Fünferkammer, die Klage ebenfalls ab.
C. Gegen dieses Urteil hat die Blue Angel Fur Company Ltd. sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit Letzterer verlangt sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden und die Entscheidung über die Berufung auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Es besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
1.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sind neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen grundsätzlich unzulässig (<ref-ruling> E. 1a S. 205; <ref-ruling> E. 5a S. 26) und es können auch keine neuen Beweismittel eingereicht werden (<ref-ruling> E. 1 S. 71). Soweit sich die Beschwerdeführerin nicht an diese Grundsätze hält, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
Im Übrigen prüft das Bundesgericht bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene Rügen (Rügeprinzip), die soweit möglich zu belegen sind. Demgegenüber tritt es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1c S. 282).
Im Übrigen prüft das Bundesgericht bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene Rügen (Rügeprinzip), die soweit möglich zu belegen sind. Demgegenüber tritt es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1c S. 282).
2. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat im Wesentlichen erwogen, die Beschwerdeführerin behaupte Eigentum an den sich bei der Beschwerdegegnerin befindlichen Pelzwaren und stütze sich bei ihrem Vindikationsanspruch auf die Rechtsvermutung von Art. 930 Abs. 2 ZGB mit der Begründung, als Absenderin der Ware in Hong Kong sei sie in jenem Zeitpunkt deren Besitzerin gewesen. Bei der ins Recht gelegten Airwaybill handle es sich um ein Frachtpapier, das den Abschluss eines Transportvertrages zwischen der Beschwerdeführerin als Absenderin, der ASG (HK) Ltd. als Frachtführerin und der Trans Jet SA als Empfängerin belege. Die Ware sei auf der Airwaybill wie folgt umschrieben: "No. of Pieces RCP, 42, Gross Weight 1477.0, Marks: B.A. C/No. 1-35, B.A.2 C/No. 1-7, Fur Garments, Leather Garments, DIM: 105X 57X 41CM/ 42, V. = 10.31 CBM". Auf dem Geleitschein Nr. 7757 vom 4. November 1999 werde unter der Rubrik "Zeichen, Nr., Anzahl, Verpack" angegeben: "IND 1/52-52", und als genaue Warenbezeichnung: "cartoni Pelli conciate e confezionate di visone, di coniglio e ritaglia". Das Gewicht betrage brutto 1998 kg. Demgegenüber seien gemäss Airwaybill 42 Kisten Fell- und Lederkleider mit einem Gewicht von 1477 kg verschickt worden. Die Beschwerdeführerin könne deshalb den Beweis nicht erbringen, dass eben diese Ware von der Trans Jet SA bei der Beschwerdegegnerin am 4. November 1999 angeliefert worden sei.
2. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat im Wesentlichen erwogen, die Beschwerdeführerin behaupte Eigentum an den sich bei der Beschwerdegegnerin befindlichen Pelzwaren und stütze sich bei ihrem Vindikationsanspruch auf die Rechtsvermutung von Art. 930 Abs. 2 ZGB mit der Begründung, als Absenderin der Ware in Hong Kong sei sie in jenem Zeitpunkt deren Besitzerin gewesen. Bei der ins Recht gelegten Airwaybill handle es sich um ein Frachtpapier, das den Abschluss eines Transportvertrages zwischen der Beschwerdeführerin als Absenderin, der ASG (HK) Ltd. als Frachtführerin und der Trans Jet SA als Empfängerin belege. Die Ware sei auf der Airwaybill wie folgt umschrieben: "No. of Pieces RCP, 42, Gross Weight 1477.0, Marks: B.A. C/No. 1-35, B.A.2 C/No. 1-7, Fur Garments, Leather Garments, DIM: 105X 57X 41CM/ 42, V. = 10.31 CBM". Auf dem Geleitschein Nr. 7757 vom 4. November 1999 werde unter der Rubrik "Zeichen, Nr., Anzahl, Verpack" angegeben: "IND 1/52-52", und als genaue Warenbezeichnung: "cartoni Pelli conciate e confezionate di visone, di coniglio e ritaglia". Das Gewicht betrage brutto 1998 kg. Demgegenüber seien gemäss Airwaybill 42 Kisten Fell- und Lederkleider mit einem Gewicht von 1477 kg verschickt worden. Die Beschwerdeführerin könne deshalb den Beweis nicht erbringen, dass eben diese Ware von der Trans Jet SA bei der Beschwerdegegnerin am 4. November 1999 angeliefert worden sei.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, das Obergericht habe das ihr gemäss § 135 ZPO BL obliegende pflichtgemässe Ermessen bei der Beweiswürdigung überschritten und insbesondere § 106 Abs. 4 ZPO BL verletzt, der wie folgt laute: "Tatsachen, welche nicht ausdrücklich bestritten werden oder deren Bestreitung nicht aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht, gelten als zugestanden." Die Beschwerdegegnerin habe zu keinem Zeitpunkt bestritten und insbesondere weder in der Klageantwort noch in der Appellationsantwort je behauptet, bei den von ihr in die Schweiz versandten und von der Trans Jet SA mit Kisten Nrn. 1-35 gelieferten Pelzwaren handle es sich nicht um dieselben, deren Herausgabe sie jetzt verlange. Die Identität der Ware gelte damit als zugestanden und das Obergericht habe in willkürlicher Weise gegen § 106 Abs. 4 ZPO BL verstossen, indem es von ihr (der Beschwerdeführerin) einen entsprechenden Identitätsnachweis verlangt habe.
3.2 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Beschwerdegegnerin bereits in der Klageantwort vom 6. Februar 2001 auf Seite 12 oben die Identität zwischen der in Hong Kong aufgegebenen und der nunmehr herausverlangten Pelzware wie folgt bestritten hat: "Die Anlieferung dieser 52 Kisten Pelze wurden von der Beklagten sodann zusammen mit dem Empfang weiterer 26 Kisten Felle und Fellabschnitte im Ankunftsmeldungsformular vom 5. 11. 1999 erfasst und mit der Referenznummer 3LA01/44 dem Zollauftrag der Georg Fischer Speditionslogistik AG zugeordnet. Es ist dabei ausdrücklich festzuhalten, dass dieses Dokument allein die Ankunft von insgesamt 78 Kisten Felle und Fellabschnitte und deren faktische Inbesitznahme durch die Beklagte bestätigt. Es ist indessen kein rechtsgenügender Nachweis dafür, dass gerade die hier in Frage stehende klägerische Ware bei der Beklagten vorübergehend "deponiert" wurde."
Noch deutlicher hat die Beschwerdegegnerin die Identität der Pelzwaren in ihrer Appellationsantwort vom 17. Dezember 2001 bestritten, wo sie auf S. 13 festhält: "Nichts anderes gilt hinsichtlich des Geleitscheins Nr. 7757 vom 4. November 1999. Der Geleitschein, welcher für nicht weiter spezifizierte 52 Kartons Pelze ausgestellt wurde, nimmt keinerlei Bezug auf die Klägerin. Aus dem Geleitschein ist nicht ersichtlich, dass die in der Air Way Bill Nr. 160-5634816 bezeichneten Waren versendet und der Beklagten angeliefert wurden."
3.3 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe die Identität zwischen der gemäss Airwaybill in Hong Kong aufgegebenen und der klageweise herausverlangten Ware gar nie bestritten, ist aktenwidrig und das Obergericht durfte nicht davon ausgehen, die Identität sei durch die Beschwerdegegnerin zugestanden. Entsprechend stösst die Rüge ins Leere, das Obergericht habe § 106 Abs. 4 ZPO BL willkürlich angewandt und das ihr gemäss § 135 ZPO BL obliegende pflichtgemässe Ermessen überschritten, indem sie einen Identitätsnachweis verlangt hat.
Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, die willkürliche Anwendung von § 106 Abs. 4 ZPO BL und in diesem Zusammenhang die Verletzung von § 135 ZPO BL zu rügen. Mangels entsprechender Rügen ist demgegenüber nicht zu prüfen, ob in Anbetracht der aktenkundigen Dokumente allenfalls die Annahme der Vorinstanz, der Nachweis der Identität sei nicht erbracht, als solche willkürlich wäre.
Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, die willkürliche Anwendung von § 106 Abs. 4 ZPO BL und in diesem Zusammenhang die Verletzung von § 135 ZPO BL zu rügen. Mangels entsprechender Rügen ist demgegenüber nicht zu prüfen, ob in Anbetracht der aktenkundigen Dokumente allenfalls die Annahme der Vorinstanz, der Nachweis der Identität sei nicht erbracht, als solche willkürlich wäre.
4. Die Beschwerdeführerin behauptet ferner, wer Ware versende, sei zwingend ihr Besitzer. Indem das Obergericht auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen habe, wonach der Warenbesitz nicht hinreichend bewiesen sei, habe es angesichts des nachweislich erfolgten Versandes der Ware in Hong Kong Art. 930 Abs. 2 ZGB willkürlich ausgelegt.
Die Rüge beschlägt die Anwendung von Bundesrecht. Diese ist Berufungsthema (Art. 43 Abs. 1 OG) und der Berufungsstreitwert ist offensichtlich erreicht (Art. 46 OG), weshalb auf die zum Bundesrechtsmittel der Berufung absolut subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten ist (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 385).
Die Rüge beschlägt die Anwendung von Bundesrecht. Diese ist Berufungsthema (Art. 43 Abs. 1 OG) und der Berufungsstreitwert ist offensichtlich erreicht (Art. 46 OG), weshalb auf die zum Bundesrechtsmittel der Berufung absolut subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten ist (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 385).
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist und der Beschwerdegegnerin folglich keine Kosten entstanden sind, erübrigt sich eine Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, Fünferkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a84edde4-45b1-4f46-8cd3-81e3560b39a3', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '9dfa262f-a3f0-47e2-81dc-fb9124ad34be', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '424f2c84-fbd0-445d-a775-053b9abafd5a'] | [] |
f987364d-9b31-4c4f-8062-8b2eddedfbe3 | 2,000 | fr | A.- A._, avocat à X._, est immatriculé dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. Il fait également partie de plusieurs conseils d'administration.
Lors du dépôt de ses décomptes pour le quatrième trimestre 1995 ainsi que pour le premier et le second semestres 1996, il a contesté l'imposition de ses honoraires d'administrateur, estimant que ces montants provenaient d'une activité dépendante. Il demandait dès lors le remboursement, avec intérêts moratoires, de la TVA acquittée sur ces revenus, soit 2'204, 43 fr. pour le quatrième trimestre 1995, ainsi que 2'411 fr. pour le premier semestre et 2'519, 22 fr. pour le second semestre 1996. | B.- Par décision formelle du 12 août 1997, confirmée sur réclamation le 16 décembre 1997, l'Administration fédérale des contributions a considéré que l'administrateur d'une société exerçait une activité indépendante au sens de l'art. 17 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 juin 1994 régissant la TVA (OTVA; RS 641. 201). Il occupait en effet une position de direction et bénéficiait d'une compétence décisionnelle élevée. Il ne se trouvait pas dans un rapport de subordination vis-à-vis de l'assemblée générale, ne recevait aucune instruction et était indépendant du point de vue de l'organisation de son travail. Sa rémunération dépendait généralement du résultat de la société et une lourde responsabilité lui incombait vis-à-vis de celle-ci et de ses actionnaires pour les dommages qu'il pouvait leur causer. Il assumait dès lors un risque économique important et travaillait à ses risques et profits. Au surplus, il n'était pas déterminant que la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'impôts directs ou que le droit fédéral en matière d'assurance-vieillesse et survivants considèrent cette activité comme dépendante.
Le 30 janvier 1998, A._ a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) en soutenant que son activité d'administrateur était exercée à titre dépendant.
C.- Par décision du 29 juillet 1999, la Commission fédérale de recours a admis dans la mesure où il était recevable le recours de l'intéressé et annulé la décision sur réclamation précitée du 16 décembre 1997. A son avis, l'administrateur d'une société n'exerçait pas une activité indépendante au sens de l'<ref-law>. En effet, il n'agissait pas en son propre nom mais en tant qu'organe de la société. Il était en outre subordonné à cette dernière et assujetti à son but social qu'il ne fixait pas lui-même. Il ne décidait pas non plus des montants qui lui étaient alloués pour ses prestations et se trouvait très largement dépendant des décisions de l'assemblée générale. Il se trouvait ainsi lié tant juridiquement qu'économiquement à la société.
Son devoir de diligence et l'obligation de veiller aux intérêts de celle-ci ne lui faisait en outre pas assumer les risques d'une entité économique indépendante. Cette solution était au demeurant la même que celle retenue par le
Tribunal fédéral en matière d'impôts directs dont il était possible de s'inspirer. Il était d'ailleurs peu souhaitable, en raison du principe de l'unité de l'ordre juridique, qu'une même activité soit considérée comme dépendante pour ce genre d'impôts et comme indépendante pour la TVA.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de confirmer celle sur réclamation prise le 16 décembre 1997.
Elle soutient en substance que l'administrateur d'une société exerce une activité indépendante.
La Commission fédérale de recours renonce à se déterminer.
A._ conclut au rejet du recours en se ralliant à la décision attaquée.
Considérant en droit :
1.- a) Conformément à l'art. 103 lettre b OJ ainsi qu'à l'<ref-law>, l'Administration fédérale des contributions a qualité pour recourir (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 329).
b) Dirigé contre une décision au sens de l'<ref-law>, prise par une commission fédérale de recours (cf. art. 98 lettre e OJ) et fondée sur le droit public fédéral, le présent recours, qui ne tombe sous aucune des exceptions mentionnées aux art. 99 à 102 OJ, est recevable en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que de la règle particulière de l'<ref-law>.
2.- Selon l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation.
Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 330). Il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b/aa p. 500 et la jurisprudence citée). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits qui y sont constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (cf. art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). Il ne peut en outre revoir l'opportunité de la décision attaquée (cf. art. 104 lettre c OJ; <ref-ruling> consid. 3 p. 330). Par ailleurs, il examine avec retenue la constitutionnalité des dispositions de l'ordonnance régissant la TVA, mais librement leur interprétation par les autorités inférieures et la conformité de cette interprétation aux normes constitutionnelles (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 330-332).
3.- a) L'<ref-law> prévoit que les prestations de services fournies à titre onéreux sur territoire suisse sont soumises à la TVA, pour autant qu'elles ne soient pas expressément exclues du champ de l'impôt en vertu de l'<ref-law>. Toute prestation qui ne constitue pas la livraison d'un bien est considérée comme une prestation de services (cf. <ref-law>).
Est assujetti à l'impôt quiconque, même sans but lucratif, exerce de manière indépendante une activité commerciale ou professionnelle en vue de réaliser des recettes, à condition que ses livraisons, ses prestations de services et ses prestations à lui-même effectuées sur territoire suisse dépassent globalement 75'000 fr. par an (cf. <ref-law>).
b) Il est incontesté que l'administrateur de sociétés fournit des prestations de services au sens de l'<ref-law>. Seule est litigieuse la question de savoir si, comme le prétend la recourante, celles-ci sont effectuées dans le cadre d'une activité indépendante au sens de l'<ref-law> ou si, comme le soutient la Commission fédérale de recours, elles relèvent de l'exercice d'une activité dépendante.
4.- a) La jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien impôt sur le chiffre d'affaires a dégagé des critères permettant de retenir l'existence d'une activité indépendante, soit la responsabilité assumée pour la bonne exécution du travail confié, le fait d'agir en son propre nom, de participer au gain et de supporter les pertes ainsi que la liberté d'accepter ou de refuser une tâche et celle d'organiser son travail. La nature de l'activité en cause dans le droit des assurances sociales était en outre un indice important, sans être déterminant à lui seul (cf. Archives 66 p. 162 consid. 2a et 2b p. 162-163; 64 p. 727 consid. 3b et 3d p. 730-731 et 732; 61 p. 809 consid. 2a et 2b p. 812-813 = RDAF 1993 p. 157 consid. 2a et 2b p. 159-160 et les références citées).
Il peut être fait appel à ces critères pour décider si une activité est ou non exercée à titre indépendant au sens de l'<ref-law> (cf. dans ce sens Peter Spinnler, Die subjektive Steuerpflicht im neuen schweizerischen Mehrwertsteuerrecht, in Archives 63 p. 393 ss, p. 399; Daniel Riedo, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, thèse Zurich 1998, p. 175; Martin Baumli/Peter Germann/Thomas Stadelmann, Der Anwalt und die Mehrwertsteuer, Zurich 1995, p. 8-9; Stephan Kuhn/Peter Spinnler, Mehrwertsteuer, Berne 1994, p. 71-72).
b) aa) Selon la jurisprudence en matière de double imposition intercantonale, l'administrateur d'une société exerce une activité dépendante (cf. <ref-ruling> consid. 3 et 4 p. 261-266). En effet, s'il jouit d'une grande liberté personnelle pour l'organisation de son travail, il est néanmoins membre d'un organe en général collectif (cf. <ref-law>) dont l'activité et les décisions sont soumises à la loi (cf. <ref-law>) et aux statuts de la société. Il est en outre nommé et peut être révoqué par l'assemblée générale à laquelle il doit rendre des comptes (art. 698 al. 2 ch. 2 et 5, 705 et 716a ch. 6 CO). Son indépendance économique est de plus limitée et sa rémunération consiste souvent en indemnités forfaitaires. Même s'il reçoit des sommes liées à l'importance de son travail ou aux résultats de l'entreprise (tantièmes), il n'exerce toutefois pas à proprement parler son activité à ses risques et profits. Sur le plan économique, il n'a pas la liberté de facturer les honoraires qu'il veut. Dès lors, même si elle tient du mandat, son activité n'a pas la liberté de celle d'un indépendant fournissant ses prestations sous sa seule responsabilité. Au surplus, cette solution permet de ne pas créer de divergences importantes avec d'autres domaines juridiques, notamment avec celui des assurances sociales.
bb) Comme le relève l'Administration fédérale des contributions, cette jurisprudence concerne les impôts directs, soit des contributions qui ne sont pas du même genre que la TVA; les règles régissant ces deux types d'impôts ne doivent en outre pas forcément coïncider (cf. dans ce sens Archives 64 p. 727 consid. 3d p. 732). Il n'est toutefois pas exclu que certaines notions puissent être interprétées de manière identique (cf. Archives 68 p. 508 consid. 7a p. 514-515 = RDAF 1999 2ème partie p. 506 consid. 7a p. 511-512). A cet égard, on ne peut généraliser l'arrêt (cf. <ref-ruling> = RDAF 1997 2ème partie p. 743) dont se prévaut la recourante et dans lequel le Tribunal fédéral a refusé d'interpréter la notion de "dépenses ayant un caractère commercial" donnant droit à la déduction de l'impôt préalable en matière de TVA (cf. art. 8 al. 2 lettre h Disp. trans. aCst. ) à la lumière de celle de "frais justifiés par l'usage commercial" au sens des art. 27 al. 1 et 58 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642. 11). En effet, même si elles se recoupaient partiellement, ces deux notions ne pouvaient être considérées comme équivalentes car elles étaient intimement liées aux buts différents assignés à ces deux contributions, soit l'imposition du revenu net, respectivement celle de la consommation finale (cf. <ref-ruling> consid. 6b p. 304-305 = RDAF 1997 2ème partie p. 743 consid. 6b p. 754-755). Au contraire, dans le cas particulier, même si, comme le souligne l'Administration fédérale des contributions, l'exercice d'une activité indépendante est une condition essentielle pour être assujetti à la TVA, il ne découle pas des buts différents poursuivis par cette dernière ainsi que par les impôts directs que cette notion recouvrirait une réalité différente pour chacun de ces deux types de contributions.
cc) L'analyse effectuée par le Tribunal fédéral en matière de double imposition intercantonale (cf. <ref-ruling>) peut dès lors être reprise en matière de TVA. Il apparaît ainsi que l'administrateur d'une société ne jouit que d'une liberté restreinte dans son activité, ne supporte pas le risque économique de celle-ci et ne dispose que d'une indépendance économique limitée. Par conséquent, comme l'a retenu l'autorité intimée et ainsi que cela ressort de l'application des critères mentionnés ci-dessus (cf. lettre a), il exerce une activité dépendante et ne tombe pas sous le coup de l'<ref-law>.
c) Plusieurs auteurs considèrent également que l'activité d'administrateur de sociétés est dépendante (cf. Niklaus Honauer/Dorian Zardin, Verwaltungsratshonorare nach altem und neuem MWST-Recht, in l'Expert-comptable suisse 2000 p. 854 ss, p. 855; Xavier Oberson, Premières expériences en matière de taxe sur la valeur ajoutée, in SJ 1996 p. 437 ss, p. 445-446; Alois Camenzind/Niklaus Honauer, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée (TVA), Berne 1996, p. 118; Urs Behnisch, Verwaltungshonorare als unselbständiges Erwerbseinkommen - ein bundesgerichtlicher Wink mit dem Zaunpfahl an die Mehrwertsteuer-Behörden, in Recht 1995, p. 255).
C'est également ce que prévoit l'art. 21 al. 1 2ème phrase de la nouvelle loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la TVA (LTVA; RS 641. 20) qui reprend la jurisprudence précitée (cf. lettre b/aa ci-dessus) et auquel le Conseil fédéral s'est rallié (cf. Rapport de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national du 28 août 1996, in FF 1996 V p. 701 ss, p. 749; Avis du Conseil fédéral du 15 janvier 1997, in FF 1997 II p. 366 ss, p. 370).
d) Les arguments soulevés par l'Administration fédérale des contributions ne conduisent pas à modifier cette appréciation. En effet, même si l'activité de l'administrateur d'une société se rapproche de celle d'un mandataire - sans lui être toutefois complètement assimilable (cf. Roland Müller/Lorenz Lipp/Adrian Plüss, Der Verwaltungsrat, 2ème éd. Zurich 1999, p. 56-57; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2ème éd. Zurich 1996, n. 1485b p. 764; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 28 n. 2 ss p. 293-294) - elle reste strictement limitée par les dispositions légales et statutaires qui la régissent (cf. <ref-ruling> consid. 3d et 4b p. 264 et 265). De plus, s'il prend, en principe, ses décisions en toute indépendance, ledit administrateur peut cependant être lié par des directives de personnes qu'il représente et doit en tout état de cause privilégier les intérêts de la société (cf. Böckli, op. cit. , n. 1578g ss p. 823-824, n. 1578s ss p. 828 et n. 1636 ss p. 855-857; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit. , par. 20 n. 21 ss p. 180-181, par. 30 n. 61 ss p. 344-346 et par. 31 n. 36 ss p. 360-361). A l'égard des tiers, il agit en outre au nom de cette dernière et non pas en son nom personnel (cf. <ref-law>). De surcroît, ses tâches ne sont pas similaires à celles d'un membre de l'organe de révision (cf. Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, op. cit. , par. 20 n. 9 ss p. 178-181), de sorte qu'il est sans importance que l'activité de ce dernier soit considérée comme indépendante en matière d'assurance sociale (cf. <ref-ruling>).
Par ailleurs, contrairement à ce que pense la recourante, l'<ref-ruling> (= JdT 1994 II 130) ne lui est d'aucun secours. En effet, si le Tribunal fédéral y a certes affirmé qu'un travailleur qui était non seulement directeur mais également membre du conseil d'administration d'une société tombée en faillite, et qui bénéficiait dès lors d'une position d'organe, ne se trouvait pas dans un rapport de subordination justifiant que sa créance de salaire soit colloquée de manière privilégiée en vertu de l'art. 219 al. 4 première classe lettre a LP, il n'a en revanche nullement soutenu que cet administrateur exerçait une activité indépendante (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 52 = JdT 1994 II 130 consid. 3b p. 136).
Enfin, c'est à tort que l'Administration fédérale des contributions prétend que l'ordonnance du Conseil fédéral régissant la TVA prévoit que l'administrateur de sociétés exerce une activité indépendante soumise à cet impôt - puisqu'il n'est pas expressément exonéré - et que cette solution s'impose au Tribunal fédéral. Ce dernier doit certes examiner avec retenue les solutions édictées par le Conseil fédéral dont la marge de manoeuvre politique était semblable à celle du législateur. Toutefois, dans la mesure où, comme en l'espèce, la question litigieuse ne trouve aucune réponse explicite dans une disposition de ladite ordonnance, celle-ci doit être interprétée et l'autorité de céans examine librement l'interprétation qui en a été donnée par les autorités inférieures (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 330-332; RDAF 2000 2ème partie p. 69 consid. 2 p. 73). Elle n'est en particulier pas liée par les directives du fisc (cf. dans le cas particulier les Instructions à l'usage des assujettis TVA, éd. 1994 ch. 202 et éd. 1997 ch. 202; Brochure no 25 concernant les avocats et notaires p. 5; Notice no 8 concernant le traitement fiscal des honoraires des membres de conseils d'administration), ni par la réponse du Conseil fédéral à une interpellation parlementaire (cf. BO CN 1995 p. 1644-1645).
5.- Mal fondé, le présent recours doit être rejeté.
Succombant, la recourante, dont l'intérêt pécuniaire est en jeu, doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 2, 153 et 153a OJ).
A._ a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la charge de la recourante.
3. Dit que la recourante versera à A._ une indemnité de 1'800 fr. à titre de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie à la recourante, au mandataire de A._ et à la Commission fédérale de recours en matière de contributions.
_
Lausanne, le 27 octobre 2000
DBA
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225', '4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225', '7c4288c4-bfd2-4f65-bc3d-75625e3e6ce1', '4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225', '4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225', '344aa666-2bb3-436f-9133-fa72f387e114', 'd1550584-e121-416c-a238-64c2ff830194', 'd1550584-e121-416c-a238-64c2ff830194', '344aa666-2bb3-436f-9133-fa72f387e114', '344aa666-2bb3-436f-9133-fa72f387e114', '6e34165b-ea80-4a0e-a466-65d99466ab2b', '47bcf7c2-e6d2-4833-96b6-23950ce991f2', '47bcf7c2-e6d2-4833-96b6-23950ce991f2', '4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f9875310-d1c6-40ca-9ca6-8a87e5355ad2 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die Generaldirektion PTT, Sektion Rechnungswesen, Präsidialdepartement, 3030 Bern, war vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1997 als Steuerpflichtige unter der Nummer 120'860 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Sie rechnete unter dieser Nummer ihre Bereiche "Die Post", "Telecom/Swisscom" sowie "Departement 3" (Präsidialdepartement) ab. Infolge der Umwandlung der Schweizerischen Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe (PTT-Betriebe) in zwei selbständige Unternehmungen (selbständige Anstalt bzw. spezialgesetzliche Aktiengesellschaft) wurde die Steuerpflichtige per 31. Dezember 1997 im Register gelöscht.
B. Vom Juni bis November 1997 führte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) bei der Generaldirektion PTT eine Kontrolle durch. Dabei stellte sie fest, dass die PTT für die SUVA eine Informations- und Anlaufstelle betrieben sowie gewisse administrative Arbeiten im Zusammenhang mit der Schadensabwicklung ausgeführt, die entsprechenden Entgelte aber nicht versteuert habe. Sie forderte daher von der Generaldirektion PTT mit Ergänzungsabrechnung Nr. 260'531 vom 17. Dezember 2001 für die Steuerperioden 1. Januar 1996 bis 31. März 1998 Mehrwertsteuern in der Höhe von Fr. _ zuzüglich Verzugszins ab 7. Juni 1997 nach. Die Rechnung wurde der Nachfolgeunternehmung "Post" zugestellt.
C. Mit Verfügung vom 10. November 2003 und Einspracheverfügung vom 16. Februar 2005 hielt die ESTV an ihrer Nachforderung fest. Eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Februar 2008 abgewiesen.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 18. Februar 2008 beantragt die Schweizerische Post, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und der nachbelastete Betrag der Ergänzungsabrechnung Nr. 260'531 vom 17. Dezember 2001 in der Höhe von Fr. _ nebst Vergütungszins von 5 % seit dem 3. Dezember 2002 sei der Post auszubezahlen bzw. gutzuschreiben.
Die ESTV beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Gegenstand der Beschwerde bilden nur noch die Fragen, ob zwischen den PTT-Betrieben und der SUVA ein mehrwertsteuerrechtlich relevantes Leistungsaustauschverhältnis bestand und, falls dies bejaht wird, ob die entsprechenden Umsätze gemäss Art. 14 Ziff. 14 der im vorliegenden Fall noch anwendbaren Verordnung über die Mehrwertsteuer (MWSTV, AS 1994 S. 258 ff.) von der Steuer ausgenommen sind.
2. 2.1 Gemäss Art. 4 lit. a und b MWSTV unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, die erbracht wird, ist eine Lieferung oder Dienstleistung, die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach <ref-law> wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zu diesem gehört alles, was der Empfänger oder an seiner Stelle ein Dritter für die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (<ref-law>). Das Entgelt ist somit Voraussetzung dafür, dass ein Leistungsaustausch vorliegt, und zugleich Berechnungsgrundlage für die Steuer (<ref-ruling> E. 6a S. 451 mit Hinweisen).
Damit von einem Leistungsaustausch im umsatzsteuerlichen Sinn gesprochen werden kann, ist eine innere wirtschaftliche Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung notwendig, wie das schon bei der Warenumsatzsteuer der Fall war. Ein Vertragsverhältnis ist jedoch für die Annahme eines Leistungsaustausches nicht Voraussetzung. Es genügt, dass Leistung und Gegenleistung innerlich derart verknüpft sind, dass die Leistung eine Gegenleistung auslöst (<ref-ruling> E. 6a S. 451, 132 II 353 E. 4.1 S. 357; ASA 75 171 E. 5.4).
2.2 Die SUVA ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 [UVG; SR 832.20]). Sie führt die obligatorische Unfallversicherung durch, unter anderem auch für die Arbeitnehmer der Bundesverwaltung, der Bundesbetriebe und der Bundesanstalten (Art. 66 Abs. 1 lit. p UVG). Organe der SUVA sind unter anderem die Agenturen (<ref-law>), denen die Geschäftsführung innerhalb ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeitsbereiche obliegt (Art. 14 des hier noch anwendbaren Reglements über die Organisation der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 24. März 1983; [SUVA-Reglement 1983, AS 1983 S. 1925]). Gemäss Art. 17 dieses Reglements konnte die Direktion der SUVA den Regiebetrieben des Bundes vertraglich für ihr Personal Aufgaben aus dem Bereich der Agenturen übertragen; diese Agenturdienste gehörten organisatorisch nicht zur SUVA, unterstanden aber in fachlicher Hinsicht der Aufsicht der Direktion.
2.3 Am 8. Dezember 1986 schloss die SUVA mit der Generaldirektion PTT einen Vertrag ab, gemäss welchem sie den PTT eine Agentur übertrug. Dabei wurden die gegenseitigen Pflichten der Vertragsparteien folgendermassen umschrieben:
"2. Pflichten der PTT
2.1. Die Geschäftspolitik und die Weisungen der SUVA hinsichtlich der Unfall- und Regresserledigung sind für die Agentur verbindlich. In deren Rahmen handelt die Agentur selbständig.
Die SUVA kann in Ausnahmefällen eigene Abklärungen durchführen.
2.2 Die Agentur meldet der SUVA monatlich die neuen Unfälle und informiert über Wahrnehmungen, die für die SUVA von besonderem Interesse sind.
2.3 Die Agentur schliesst Abredeversicherungen ab und besorgt deren Inkasso.
2.4 Die Abrechnungen über Versicherungsleistungen erfolgen monatlich.
2.5. Die Aktenaufbewahrung ist, soweit die Unterlagen nicht durch die SUVA benötigt werden, Sache der Agentur.
2.6 Die Agentur sorgt für fachliche Schulung ihrer Mitarbeiter nach den im Anhang 2 enthaltenen Richtlinien.
Die PTT übernehmen für ihre Teilnehmer an den von der SUVA organisierten Kursen die Kosten für Reise, Unterkunft und Verpflegung.
2.7 Die PTT sorgen für eine wirksame Kontrolle des Agenturdienstes.
Die SUVA kann fachtechnische Kontrollen durchführen.
3. Pflichten der SUVA
3.1 Die SUVA besorgt die der Agentur nicht zur selbständigen Erledigung übertragenen Aufgaben, wie den ärztlichen Dienst, die Rentenzusprechung und die Einsprachebehandlung.
Prozessfälle mit Versicherten oder Regressaten werden von der SUVA geführt.
3.2 Die SUVA stellt den PTT alle nötigen fachtechnischen Unterlagen zur Verfügung.
3.3 Die SUVA liefert ihre eigenen Drucksachen den PTT kostenlos. Die PTT sorgen selber für zusätzliche Drucksachen, die von der SUVA nicht zur Verfügung gestellt werden können.
3.4 Die SUVA vergütet den PTT für die Besorgung des Agenturdienstes eine Entschädigung von 7 % der Netto- und Abredeprämien. Diese wird mit der endgültigen Prämie abgerechnet. Zusätzlich wird den PTT monatlich die Taggeldauszahlungs-Entschädigung an Betriebsinhaber ausgerichtet."
2.4 Die SUVA hat den PTT-Betrieben somit die Besorgung bestimmter Dienstleistungen übertragen und ihr dafür eine Entschädigung von 7 % der Netto- und Abredeprämien ausgerichtet. Der innere wirtschaftliche Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung ist dabei offensichtlich gegeben. Die Vorinstanz hat einen mehrwertsteuerlichen Leistungsaustausch daher zu Recht angenommen.
2.5 Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen:
Insbesondere kann aus den historischen Hintergründen des Vertragsverhältnisses zwischen der SUVA und den PTT-Betrieben für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden. Zwar mag zutreffen, dass den PTT seinerzeit im Rahmen der Beratungen des Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes zugesichert worden war, die Abwicklung der Schadensfälle sowie die Festsetzung der Versicherungsleistungen mit eigenen Mitarbeitern vornehmen zu dürfen. Das ändert aber nichts daran, dass die Angestellten der PTT von Anfang an obligatorisch bei der SUVA versichert waren, ohne dass im Gesetz hinsichtlich der Durchführung der Versicherung zugunsten der PTT ein Vorbehalt gemacht worden wäre (vgl. Art. 60 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung). Wenn diese die PTT mit der Führung einer Agentur beauftragte, übertrug sie daher einen Teil einer von Gesetzes wegen allein ihr zustehenden Aufgabe einem Dritten. Hätte sie diese Aufgabe selber durchgeführt, wäre ihr ein zusätzlicher Aufwand erwachsen. Es kann daher auch nicht gesagt werden, mit dem Abschluss des Vertrags seien einzig die zu erledigenden Arbeiten zwischen der SUVA und den PTT aufgeteilt worden; diese Betrachtungsweise würde voraussetzen, dass die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung auch den PTT zustand, was nach der erwähnten gesetzlichen Ordnung gerade nicht der Fall war.
Soweit die Beschwerdeführerin ihre Stellung mit derjenigen einer Unternehmung vergleicht, die eine Treuhandfirma mit dem Abschluss der Buchhaltung beauftragt, wobei sie die Belege selbst vorerfasst, setzt sie sich darüber hinweg, dass sie nicht Auftraggeberin, sondern Beauftragte der SUVA war und sie sich dabei - auch von der gesetzlichen Ordnung her - keine eigenen Arbeiten "vorbehalten" konnte.
Unerheblich ist sodann, dass die PTT die ihnen übertragenen Arbeiten im eigenen Interesse ausgeführt haben wollen. Dass der Leistungserbringer (auch) im eigenen Interesse handelt, kommt häufig vor und ändert am Bestehen eines Leistungsaustauschs nichts. Im Übrigen erhielten die PTT für ihren Agenturdienst von der SUVA immerhin eine Entschädigung; insofern lässt sich nicht bestreiten, dass sie gleichzeitig in deren Interesse handelten.
Dass das Entgelt als Prozentsatz der Prämien festgesetzt und im Ergebnis mit diesen verrechnet wurde, ist für die Frage des Leistungsaustauschs ebenfalls ohne Bedeutung. Es verhält sich hier gleich wie beim Tausch oder bei tauschähnlichen Umsätzen, wo der Wert jedes Gegenstandes oder jeder Dienstleistung als Entgelt für den anderen Gegenstand oder die andere Dienstleistung gilt, d.h. von zwei selbständigen entgeltlichen Leistungen auszugehen ist (vgl. <ref-law>).
Dass in der Praxis Vergütungen der SUVA an Arbeitgeber für Taggeldauszahlungen aus dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung nicht als steuerbarer Umsatz betrachtet werden (vgl. Z 432r der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige bzw. Z 427 der Wegleitung 2001), steht dem nicht entgegen. Zwar müssten solche Vergütungen bei strenger Betrachtungsweise wohl ebenfalls als steuerbare Umsätze gelten. Sie werden mehrwertsteuerlich jedoch aus sozialpolitischen Gründen den (nicht steuerpflichtigen) Schadenersatzleistungen gleichgestellt, wie die ESTV überzeugend ausführt. Es besteht kein Anlass, diese Ausnahmeregelung (vgl. zu deren Voraussetzungen die genannten Ziffern der Wegleitungen) auf einen Fall wie den vorliegenden auszudehnen, wo die SUVA einer Grossunternehmung vertraglich eine ganze Agentur übertragen hat.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht neu geltend, dass ihre Leistungen gestützt auf <ref-law> von der Steuer ausgenommen seien.
Diese Bestimmung (mit der <ref-law> übereinstimmt) nimmt die Versicherungs- und Rückversicherungsumsätze mit Einschluss der Umsätze aus der Tätigkeit der Versicherungsvertreter oder Versicherungsmakler von der Mehrwertsteuer aus. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für die SUVA als Versicherungsvertreterin tätig geworden ist.
3.2 Gemäss Ziff. 2.2.4 der Branchenbroschüre Nr. 15 "Versicherungswesen" vom September 2000 ist die Tätigkeit eines selbständigen Versicherungsvertreters oder -agenten von der Steuer ausgenommen, soweit sie darin besteht, dauernd für einen oder mehrere Versicherer Abschlüsse von Versicherungsverträgen gegen Provision zu vermitteln. Darunter fallen auch all jene Aufgaben, die berufstypisch sind und mit dem abzuschliessenden Versicherungsvertrag zusammenhängen, ihm unmittelbar vorausgehen oder ihm nachfolgen, insbesondere die Verwaltung von Versicherungsverträgen, die Erledigung von Versicherungsfällen (Schadenerledigung) und die Nachbetreuung des Kunden, die allenfalls in den Abschluss neuer oder in der Anpassung bestehender Versicherungsverträge mündet. Massgeblich ist, dass die Leistungen im Rahmen der Tätigkeit als Versicherungsvertreter erbracht werden.
3.3 Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht die Leistungen eines von verschiedenen Krankenkassen gegründeten Vereins, welcher für seine Mitglieder bestimmte administrative Dienstleistungen im Bereich der Krankenversicherung erbrachte (z.B. Führung der Dossiers der Versicherten, Zahlungsverkehr, Informatik, Buchhaltung), der Steuer unterworfen. Zwar kann die Erbringung solcher Dienstleistungen durchaus zu den Aufgaben eines Versicherungsagenten gehören. Doch hatte der Verein keine Versicherungsverträge vermittelt, und es fehlte daher an einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen solchen Verträgen und den erbrachten Leistungen. In Wirklichkeit hatten die Mitglieder bestimmte ihnen als Krankenkassen obliegende Verwaltungsaufgaben gegen Entgelt an den von ihnen beherrschten Verein ausgegliedert ("outsourcing"). Eine solche Ausgliederung von Dienstleistungen ist steuerbar, auch wenn die Hauptleistung von der Steuer ausgenommen ist (Urteil 2C_612/2007 vom 7. April 2008.
3.4 Im vorliegenden Fall muss es sich gleich verhalten. Die PTT-Betriebe haben für die SUVA keine Kunden angeworben und von ihr auch keine Provision für die Vermittlung von Versicherungsverträgen erhalten, wie dies für einen Versicherungsagenten üblich ist (vgl. Art. 418a, 418g OR). Da ihre Angestellten schon obligatorisch bei der SUVA versichert waren, hätte eine Vermittlungstätigkeit ohnehin keinen Sinn gemacht. Aus dem gleichen Grund sind die in der gesetzlichen Organisation der SUVA als dezentrale Verwaltungsstellen vorgesehenen Agenturen übrigens nicht als Versicherungsagenturen im üblichen Sinne zu betrachten: Nebst der rechtlichen Selbständigkeit fehlt ihnen der für die Tätigkeit einer Agentur charakteristische Auftrag der Vermittlung von Versicherungsverträgen. Aus dem Wortlaut des Vertrags vom 8. Dezember 1986, wonach die SUVA den PTT "eine Agentur" übertrugen, kann daher hinsichtlich der mehrwertsteuerrechtlichen Qualifikation dieses Auftrags nichts abgeleitet werden. Dass die PTT den Versicherten nach Ablauf der Versicherung deren Verlängerung um 180 Tage vorschlagen konnten (sogenannte Abredeversicherung, vgl. <ref-law>), stellt keine eigentliche Vermittlungstätigkeit dar, da der SUVA damit keine neuen Kunden zugeführt wurden. Erbrachten die PTT aber ihre Leistungen nicht im Rahmen einer Tätigkeit als Versicherungsagent, sind die betreffenden Umsätze nicht von der Steuer ausgenommen. Es geht hier einmal mehr um die Ausgliederung von administrativen Aufgaben durch einen Versicherer an einen Dritten gegen Entgelt, die der Steuer unterliegt, selbst wenn Versicherungsumsätze als solche von der Steuer ausgenommen sind.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65, 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Matter | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf'] | ['62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f9876355-4178-4870-afbf-5dc89944d74d | 2,015 | fr | Faits :
A.
Il ressort du fichier des mesures administratives (ADMAS) que A._ a fait l'objet, par décision du 9 mars 2007, d'un retrait du permis de conduire d'une durée de trois mois pour infraction grave aux règles de la circulation routière (conduite en état d'ébriété qualifiée); cette mesure a été exécutée entre le 7 août et le 6 novembre 2007.
Entre le 25 mars et le 2 mai 2010, A._ a commis deux infractions légères ainsi qu'une infraction grave au sens des art. 16a, respectivement 16c de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR; RS 741.01). Ces infractions ayant été commises moins de cinq ans après la fin de l'exécution de la mesure ordonnée en 2007, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: le SAN), faisant application de l'art. 16c al. 2 let. c LCR, a prononcé, par décision du 4 décembre 2012 - confirmée sur réclamation le 2 mai 2013 - un retrait du permis de conduire d'une durée de douze mois.
Par arrêt du 29 août 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé par A._ et confirmé la décision du SAN du 2 mai 2013.
Alors que cette cause était encore pendante devant la cour cantonale, le SAN a prononcé, par décision du 23 août 2013, le retrait du permis de conduire de l'intéressé pour une durée de quatre mois, ce dernier s'étant rendu coupable, le 7 juillet 2013, de conduite en état d'ébriété qualifiée. Le SAN a précisé que le retrait serait exécuté du 19 février jusqu'au (et y compris) 12 juin 2014. Il a ajouté que l'intéressé devait déposer son permis de conduire au plus tard le 19 février 2014 et que, s'il omettait de le faire, la mesure de retrait entrerait d'office en vigueur à cette date et serait effective jusqu'au 12 juin 2014. Le SAN a également attiré son attention sur le fait qu'il pouvait exécuter la mesure de façon anticipée en envoyant son permis de conduire plus tôt.
A la suite de l'arrêt cantonal du 29 août 2013, le SAN a informé A._, par courrier du 4 septembre 2013 adressé à son avocat, qu'il devrait exécuter la mesure de retrait du permis de conduire de douze mois au plus tard à partir du 13 juin 2014. A cette occasion, le service a également rappelé à l'intéressé que l'exécution de la mesure de retrait de quatre mois devrait intervenir au plus tard dès le 19 février 2014.
Par correspondance du 4 novembre 2013, le SAN a pris acte du dépôt du permis de conduire de l'intéressé et lui a signalé que la mesure de retrait ordonnée par décision du 23 août 2013 (quatre mois) s'exécuterait de manière anticipée du 4 novembre au 25 février 2014. Le SAN a encore précisé que le permis de conduire serait retourné quelques jours avant l'échéance, mais que l'intéressé ne pourrait conduire qu'au lendemain de celle-ci. Dans le courant du mois de février 2014, le SAN a restitué le permis de conduire à A._, lui rappelant qu'il ne pourrait toutefois conduire qu'à partir du 26 février 2014.
B.
Le 26 juin 2014, A._ a été interpelé alors qu'il circulait au volant d'un véhicule automobile. Lors de ce contrôle, les gendarmes ont constaté que l'intéressé se trouvait sous le coup d'une mesure d'interdiction de conduire et qu'il n'avait pas restitué son permis. Il présentait par ailleurs un taux d'alcoolémie non qualifié.
Pour ces infractions, le SAN a prononcé le retrait du permis de conduire de A._ pour une durée indéterminée, mais d'au minimum vingt-quatre mois, cette mesure pouvant être révoquée à la condition d'un rapport favorable des experts de l'Unité de médecine et psychologie du trafic (UMPT). Par décision sur réclamation du 9 décembre 2014, le SAN a confirmé cette mesure.
Par arrêt du 12 février 2015, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision. La cour cantonale a en substance nié que ce dernier puisse se prévaloir de sa bonne foi. Elle a jugé qu'il ne pouvait ignorer que le retrait d'une durée de douze mois restait à exécuter, à partir du 13 juin 2014, ce en dépit de l'absence de nouvelle indication du SAN à cet égard, lors de la restitution du permis en février 2014. A._ ne pouvait déduire de ce silence un droit à conduire des véhicules automobiles au-delà de cette échéance.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral, principalement, de réformer l'arrêt entrepris en ce sens que seule une mesure clémente, de durée déterminée, est prononcée à son encontre; subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite également l'octroi de l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal a conclu au rejet du recours et le SAN a renoncé à se déterminer.
Par ordonnance du 9 avril 2015, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif. | Considérant en droit :
1.
La voie du recours en matière de droit public, au sens des art. 82 ss LTF, est en principe ouverte contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) au sujet d'une mesure administrative de retrait du permis de conduire (art. 82 let. a LTF), aucune des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Le recourant est particulièrement atteint par la décision attaquée, qui confirme le retrait de son permis de conduire pour une durée indéterminée; il a un intérêt digne de protection à son annulation. Il a donc qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
2.
Le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci (art. 42 al. 1 LTF) sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Pour satisfaire à ces exigences, la partie recourante doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi elle estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Il doit exister un lien entre la motivation et la décision litigieuse. Lorsque le mémoire de recours consiste à reprendre mot pour mot devant le Tribunal fédéral la même motivation que celle présentée devant l'instance inférieure, un tel lien n'existe pas et le recours est inadmissible sous l'angle de l'art. 42 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 246).
3.
Dans la première partie de son recours, intitulée "faits", le recourant présente sa propre version des faits qui diffère partiellement de celle retenue par l'arrêt entrepris. Une telle argumentation, dans la mesure où elle s'écarte des faits constatés par l'instance précédente ou les complète, sans qu'il soit indiqué que ceux-ci seraient manifestement inexacts ou arbitraires, est irrecevable, le Tribunal fédéral n'étant pas une instance d'appel (<ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322).
A titre de moyen de preuve, le recourant requiert l'édition du dossier cantonal par l'instance précédente. Sa requête est satisfaite, la cour cantonale ayant déposé le dossier complet dans le délai que le Tribunal fédéral lui avait imparti à cette fin (cf. art. 102 al. 2 LTF).
4.
Le recourant se plaint pour l'essentiel d'une violation du principe de la bonne foi et de la confiance.
Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 312). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. (<ref-ruling> consid. 8.3.1 p. 53 et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi protège le citoyen, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration et qu'il a pris sur cette base des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (<ref-ruling> consid. 2.5.1 p. 73). Le principe de la confiance, découlant de celui de la bonne foi, commande également à l'administration d'adopter un comportement cohérent et dépourvu de contradiction; la jurisprudence y a recours parfois pour corriger les conséquences préjudiciables aux intérêts des administrés qui en découleraient (<ref-ruling> consid. 6 p. 87; <ref-ruling> consid. 3a p. 88).
4.1. Dans une argumentation très proche de celle développée devant le Tribunal cantonal, et dont on peut douter de la recevabilité (cf. consid. 2 ci-dessus), le recourant soutient que le SAN l'aurait induit en erreur en lui indiquant par courrier du 4 novembre 2013 qu'il serait à nouveau en droit de conduire à partir du 26 février 2014, sans toutefois formuler la moindre réserve ou indication quant à la mesure de retrait du permis de conduire encore à exécuter; c'est ainsi de bonne foi qu'il aurait continué à conduire au-delà du 13 juin 2013, date butoir pour le début de l'exécution du retrait du permis de conduire d'une durée de douze mois.
4.2. Dans sa lettre du 4 septembre 2013, le SAN a notamment indiqué au recourant que le retrait du permis de conduire de douze mois devrait être exécuté au plus tard à partir du 13 juin 2014. Aucune information ultérieure n'a été communiquée au recourant à ce propos; il ne pouvait déduire de ce silence qu'il était dispensé d'exécuter ce second retrait, tout particulièrement au regard de l'arrêt de la cour cantonale du 23 août 2013 confirmant son bien-fondé. On ne peut pas non plus inférer du silence de l'autorité intimée que celle-ci entendait revenir sur les modalités d'exécution de cette mesure. Par ailleurs et comme l'a souligné la cour cantonale, le recourant devait savoir, pour l'avoir lu notamment sur la décision du 23 août 2013, que même s'il omettait de déposer son permis de conduire, la mesure entrerait en force à l'échéance prévue. Cela étant et si le recourant nourrissait néanmoins des doutes à cet égard, il lui incombait de se renseigner auprès de son avocat, voire directement auprès de l'autorité intimée (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 203; arrêt 2C_771/2010 du 22 mars 2011 consid. 5.1; cf. également Claude Rouiller, Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi, in Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, n. 26 et 27 p. 688; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich 2010, n. 657 et 682). En omettant de s'informer, le recourant n'a pas fait preuve de la diligence commandée par les circonstances, de sorte qu'il ne saurait se prévaloir de sa bonne foi pour justifier avoir conduit un véhicule automobile au-delà du 13 juin 2014.
Mal fondé ce grief doit être rejeté.
5.
Pour le surplus, le recourant ne discute pas réellement la mesure prononcée à son encontre par le SAN. Quoi qu'il en soit cette dernière apparaît conforme au droit fédéral.
En effet, en prenant le volant, alors qu'il se trouvait sous le coup d'une mesure de retrait de son permis de conduire, le recourant a commis une infraction grave au sens de l'art. 16c al. 1 let. f LCR.
Aux termes de l'art. 16c al. 2 let d LCR, après une infraction grave, le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour une durée indéterminée, mais pour deux ans au minimum, si, au cours des dix années précédentes, le permis lui a été retiré à deux reprises en raison d'infractions graves ou à trois reprises en raison d'infractions qualifiées de moyennement graves au moins; il est renoncé à cette mesure si, dans les cinq ans suivant l'expiration d'un retrait, aucune infraction donnant lieu à une mesure administrative n'a été commise.
En l'occurrence, le permis de conduire du recourant lui a été retiré entre le 7 août 2007 et le 6 novembre 2007, après la conduite d'un véhicule en état d'ébriété qualifiée. Il a par ailleurs commis deux nouvelles infractions graves les 2 mai 2010 et 7 juillet 2013, pour lesquelles il a été sanctionné respectivement les 4 décembre 2012 et 23 août 2013. Le retrait du permis de conduire pour une durée indéterminée, mais d'au minimum vingt-quatre mois, prononcé par le SAN est ainsi conforme au droit fédéral.
En ce qui concerne l'expertise de médecine du trafic aux conclusions favorables de laquelle est subordonnée la levée de la mesure, une telle condition n'apparaît pas contraire - le recourant ne le prétend du reste pas - à l'art. 17 al. 3 LCR (cf. Cédric Mizel, Droit et pratique illustrée du retrait du permis de conduire, Berne 2015, n. 78.5 p. 596 et la référence citée) qui prévoit que le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire retiré pour une durée indéterminée peut être restitué à certaines conditions après expiration d'un éventuel délai d'attente légal ou prescrit si la personne concernée peut prouver que son inaptitude à la conduite a disparu.
En définitive, en confirmant la décision sur réclamation du SAN du 9 décembre 2013, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le recours au Tribunal fédéral était d'emblée voué à l'échec, de sorte que l'assistance judiciaire requise en relation avec la présente procédure doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires seront donc mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 23 avril 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Alvarez | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', 'c2019282-4dcf-4346-b05d-2275a1bb594d', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '66df296e-b8b3-408a-8912-4afadece897a', '6ef7dbcc-6f7e-4265-a3eb-7ebbabe2cf7f', '5e1674da-053a-444c-ad67-711af707b59f', '446b6442-3da0-4eb7-a347-1d46fa54101d'] | [] |
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A. A._ est propriétaire d'un appartement au rez-de-chaussée d'un l'immeuble de six appartements constitué en propriété par étage (PPE X._) à Pully. Elle dispose d'un droit de jouissance exclusif sur le jardin attenant à son appartement.
L'intéressée a requis des membres de la PPE X._ (ci-après: la PPE) l'autorisation de réaliser une piscine dans le jardin. Le 15 février 2007, l'administrateur de la PPE, B._, également copropriétaire, l'a informée de l'accord de principe de la PPE.
Le 22 février 2007, A._ a déposé auprès de la commune, par l'intermédiaire du Bureau de géomètres Y._, une demande de permis de construire accompagnée des plans requis. La piscine représentée sur les plans mesurait 2 m 45 sur 6 m et était située à 4 m 30 de la façade de l'immeuble (soit plus précisément du mur d'une véranda construite au sud-est de l'immeuble).
Le 16 mars 2007, la direction communale de l'urbanisme et de l'environnement (ci-après: la direction communale) a indiqué au bureau de géomètres que le dossier présentait des lacunes et a demandé qu'il soit complété. Elle a en particulier attiré son attention sur le fait que, à défaut d'entente avec les propriétaires des fonds contigus, la distance aux limites devait être de 5 m. Le 30 mars 2007, le bureau de géomètres a adressé à la direction un nouveau dossier, avec des plans différents mais dont la date n'avait pas été modifiée. La piscine représentée était dorénavant située à 1 m 50 de la véranda, le déplacement en direction de l'immeuble de la PPE étant dû à la nécessité de respecter une distance de 5 m par rapport à la parcelle voisine. Ces plans avaient fait l'objet d'un collage, pour ce qui concernait la page où figurait la signature de l'administrateur de la PPE.
Le permis de construire a été délivré le 12 juin 2007. A._ a commencé la construction de la piscine en modifiant le projet autorisé dans le sens d'un agrandissement.
B. Le 3 juillet 2007, la PPE a informé la direction communale que les travaux ne paraissaient pas conformes au dossier mis à l'enquête.
L'administrateur de la PPE a écrit à la municipalité le 8 juillet 2007 que le permis de construire avait été délivré sur la base de plans modifiés qu'il affirmait n'avoir jamais signés. Il indiquait avoir vu ces plans pour la première fois lors d'une assemblée de la PPE tenue le 1er juillet 2007 au cours de laquelle tous les copropriétaires avaient pu constater que la première page, datée du 20 février 2007 où figurait sa signature, avait été reliée au reste du document à l'aide de papier autocollant. Il avait ensuite pu faire le même constat en ce qui concernait le jeu de plans détenu par la commune. Il précisait qu'il n'aurait jamais donné son accord pour une construction de la piscine à 1 m 50 de la véranda. Il demandait à la municipalité de tirer l'affaire au clair et de lui donner les suites qui s'imposaient.
Le 10 juillet 2007, la direction communale a sommé A._ de stopper immédiatement les travaux jusqu'à droit connu au motif que, par son implantation et ses dimensions, la piscine ne correspondait pas au permis de construire délivré par la municipalité. Elle lui a également enjoint de lui faire parvenir une demande d'autorisation et des plans en vue d'une mise à l'enquête complémentaire.
Le 3 septembre 2007, l'administrateur de la PPE a signalé à la municipalité que les copropriétaires avaient décidé de ne pas signer les nouveaux plans établis pour l'enquête complémentaire.
La municipalité a informé l'administrateur de la PPE, par courrier du 12 septembre 2007, que les plans mis à l'enquête publique du 10 avril au 10 mai 2007 étaient réglementaires, que les travaux réalisés ne respectaient toutefois pas le permis de construire, qu'elle en avait par conséquent ordonné l'arrêt et qu'une nouvelle décision serait prise sur la base d'un dossier complémentaire après analyse et sous réserve d'une enquête publique complémentaire. En l'état, elle n'entendait pas révoquer le permis de construire.
Par courrier du 28 septembre 2007, la PPE a sollicité de la municipalité la révocation du permis délivré le 12 juin 2007 dès lors que la procédure était entachée d'une irrégularité.
Le 8 octobre 2007, en sa qualité d'administrateur de la PPE, B._ a déposé plainte pénale pour faux dans les titres.
Par décision du 19 octobre 2007, la municipalité a refusé de révoquer le permis de construire en indiquant qu'elle s'en tenait à la position exprimée dans le courrier adressé à B._ le 12 septembre 2007.
C. La PPE a recouru le 9 novembre 2007 contre cette décision auprès du Tribunal administratif, remplacé dès le 1er janvier 2008 par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal). Après avoir procédé à une audience le 10 avril 2008, le juge instructeur a informé les parties, le 16 avril 2008, de la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur la procédure pénale.
Le 31 août 2011, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a acquitté A._ de faux dans les titres. Le 18 janvier 2012, la PPE a indiqué au juge instructeur qu'elle avait retiré l'appel déposé contre le jugement pénal précité.
Par arrêt du 29 juin 2012, le Tribunal cantonal a admis le recours de la PPE et annulé la décision de la municipalité de Pully du 19 octobre 2007. Il a considéré en substance que c'était à tort que la municipalité avait refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen du permis de construire litigieux, la PPE ayant allégué des faits importants sur lesquels elle aurait dû se prononcer.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 29 juin 2012, subsidiairement de le réformer en ce sens que la décision de la municipalité du 19 octobre 2007 est confirmée. Très subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante reproche pour l'essentiel au Tribunal cantonal d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des conditions permettant la révocation d'une décision. Elle se plaint également d'une violation des principes de la sécurité du droit, de la garantie des droits acquis et de la proportionnalité.
Le Tribunal cantonal confirme le dispositif de son arrêt. La municipalité de Pully s'en remet à justice. Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. La recourante et les intimés ont déposé des observations complémentaires. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>) ou contre les décisions partielles (<ref-law>). En revanche, en vertu de l'<ref-law>, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
L'objectif poursuivi par cette disposition est de décharger le Tribunal fédéral en faisant en sorte que, dans la mesure du possible, celui-ci soit amené à trancher l'ensemble du litige dans une seule décision (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 34). Les exceptions permettant de recourir contre une décision préjudicielle ou incidente doivent donc être appréciées restrictivement, ce d'autant que les parties n'en subissent en principe pas de préjudice, puisqu'elles peuvent encore attaquer la décision préjudicielle ou incidente avec la décision finale en vertu de l'<ref-law> (arrêt 8C_817/2008 du 19 juin 2009 consid. 4.2.1).
2. Dans le cas particulier, l'arrêt attaqué annule le refus de la municipalité d'entrer en matière sur la demande de réexamen du permis de construire litigieux. Il ne met dès lors pas fin à la procédure, puisqu'il appartiendra à la municipalité de prendre une décision au fond et d'examiner s'il convient ou non de révoquer le permis de construire. Bien qu'il ne renvoie pas formellement la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision, tel est le sens de l'arrêt attaqué, qui s'analyse ainsi comme une décision de renvoi (cf. arrêt 1P.403/2006 du 30 novembre 2006 consid. 2.2).
2.1 L'<ref-law> est manifestement inapplicable, car il n'apparaît pas que l'admission du recours permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Il y a donc lieu d'examiner si le recours est recevable en application de l'<ref-law>.
2.2 Un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> est un dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 190 et les références). La prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci n'est pas considéré comme un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 632 et les références). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (<ref-ruling> op. cit.).
En l'espèce, la recourante n'allègue pas que l'arrêt attaqué lui ferait courir un risque de préjudice irréparable. Au demeurant, on ne voit pas en quoi elle subirait un tel préjudice puisque l'arrêt attaqué ne révoque pas l'autorisation de construire qui lui a été accordée, mais annule uniquement la décision de la municipalité de ne pas entrer en matière sur une demande de réexamen. L'intéressée pourra donc faire valoir ses griefs (violation des principes de la sécurité du droit, de la garantie des droits acquis et de la proportionnalité) au prochain stade de la procédure, quand la municipalité devra décider de confirmer, modifier ou révoquer le permis qu'elle avait octroyé en 2007. Partant, le présent recours est également irrecevable sous l'angle de l'<ref-law>.
3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Elle versera en outre une indemnité de dépens aux intimés qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, fixés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer aux intimés à titre de dépens, solidairement entre eux, est mise à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et de la Municipalité de Pully ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 29 janvier 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f987ad99-e8fb-4e0f-962a-f1aec0a493a9 | 2,001 | de | (Strafverfahren), hat sich ergeben:
A.- A._ wurde vom Bezirksgericht Baden am 16. September 1999 wegen mehrfacher Vergewaltigung, sexueller Nötigung und Freiheitsberaubung sowie mehrfachem Verstoss gegen das Strassenverkehrsgesetz unter anderem zu viereinhalb Jahren Zuchthaus, einer Busse von Fr. 500.-- und acht Jahren Landesverweisung verurteilt. Im Hauptpunkt erachtete es das Gericht als erwiesen, dass er C._ im Frühjahr 1993 zu einer beischlafsähnlichen Handlung genötigt hatte. Im Sommer 1997 habe er die Zivilklägerin B._ mehrfach zum Geschlechtsverkehr und zu beischlafsähnlichen Handlungen gezwungen. Im Rahmen der Beweiswürdigung stellte das Bezirksgericht insbesondere auf die Aussagen der beiden betroffenen Frauen ab.
B.- Am 15. Mai 2000 gelangte A._ mit Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte unter anderem die Aufhebung des Urteils vom 16. September 1999 und die Durchführung verschiedener Beweismassnahmen.
In teilweiser Gutheissung der Berufung hob das Obergericht mit Urteil vom 9. Mai 2001 die Verurteilung wegen Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz sowie die erstinstanzlich ausgesprochene Busse auf und reduzierte die Zuchthausstrafe um drei Monate. Im Übrigen wies es die Berufung wie auch sämtliche Beweisanträge ab. Zur Begründung führte das Obergericht im Wesentlichen aus, die Darstellungen der geschädigten Frauen seien glaubwürdig und widerspruchsfrei.
Namentlich seien keine Umstände festzustellen, welche die Glaubwürdigkeit der Zivilklägerin in Frage stellten.
Der Einwand des Beschuldigten, das Bezirksgericht habe nur auf belastende Aussagen abgestellt und entlastende Momente ausser Acht gelassen, treffe nicht zu. Schilderungen von Drittpersonen zufolge könne der Beschuldigte aggressiv, beherrschend und gewalttätig auftreten, auch sei er jähzornig und sei seine Stimmung starken Schwankungen unterworfen.
Die Begehung der fraglichen Straftaten sei ihm deshalb durchaus zuzutrauen. Auch sei dessen Aussageverhalten im Untersuchungs- und Gerichtsverfahren nicht geeignet, seine Glaubwürdigkeit zu erhöhen.
C.- A._ hat gegen das Urteil des Obergerichts am 22. Juni 2001 eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Er beantragt die Aufhebung des Urteils und rügt einen Verstoss gegen Art. 9 und 32 BV sowie Art. 6 EMRK.
D.- Während das Obergericht unter Hinweis auf das angefochtene Urteil auf weitere Bemerkungen verzichtet, beantragen die Beschwerdegegnerin und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 2a S. 42; <ref-ruling> E. 1 S. 209).
a) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift unter anderem die wesentlichen Tatsachen sowie eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 3c S. 43, 125 I 492 E. 1b S. 495, je mit Hinweisen).
b) Diesen Anforderung vermag die vorliegende Beschwerde in jenen Teilen nicht zu genügen, in denen der Beschwerdeführer vor Bundesgericht lediglich seine bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren erhobenen Einwände wiederholt, ohne sich mit den Erwägungen des Obergerichts auseinanderzusetzen und im Einzelnen aufzuzeigen, wodurch die kantonalen Behörden seine verfassungsmässigen Rechte verletzt haben sollen. Soweit der Beschwerdeführer lediglich seinen eigenen Rechtsstandpunkt jenem des Obergerichts gegenüberstellt, handelt es sich um appellatorische Kritik, welche im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu hören ist. Darauf ist nicht einzutreten.
2.- Das Obergericht hat wie zuvor das Bezirksgericht diverse Beweisanträge des Beschwerdeführers abgewiesen. Nach Auffassung des Beschwerdeführers wurden dadurch die von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierten Verteidigungsrechte verletzt. Die antizipierte Würdigung der Anträge verletze zudem das Willkürverbot (<ref-law>).
a) Sowohl das Bundesgericht als auch die Strassburger Organe lassen die antizipierte Beweiswürdigung zu. Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn gestellte Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Es besteht somit kein vorbehaltloses Recht des Angeschuldigten, mit Beweisanträgen gehört zu werden (<ref-ruling> E. 4a S. 211, 274 E. 5b S. 284 f., je mit Hinweisen). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon dann gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur dann, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41).
b) Der Beschwerdeführer rügt vorab, dass ihm die Befragung mehrerer Entlastungszeugen verwehrt worden sei.
aa) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken (<ref-ruling> E. 3f S. 80). Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Sie wurden von der Rechtsprechung bereits aus Art. 4 aBV abgeleitet und sind als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) nunmehr auch durch <ref-law> gewährleistet (vgl. Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 187; Amtl. Bulletin der Bundesversammlung, Reform der Bundesverfassung, Separatdruck 1998, Ständerat, S. 50 f.).
Während dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, grundsätzlich ein absoluter Charakter zukommt, ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, nur relativer Natur. Der Richter hat nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Gerichtshof verlangt gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes Entlastungszeugen. Die Bestimmung bezweckt, wie der Hinweis auf "dieselben Bedingungen" zeigt, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen.
In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugenbefragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (<ref-ruling> E. 6c/cc S. 135, mit zahlreichen Hinweisen).
Die Konventionsorgane können auf Ermessensmissbrauch und Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nur erkennen, wenn ein Beschwerdeführer nachweist, dass eine Frage nicht zugelassen oder ein Entlastungszeuge nicht gehört wurde, obwohl die Erheblichkeit der Frage beziehungsweise der zu erwartenden Aussage dem Tatrichter nach den Umständen des Falles ersichtlich war oder sein musste, und dieser damit seiner sich aus Art. 6 EMRK ergebenden Verpflichtung zuwider gehandelt hat, die Verhandlung in unvoreingenommener und fairer Weise mit dem Ziel der Ermittlung des wahren Sachverhalts zu führen. Eine solche Zuwiderhandlung folgt in der Regel nicht bereits daraus, dass die Anhörung eines Zeugen ohne Begründung verweigert wurde (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Rz. 202 zu Art. 6).
bb) Die kantonalen Gerichte haben die Einvernahmen der vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen mit eingehender Begründung abgelehnt. Jene Ausführungen sind nicht zu beanstanden. So war es durchaus vertretbar, dass die kantonalen Gerichte von einer Befragung der Zeugen D._ und E._ absahen. Diese Personen mögen zwar in der Nacht des 15./16. August 1997 in jener Bar zugegen gewesen sein, in deren Toilette der Beschwerdeführer damals die Beschwerdegegnerin vergewaltigt haben soll. Was sich in der Toilette im Einzelnen ereignete, konnten sie jedoch nicht beobachten. Zum eigentlichen Tatvorwurf können sie deshalb keine sachdienlichen Auskünfte erteilen. Auch wenn der Beschwerdeführer, wie er geltend macht, und die Beschwerdegegnerin nach dem Barbesuch noch ein anderes Lokal aufsuchten, sie dort zusammen tanzten und dies vom Zeugen D._ bestätigt würde, wäre damit beweismässig nichts Entscheidendes gewonnen.
Gleiches gilt, soweit die Beschwerde sich gegen die Abweisung des Antrags auf Vorladung der Zeugen F._, G._ und H._ richtet. Der Vorfall, zu dem die Zeugin F._ hätte Auskunft geben können, steht nicht in direktem Zusammenhang mit einem der hier zu beurteilenden Sachverhalte; zudem waren im Untersuchungsverfahren bereits andere Personen zu jener Angelegenheit befragt worden. Die Zeugen G._ und H._ waren ebenfalls schon früher vom Untersuchungsrichter einvernommen worden. Das Obergericht durfte ohne Willkür davon ausgehen, dass eine weitere Einvernahme dieser Zeugen nichts am Ergebnis des Beweisverfahrens ändern könnte.
cc) Im angefochtenen Entscheid (vgl. S. 26-37) hat das Obergericht ausführlich dargestellt, aus welchen Gründen es von der Glaubwürdigkeit der beiden Opfer überzeugt war und zugleich den Angaben des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden könne. Es verwies namentlich auf die detaillierten, in sich stimmigen und im Wesentlichen widerspruchsfreien Schilderungen der Opfer, das Fehlen relevanter Anzeichen für eine bewusste Falschbeschuldigung oder Absprachen sowie die übereinstimmende Charakterisierung des Beschwerdeführers durch Opfer, Dritte und psychiatrische Gutachter. Demgegenüber habe sich der Beschwerdeführer im Verfahren unkooperativ verhalten und teilweise völlig unglaubwürdig oder widersprüchlich ausgesagt; zudem seien ihm die zur Last gelegten Taten aufgrund diverser Zeugenaussagen durchaus zuzutrauen. Diese Erwägungen stehen keineswegs in offensichtlichem Widerspruch zur Aktenlage (vgl. auch unten E. 3c). Das Obergericht konnte unter den gegebenen Umständen die Glaubwürdigkeit der Prozessbeteiligten auch ohne weitere Zeugenbefragungen zuverlässig beurteilen und in antizipierter Beweiswürdigung auf die beantragten Einvernahmen verzichten, ohne dadurch das Willkürverbot zu verletzen.
c) Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass die kantonalen Gerichte entgegen seinem Antrag in der bereits erwähnten Bar, in welcher er gemäss Anklage im August 1997 die Beschwerdegegnerin vergewaltigt haben soll, keinen Augenschein durchgeführt haben. Er macht geltend, nur eine Besichtigung könne Klarheit darüber bringen, ob die Toilette jenes Lokals überhaupt gross genug sei, dass darin der Geschlechtsverkehr zwischen einem Mann und einer Frau vollzogen werden könne.
Dem Beschwerdeführer kann offensichtlich nicht gefolgt werden. Die Ausübung der ihm vorgeworfenen sexuellen Handlungen ist auch auf engstem Raum möglich. Ein Augenschein der Räumlichkeiten wäre deshalb von vornherein nicht geeignet gewesen, neue oder gar entscheidende Erkenntnisse zum Sachverhalt zu gewinnen. Die zum Teil pauschalen, nicht fallbezogenen Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen an dieser Feststellung nichts zu ändern. Bezirks- und Obergericht durften willkürfrei in antizipierter Beweiswürdigung auf den beantragten Augenschein verzichten.
d) Unter Willküraspekten ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die kantonalen Gerichte keine Abklärungen zu einem Spitalaufenthalt des Beschwerdeführers vom August/ September 1997 bzw. einer von Juli bis September 1997 dauernden zahnärztlichen Behandlung getroffen haben. Für die generelle Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin sind ihre diesbezüglichen Angaben nicht aussagekräftig.
e) Eine Verletzung seiner Verteidigungsrechte sieht der Beschwerdeführer schliesslich auch im Verzicht auf eine gerichtsmedizinische Untersuchung der Matratze und des Gestells seines Bettes, in welchem er die Beschwerdegegnerin deren Aussagen zufolge am 2. September 1997 vergewaltigt und anschliessend auf ihren Körper uriniert haben soll. Laut einem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin (IRM) der Universität Bern vom 10. August 1998 konnten an einem vom Bett des Beschwerdeführers stammenden Matratzenüberzug keine Spuren von Urin festgestellt werden. Den Akten ist nun aber zu entnehmen, dass der Matratzenüberzug erst anlässlich einer Hausdurchsuchung vom 26. März 1998 sichergestellt worden war, mithin mehr als ein halbes Jahr nach dem von der Beschwerdegegnerin genannten Datum der Vergewaltigung. Den Antrag, es seien auch Bettgestell und Matratze zu untersuchen, stellte der Beschwerdeführer noch später, nämlich am 23. April 1998. Entgegen seiner Behauptung wäre es ihm demnach ohne weiteres möglich gewesen, nach dem 2. September 1997 die Matratze auszuwechseln. Er hätte in dieser Zeit auch das Bettgestell von Urin reinigen können, sofern dies nötig gewesen wäre. Selbst wenn seinem Beweisantrag stattgegeben worden wäre und gerichtsmedizinisch weder an der untersuchten Matratze noch am Bettgestell Urinspuren hätten nachgewiesen werden können, wäre damit keineswegs erstellt, dass sich der von der Beschwerdegegnerin beschriebene Sachverhalt nicht ereignet hat. Es ist deshalb nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die kantonalen Gerichte von dieser Beweismassnahme absahen.
f) Aus den genannten Gründen durfte das Obergericht aufgrund einer antizipierten Würdigung auf die beantragten Beweismassnahmen verzichten, ohne dadurch in Willkür zu verfallen.
Die Rüge der Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist unbegründet.
3.- Der Beschwerdeführer behauptet sodann eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo".
a) Gemäss <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK gilt jede angeschuldigte Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Die Maxime "in dubio pro reo" ist ein Aspekt der Unschuldsvermutung (<ref-ruling> E. 2b S. 35).
Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss.
Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Solche Fälle, in denen der Richter seinen Schuldspruch ausdrücklich auf die Erwägung stützt, der Angeklagte habe seine Schuldlosigkeit nicht bewiesen, kommen in der Praxis nur selten vor. Der Satz "in dubio pro reo" ist aber auch dann verletzt, wenn sich aus der Begründung des Urteils ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang (<ref-ruling> E. 2a S. 40; 120 Ia E. 2c S. 37).
Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich aber um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (<ref-ruling> E. 2a S. 88; <ref-ruling> E. 2c S. 37). Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 2a S. 88, je mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer macht ausdrücklich die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Sinne einer Beweislastregel geltend. Er legt jedoch nicht im Einzelnen dar, dass die kantonalen Gerichte ihn in den Hauptpunkten einzig schuldig sprachen, weil er seine Schuldlosigkeit nicht bewiesen habe; solches ist auch nicht ersichtlich. Insoweit genügt die staatsrechtliche Beschwerde den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, ist demnach darauf nicht einzutreten.
c) aa) Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht die Beweise ausführlich gewürdigt. Dabei hat es der Glaubwürdigkeit aller Beteiligten eine erhebliche Bedeutung beigemessen und letztlich die Angaben der Opfer höher gewichtet als jene des Beschwerdeführers (vgl. oben E. 2b/cc).
Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, sind die in der staatsrechtlichen Beschwerde dagegen erhobenen Einwendungen unbegründet.
bb) Entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers steht die Aussage der Beschwerdegegnerin, er habe einmal aus Spass mit einem seiner Revolver ins Leere geschossen, nicht zwingend im Widerspruch zum Ergebnis einer kriminaltechnischen Untersuchung, wonach davon auszugehen sei, dass mit seinen Waffen noch nie ein Schuss abgegeben wurde.
Das Obergericht geht davon aus, dass im Sprachgebrauch der Beschwerdegegnerin "schiessen" nicht nur das Abgeben eines Schusses, sondern auch bloss das Durchdrücken des Abzugs einer nicht geladenen Waffe bedeuten kann. Diese Interpretation ist durchaus vertretbar, nachdem die Beschwerdegegnerin selber sich in ihren schriftlichen Aufzeichnungen dahingehend geäussert hat.
cc) Die Schilderungen der Beschwerdegegnerin zum Ablauf der Vergewaltigung vom 2. September 1997 wurden durch die Untersuchung eines Matratzenüberzuges durch das IRM nicht bestätigt (vgl. oben E. 2e). Daraus schliesst der Beschwerdeführer, dass sich der ihm vorgeworfene Sachverhalt nicht zugetragen haben könne. Das Obergericht hat jenem Untersuchungsergebnis indes aufgrund des zeitlichen Abstands zwischen dem angeblichen Tatzeitpunkt und der Untersuchung des IRM keine massgebliche Bedeutung beigemessen. Diese Beweiswürdigung ist nicht offensichtlich unhaltbar. Wie bereits erwähnt, wurde der Matratzenüberzug mehr als ein halbes Jahr nach dem in der Anklageschrift genannten Tatzeitpunkt sichergestellt. In diesem Zeitraum war ein Wechsel der Bettwäsche ohne weiteres möglich. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, die Beschwerdegegnerin habe den vom IRM analysierten Überzug "mit Sicherheit wiedererkannt". Er äussert sich jedoch nicht zur Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Beschwerdegegnerin nicht den untersuchten Matratzenüberzug selber, sondern lediglich einen auf einer Fotografie abgebildeten Überzug erkannt habe. Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass unter diesen Umständen nicht feststeht, ob der im Rahmen des Beweisverfahrens untersuchte Matratzenüberzug überhaupt mit dem zum Tatzeitpunkt verwendeten identisch ist.
dd) Der Beschwerdeführer weist sodann auf diverse weitere angebliche "Ungereimtheiten" in den Akten hin. Die von ihm angesprochenen Punkte sind jedoch im gesamten Kontext unerheblich. Die Aussagen des ehemaligen Freundes der Beschwerdegegnerin und des Zeugen G._ vermögen den Beschwerdeführer ebenso wenig entscheidend zu entlasten wie der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ungeachtet der fraglichen Delikte mit ihm zusammen in die Ferien verreiste. Das Obergericht ist mit ausführlicher Begründung sinngemäss zum Schluss gelangt, dass die gutgläubige, unerfahrene und dadurch leicht beeinflussbare Beschwerdegegnerin durch die Handlungen des Beschwerdeführers in einen Zustand temporärer psychischer Abhängigkeit und Einschüchterung versetzt worden sei und sie deshalb den Beschwerdeführer nicht verlassen habe, obschon dies objektiv ohne weiteres möglich gewesen wäre. Dieses Ergebnis ist angesichts der schriftlichen Aufzeichnungen der Beschwerdegegnerin nicht offensichtlich falsch. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer zu den Akten gereichten Fotografien, auf welchen die Beschwerdegegnerin einen unbekümmerten Eindruck zu machen scheint, nichts zu ändern; es ist denkbar, dass die Parteien anlässlich der gemeinsamen Reisen auch ungetrübte Momente erlebten.
ee) Weiter behauptet der Beschwerdeführer, das Obergericht habe ausschliesslich auf belastende Aussagen von Auskunftspersonen und Zeugen abgestellt. Dies trifft indessen nicht zu. Im angefochtenen Entscheid (S. 35 f.) wird explizit darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer auch Beziehungen zu Frauen gehabt habe, in denen es offenbar zu keinen Gewalttätigkeiten oder sexuellen Handlungen gegen den Willen der Betroffenen gekommen sei. Das Obergericht erwog jedoch, die positiven Seiten vermöchten die negativen Feststellungen nicht derart zu überlagern, dass dem Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Taten nicht zugetraut werden könnten. Diese Feststellung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
ff) Schliesslich ist das Ergebnis des Beweisverfahrens auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung keineswegs unhaltbar:
Unter Berücksichtigung der Glaubwürdigkeit der Aussagen der beiden Opfer, dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers sowohl im Untersuchungs- wie auch im Gerichtsverfahren sowie dessen von Drittpersonen bestätigter latenter Gewaltbereitschaft musste das Obergericht nicht ernsthaft daran zweifeln, dass der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Delikte tatsächlich begangen hat.
Der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel wurde demnach durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt.
4.- Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt der angefochtene Entscheid das Willkürverbot auch durch die unbedingt ausgesprochene Landesverweisung.
a) Soweit der Beschwerdeführer zumindest sinngemäss eine fehlerhafte Anwendung der Bestimmungen von Art. 41 und 55 StGB rügt, hätte er dies mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 ff. BStP vortragen müssen. Auf diese Vorbringen ist ebenfalls nicht einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Obergericht sich nicht ernsthaft mit der Frage der guten Prognose befasst habe. Es erscheint fraglich, ob er damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne einer mangelhaften Begründung des angefochtenen Entscheids rügt; diesfalls wären die Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG kaum erfüllt. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die Rüge materiell ohnehin unbegründet ist. Das Obergericht hat in seiner schriftlichen Urteilsbegründung die gute Prognose ausdrücklich wegen fehlender Einsicht des Beschwerdeführers verneint. Es lässt sich somit nicht sagen, dass das Gericht die Frage der guten Prognose gar nicht geprüft habe. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war es auch nicht gehalten, sich explizit mit einer anders lautenden Minderheitsmeinung des Bezirksgerichts auseinanderzusetzen.
5.- Der Beschwerdeführer macht schliesslich eine Verletzung des Anklagegrundsatzes gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK geltend, weil die Anklageschrift den Zeitpunkt des ihm vorgeworfenen Delikts zum Nachteil von C._ nur vage mit "im Frühjahr 1993, ca. zwischen April und Juli" bezeichnet.
Aufgrund dieser ungenauen Zeitangabe sei ihm eine effektive Verteidigung verwehrt.
a) Nach der Rechtsprechung verteilt der Anklagegrundsatz die Aufgaben zwischen Untersuchungs- und Anklagebehörde einerseits sowie dem Gericht andererseits und bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage muss deshalb die Person des Angeklagten und die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzis umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-ruling> E. 2b S. 353 f., mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklageschrift gestellt werden.
Diese hat somit eine doppelte Bedeutung. Sie dient der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und vermittelt dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind (<ref-ruling> E. 2c S. 354).
Kernstück der Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat. Die Anklageschrift ist nicht Parteischrift, sondern sie hat den Sachverhalt zwar kurz, aber vollständig, objektiv, sachlich, genau aktenmässig darzustellen. Aus der Anklageschrift muss daher erhellen, welches historische Ereignis, welcher Lebensvorgang, welche Handlung oder Unterlassung des Angeklagten Gegenstand der Beurteilung bilden soll, und welches Delikt, welcher strafrechtliche Tatbestand in dieser Handlung zu finden sei. Einerseits muss die Tat individualisiert, d.h.
ihre tatsächlichen Verumständungen oder Tatbestandsmerkmale - Zeit, Ort, Art der Begehung und Form der Mitwirkung, angestrebter oder verwirklichter Erfolg (einschliesslich Kausalzusammenhang) - angegeben sein; andererseits sind die einzelnen rechtlichen Elemente des Delikts hervorzuheben.
Die Darstellung des tatsächlichen Vorgangs ist auszurichten auf den gesetzlichen Tatbestand, der nach Auffassung der Anklage als erfüllt zu betrachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachverhalte den einzelnen Merkmalen des Straftatbestandes entsprechen (<ref-ruling> E. 3c S. 355, mit Hinweisen).
b) Gemäss § 144 Abs. 1 Ziff. 2 der StPO des Kantons Aargau enhält die Anklageschrift unter anderem eine kurze Umschreibung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat unter Angabe von Ort und Zeit der Begehung sowie der Person des Geschädigten. Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK wiederum bestimmt, dass jede angeklagte Person mindestens das Recht hat, innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; dadurch soll sie vor Überraschung und Überrumpelung geschützt und ihr eine effektive Verteidigung ermöglicht werden (<ref-ruling> E. 2g S. 357, mit Hinweisen).
Diesen Anforderungen vermag die Anklageschrift, soweit der Beschwerdeführer diese beanstandet, zu genügen.
Wird, wie vorliegend, eine Anzeige erst mehrere Jahre nach der Tat eingereicht, ist das genaue Datum der Tat wohl nur in Ausnahmefällen noch eruierbar. Eine derart präzise Bestimmung des Tatzeitpunkts ist in solchen Fällen aber auch gar nicht erforderlich: Entscheidend ist allein, dass der Angeklagte weiss, was ihm konkret vorgeworfen wird (vgl.
Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 2. Aufl. , Zürich 1993, N. 814). Diese Bedingung ist hier erfüllt. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der überwiesene Sachverhalt rund sechs Jahre zurückliegt, setzt die Anklageschrift für das fragliche Ereignis einen recht engen zeitlichen Rahmen. In Verbindung mit den weiteren in der Anklageschrift enthaltenen Sachverhaltselementen erlaubt dies eine hinreichende Individualisierung der zu beurteilenden Tat. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, es sei ihm unmöglich, über einen Zeitraum von drei Monaten ein hieb- und stichfestes Alibi zu präsentieren. Mit diesem Einwand dringt er jedoch schon deshalb nicht durch, weil er mit keinem Wort darlegt, dass er auch nur für einen Teil des interessierenden Zeitraums ein Alibi vorweisen kann.
Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist somit zu verneinen.
6.- Aus den dargestellten Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
a) Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung eines Rechtsanwalts gemäss Art. 152 OG. Seine Bedürftigkeit kann aufgrund der Akten angenommen werden und seine Rügen sind nicht von vornherein aussichtslos. Dem Gesuch ist daher zu entsprechen.
b) Die Beschwerdegegnerin ersucht ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege und sinngemäss um Zuspruch einer Parteientschädigung.
Mit dem Entscheid über die Streitsache selbst hat das Bundesgericht zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen seien (Art. 159 Abs. 1 OG).
Eine Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (Art. 150 Abs. 2 OG) konnte vom unterliegenden Beschwerdeführer nicht verlangt werden, da er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hat (Art. 152 Abs. 1 OG).
Nach Art. 152 Abs. 2 OG kann einer bedürftigen Partei nötigenfalls ein Rechtsanwalt beigegeben werden, dessen Honorar im Falle des Unterliegens oder der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung im Rahmen des in Art. 160 OG vorgesehenen Tarifes vom Bundesgericht festgesetzt und von der Bundesgerichtskasse ausgerichtet wird. Die Voraussetzungen von Art. 152 OG erscheinen auch im Falle der Beschwerdegegnerin erfüllt, namentlich steht fest, dass der unterliegende Beschwerdeführer nicht in der Lage sein wird, in absehbarer Zeit der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten zu ersetzen. Bei dieser Sachlage kann ihr das Bundesgericht direkt eine angemessene Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse zusprechen (vgl. Thomas Geiser, Prozessieren vor Bundesgericht, Basel 1998, Rz. 1.40-41). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.- Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
a) Es werden keine Kosten erhoben;
b) Rechtsanwalt Dell'Olivo-Wyss wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'500.-- entschädigt.
3.- Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Rechtsanwältin Küng wird als unentgeltliche Rechtsvertreterin ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht Baden, 2. Abteilung, sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 16. November 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e378e87a-d9e0-4590-a515-324bd100f047', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
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Sachverhalt:
A. Die Gemeindeversammlung von Spreitenbach beschloss am 18. November 2003 in Form von zwei Teiländerungen des Bauzonenplans und der Bau- und Nutzungsordnung die planerischen Rechtsgrundlagen für einen neuen Standort eines IKEA-Fachmarktes und -Einkaufszentrums. Dagegen erhob die Möbel Hubacher AG Beschwerde, welche der Regierungsrat des Kantons Aargau am 30. Juni 2004 abwies, soweit darauf einzutreten war. Der Grosse Rat des Kantons Aargau genehmigte am 17. August 2004 die Teiländerung der Nutzungsplanung.
A. Die Gemeindeversammlung von Spreitenbach beschloss am 18. November 2003 in Form von zwei Teiländerungen des Bauzonenplans und der Bau- und Nutzungsordnung die planerischen Rechtsgrundlagen für einen neuen Standort eines IKEA-Fachmarktes und -Einkaufszentrums. Dagegen erhob die Möbel Hubacher AG Beschwerde, welche der Regierungsrat des Kantons Aargau am 30. Juni 2004 abwies, soweit darauf einzutreten war. Der Grosse Rat des Kantons Aargau genehmigte am 17. August 2004 die Teiländerung der Nutzungsplanung.
B. Die Möbel Hubacher AG focht den Entscheid des Regierungsrates und den Beschluss des Grossen Rates beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 13. September 2004 mit diversen Anträgen an. Am 7. Dezember 2004 ersuchte sie um den Ausstand von Oberrichter Alfred Schwartz. Zur Begründung des Ausstandsgesuchs wies die Möbel Hubacher AG insbesondere auf den Umstand, dass die Beschwerdegegnerschaft durch einen Rechtsanwalt vertreten sei, dessen Büropartner Oberrichter Schwartz in einem Disziplinarverfahren vor dem Grossen Rat vertreten hatte.
Mit Entscheid vom 20. Dezember 2004 hat das Verwaltungsgericht, unter Ausschluss von Oberrichter Alfred Schwartz, das Ausstandsbegehren abgewiesen.
Mit Entscheid vom 20. Dezember 2004 hat das Verwaltungsgericht, unter Ausschluss von Oberrichter Alfred Schwartz, das Ausstandsbegehren abgewiesen.
C. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Möbel Hubacher AG beim Bundesgericht am 26. Januar 2005 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügt Verletzungen von Art. 29 Abs. 2 und insbesondere <ref-law> sowie von § 22 der aargauischen Kantonsverfassung (KV). Auf die Begründung ist in den Erwägungen einzugehen.
Der abgelehnte Oberrichter Schwartz, das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Spreitenbach stellen den Antrag um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die IKEA Immobilien AG und die Reppisch-Werke AG als Beschwerdegegnerinnen haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Verfügung vom 21. Februar 2005 ist das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
Am 7. März 2005 liess die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unaufgefordert eine weitere Eingabe zukommen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, mit dem das gegen Oberrichter Schwartz gerichtete Ablehnungsgesuch abgewiesen worden ist, kann nach Art. 87 Abs. 1 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen besondern Erwägungen Anlass.
Die Eingabe vom 7. März 2005 ist dem Bundesgericht unaufgefordert eingereicht worden und bleibt daher unbeachtlich. Die darin enthaltenen Hinweise auf die Akten des Verfahrens vor dem Baudepartement wären zudem verspätet und könnten auch insofern nicht berücksichtigt werden.
Die Eingabe vom 7. März 2005 ist dem Bundesgericht unaufgefordert eingereicht worden und bleibt daher unbeachtlich. Die darin enthaltenen Hinweise auf die Akten des Verfahrens vor dem Baudepartement wären zudem verspätet und könnten auch insofern nicht berücksichtigt werden.
2. Unter Verweis auf <ref-law> und § 22 KV beanstandet die Beschwerdeführerin das vom Verwaltungsgericht geführte Ausstandsverfahren.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe in Missachtung von § 41 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) keine offizielle Vernehmlassung durchgeführt und unter Ausschluss der Beschwerdeführerin ermittelt und sei so zur Erkenntnis gelangt, dass das Mandatsverhältnis zwischen Oberrichter Schwartz und Rechtsanwalt Dr. Peter Conrad Ende 2003 abgeschlossen worden sei. Diese Rügen erweisen sich von vornherein als unbegründet.
Nach § 41 Abs. 1 VRPG braucht kein Schriftenwechsel durchgeführt zu werden, wenn sich eine Beschwerde sofort als unzulässig oder unbegründet erweist. Im vorliegenden Fall durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Ausstandsbegehrens annehmen und von einem Schriftenwechsel absehen. Die Beschwerdeführerin begründet in dieser Hinsicht keine Verfassungsrügen.
Brauchte in diesem Sinne kein Schriftenwechsel durchgeführt zu werden, kann sich die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> auch nicht darüber beschweren, dass sie nicht mehr weiter angehört worden ist. Sie hatte vielmehr mit der Einreichung ihres Ausstandsbegehrens die Gelegenheit, sämtliche Vorbringen ins Verfahren einzuführen. Schliesslich kann aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin auch nicht angenommen werden, das Verwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise Beweise erhoben. Es durfte ohne Willkür annehmen, dass das Mandatsverhältnis zwischen Oberrichter Schwartz und Rechtsanwalt Dr. Peter Conrad Ende 2003 beendet war, nachdem der Grosse Rat das Disziplinarverfahren am 2. Dezember 2003 abgeschlossen hatte. Dem fügt das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung bei, dass es aus anderen Verfahren von der Beendigung des Mandatsverhältnisses Kenntnis hatte; deren Verwertung im vorliegenden Fall (Gerichtsnotorietät) ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Brauchte in diesem Sinne kein Schriftenwechsel durchgeführt zu werden, kann sich die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> auch nicht darüber beschweren, dass sie nicht mehr weiter angehört worden ist. Sie hatte vielmehr mit der Einreichung ihres Ausstandsbegehrens die Gelegenheit, sämtliche Vorbringen ins Verfahren einzuführen. Schliesslich kann aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin auch nicht angenommen werden, das Verwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise Beweise erhoben. Es durfte ohne Willkür annehmen, dass das Mandatsverhältnis zwischen Oberrichter Schwartz und Rechtsanwalt Dr. Peter Conrad Ende 2003 beendet war, nachdem der Grosse Rat das Disziplinarverfahren am 2. Dezember 2003 abgeschlossen hatte. Dem fügt das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung bei, dass es aus anderen Verfahren von der Beendigung des Mandatsverhältnisses Kenntnis hatte; deren Verwertung im vorliegenden Fall (Gerichtsnotorietät) ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
3. Den Hintergrund der vorliegenden Beschwerdesache bilden im Wesentlichen die folgenden Umstände.
Zum einen führte der Grosse Rat gegen Oberrichter Schwartz ein Disziplinarverfahren. Im Laufe des aufwändigen und langwierigen parlamentarischen Verfahrens erhob Oberrichter Schwartz zwei staatsrechtliche Beschwerden, welche mit Urteil vom 12. Dezember 2002 teils gutgeheissen, teils abgewiesen wurden (Verfahren 1P.237/2002 und 1P.525/2002). Mit Beschluss vom 2. Dezember 2003 stellte der Grosse Rat schliesslich fest, dass Oberrichter Schwartz gegen § 9 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) verstossen habe, verzichtete indessen auf eine Amtsenthebung im Sinne von § 85 GOG und schloss das Disziplinarverfahren ab. In dieser Sache wurde Oberrichter Schwartz durch Rechtsanwalt Dr. Peter Conrad vertreten. Dr. Peter Conrad ist Büropartner von Rechtsanwalt Dr. Andreas Höchli, welcher im vorliegenden Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerinnen vertritt.
Zum andern stehen im März 2005 die Wahlen und Wiederwahlen ins aargauische Ober- und Verwaltungsgericht bevor. Nach dem angefochtenen Entscheid sollen verschiedene Organisationen und Parteien und insbesondere auch der Aargauische Anwaltsverband die Nichtwiederwahl von Oberrichter Schwartz empfohlen haben. Der Aufruf dieses Verbandes ist nicht von dessen Präsidenten Rechtsanwalt Dr. Simon Käch - der Büropartner der Rechtsanwälte Conrad und Höchli ist -, sondern von Rechtsanwalt Dr. Beat Ries unterzeichnet, der seinerseits Büropartner des die Beschwerdeführerin vertretenden Rechtsanwalts Dr. Markus Siegrist ist.
Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf den Umstand, dass Oberrichter Schwartz seine Verfahren wenig beförderlich behandeln soll - wie sich aus der Disziplinaruntersuchung und hängigen Verfahren ergebe -, die Instruktion im vorliegenden Verwaltungsgerichtsverfahren indessen ungewohnt rasch vorantreibe, indem er kurze Fristen ansetze und nur beschränkt Fristerstreckungsgesuche bewillige.
Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf den Umstand, dass Oberrichter Schwartz seine Verfahren wenig beförderlich behandeln soll - wie sich aus der Disziplinaruntersuchung und hängigen Verfahren ergebe -, die Instruktion im vorliegenden Verwaltungsgerichtsverfahren indessen ungewohnt rasch vorantreibe, indem er kurze Fristen ansetze und nur beschränkt Fristerstreckungsgesuche bewillige.
4. Die Beschwerdeführerin macht aufgrund der vorgenannten Umstände geltend, Oberrichter Schwartz erwecke den Anschein der Befangenheit und dürfe daher nach <ref-law> nicht amten. Sie beruft sich einzig auf die genannte Verfassungsgarantie und macht keine willkürliche Anwendung der einschlägigen Ausstandsbestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts geltend.
4.1 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwirken (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 3b und 3c S. 53, 128 V 82 E. 2 S. 84, 126 I 68 E. 3 S. 73, 124 I 121 E. 2 und 3 S. 122, 124 I 255 E. 4a S. 261, 119 Ia 221 E. 5 S. 227, mit Hinweisen).
Voreingenommenheit wird nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Voreingenommenheit des Richters muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, welche bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Angesichts der Bedeutung der Garantie des verfassungsmässigen Richters lässt sich eine restriktive Auslegung nicht rechtfertigen. Der Ausstand im Einzelfall steht indessen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter und muss daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Zuständigkeitsordnung für die Gerichte nicht illusorisch und die Garantie des verfassungsmässigen Richters nicht von dieser Seite her ausgehöhlt werden.
4.2 Unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wird meist die Frage aufgeworfen, ob besondere Umstände betreffend das Verhältnis zwischen einem Richter und einer Partei bei objektiver Betrachtung geeignet seien, den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit des Richters zu begründen. Im vorliegenden Fall begründet die Beschwerdeführerin die Verletzung von <ref-law> mit dem Hinweis auf eine besondere Beziehung des abgelehnten Oberrichters zu einem Rechtsvertreter.
Es ist denkbar und von der Rechtsprechung anerkannt, dass auch besondere Gegebenheiten hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter den objektiven Anschein der Befangenheit des Ersteren begründen und daher dessen Ausstand gebieten können (<ref-ruling> E. 5 S. 276, nicht publizierte Urteile 1P.407/1989 vom 20. Februar 1990 E. 3, 4P.292/1993 vom 30. Juni 1994 E. 4, 1P.515/2002 vom 13. Februar 2003, 1P.180/2004 vom 7. Mai 2004, Pra 2000 Nr. 142 E. 3, Urteil des EVG U 78/98 vom 9. November 1998; Jean-François Egli/Olivier Kurz, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: RJN 1990 S. 24 f. mit weitern Hinweisen; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 133; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 17 zu Art. 9). Die Umstände können sich gleichermassen auf ein besonders freundschaftliches wie ein besonders feindschaftliches Verhältnis zwischen Richter und Rechtsvertreter beziehen. In solchen Situationen kann Voreingenommenheit des Richters indessen nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden. Erforderlich wäre, dass die beanstandete Beziehungsnähe das Mass des sozial Üblichen übersteigt und bei objektiver Betrachtung geeignet ist, sich auf die Partei selber und deren Prozess auszuwirken und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen (vgl. Kiener, a.a.O.).
4.3 Im vorliegenden Fall steht nicht im eigentlichen Sinn das Verhältnis von Oberrichter Schwartz zu Rechtsanwalt Dr. Andreas Höchli, der die Beschwerdegegnerinnen vertritt, in Frage. Vielmehr macht die Beschwerdeführerin geltend, Oberrichter Schwartz sei dem Advokaturbüro CHKP (Conrad, Höchli, Kink & Pilgrim) aufgrund des früheren Disziplinarverfahrens in besonderer Weise verpflichtet; die besondere Beziehungsnähe mit Rechtsanwalt Dr. Peter Conrad aus dem Disziplinarverfahren wirke sich auch auf dessen Partner Dr. Andreas Höchli aus; das zeige sich denn auch im Umstand, dass ein weiterer Partner aus der Bürogemeinschaft, Rechtsanwalt Dr. Simon Käch, anlässlich des Aufrufs des Aargauischen Anwaltsverbandes zur Nichtwiederwahl von Oberrichter Schwartz in den Ausstand getreten sei.
Unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> ist nicht auszuschliessen, dass eine besonders enge Beziehung zwischen einem Richter und einem Rechtsanwalt sich auch auf ein Mandat eines Partners des Letzteren auswirken und den Anschein der Voreingenommenheit des Ersteren erwecken könnte (vgl. <ref-ruling>, wo nach Art. 58 aBV ein Schiedsrichter als befangen erklärt wurde, weil seine Ehefrau Mitarbeiterin eines Anwalts war, welcher eine Partei vertrat). Hierfür bedürfte es indessen ganz spezieller konkreter Umstände. Allein der abstrakte Umstand, dass ein Richter in einem früheren und nunmehr abgeschlossenen Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen ist, reicht nicht aus, diesen bei objektiver Betrachtung deshalb als befangen zu betrachten, weil ein Büropartner dieses Rechtsanwalts in einem späteren Zeitpunkt eine Partei vor Gericht vertritt. Insbesondere kann nicht allgemein angenommen werden, dass sich eine besonders enge Beziehung zwischen einem Richter und seinem Rechtsvertreter auf eine ganze Bürogemeinschaft mit einer Mehrzahl von Partnern auswirkt. Für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit kann daher nicht auf die abstrakte Konstellation der mitbeteiligten Personen abgestellt werden, sondern sind die konkreten Umstände im Einzelnen zu würdigen.
In dieser Hinsicht ist vorerst davon auszugehen, dass die persönliche Unbefangenheit des gesetzlichen Richters im Grundsatz vermutet wird (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 55) und von der regelhaften Zuständigkeitsordnung nicht leichthin abgewichen werden soll (oben E. 4.1). Das Mandatsverhältnis zwischen Oberrichter Schwartz und Rechtsanwalt Dr. Peter Conrad betraf eine Angelegenheit, die einen speziell emotionalen und politischen Hintergrund aufgewiesen haben soll. Es kann indessen nicht angenommen werden, dass sich dieses weiterhin auswirkt. Zum einen ergeben sich nicht die geringsten Hinweise darauf, dass Rechtsanwalt Dr. Andreas Höchli im damaligen Disziplinarverfahren in irgend einer Weise fachlich oder persönlich engagiert gewesen ist. Vielmehr ist anzunehmen, dass die einzelnen Mitglieder einer grösseren Anwaltskanzlei mit rund zehn Partnern ihre Mandate eigenständig führen. Von Bedeutung ist zum andern, dass das Mandat von Dr. Peter Conrad, wie oben dargelegt, Ende 2003 abgeschlossen worden ist und nunmehr keine weitern Auswirkungen zeitigen wird; daran vermag auch die Vermutung nichts zu ändern, dass Oberrichter Schwartz seinem Rechtsvertreter in der damaligen Disziplinarangelegenheit zu Dank verpflichtet sein mag. Daraus ergibt sich, dass aus den Tätigkeiten der genannten Personen keine Anzeichen abgeleitet werden können, welche Oberrichter Schwartz bei objektiver Betrachtung der konkreten Streitsache als befangen oder parteiisch erscheinen lassen könnten. An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass ein weiterer Büropartner, Rechtsanwalt Dr. Simon Käch, den Aufruf des Aargauischen Anwaltsverband - aus welchen nicht näher geklärten Gründen auch immer - nicht unterschrieben hat.
4.4 Es ist demnach zu prüfen, ob andere Umstände die Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit von Oberrichter Schwartz in Frage stellen könnten.
Unter diesem Gesichtswinkel bringt die Beschwerdeführerin vorerst vor, Oberrichter Schwartz sei ihr gegenüber voreingenommen, weil ein Büropartner ihres Rechtsvertreters im Vorstand des Aargauischen Anwaltsverbandes den Aufruf für die Nichtwiederwahl unterzeichnet habe. Hierfür kann - wenn auch mit umgekehrten Vorzeichen - auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. Auch wenn Oberrichter Schwartz über diesen - vom Vorstand offenbar einstimmig verabschiedeten - Aufruf wenig erbaut sein sollte, kann bei objektiver Betrachtung nicht angenommen werden, dass sich dieser Umstand über den Unterzeichner hinaus in spezifischer Weise gerade auf den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und daher zulasten der Beschwerdeführerin auswirke.
Zum andern behauptet die Beschwerdeführerin, die Parteilichkeit von Oberrichter Schwartz zeige sich im Umstand, dass er die Instruktion des Verwaltungsgerichtsverfahrens mit ungewohnter Speditivität vorantreibe. Hierzu gilt es vorerst festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, Oberrichter Schwartz habe bei der Instruktion der zugrunde liegenden Streitigkeit und bei der Fristansetzung für Vernehmlassungen kantonalrechtliche Verfahrensbestimmungen missachtet. Ferner wird auch nicht gerügt, die Beschwerdeführerin sei hinsichtlich konkreter Vergleichsfälle rechtsungleich behandelt worden. Von ausschlaggebender Bedeutung sind vielmehr <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welche dem Einzelnen vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden eine Beurteilung innert angemessener Frist einräumen und auch in der zugrunde liegenden Zonenstreitigkeit zur Anwendung kommen (vgl. Urteil 1A.169/2004 vom 18. Oktober 2004). In der Befolgung dieser verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben kann grundsätzlich kein Anzeichen für einen Anschein der Voreingenommenheit erblickt werden. Die beförderliche Verfahrensführung wirkt sich zudem für beide Parteien in gleicher Weise aus und bevorzugt nicht in parteilicher Art gerade die eine Seite. Daher ist es nicht von Belang, dass Oberrichter Schwartz andere Verfahren in der Vergangenheit weniger beförderlich behandelt haben mag. Schliesslich ist auch nicht zu beanstanden, dass ein Gericht im Rahmen des Beschleunigungsgebotes nach sachlichen Kriterien gewisse Prioritäten setzt und den vorliegenden Fall wegen seiner Bedeutung und Auswirkungen beschleunigt zu behandeln gedenkt. Demnach erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkte als unbegründet.
4.5 Schliesslich kann auch bei gesamthafter Betrachtung dem Verwaltungsgericht keine Verletzung von <ref-law> vorgeworfen werden.
4.5 Schliesslich kann auch bei gesamthafter Betrachtung dem Verwaltungsgericht keine Verletzung von <ref-law> vorgeworfen werden.
5. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 OG). Den Beschwerdegegnerinnen ist mangels einer Stellungnahme keine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, Oberrichter Schwartz, dem Gemeinderat Spreitenbach sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. März 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b43bcfd2-36e9-4caf-b54b-2de9705bcbc6', '329e02e8-3e40-4a1a-8523-8d3900f17583', '329e02e8-3e40-4a1a-8523-8d3900f17583', 'b43bcfd2-36e9-4caf-b54b-2de9705bcbc6'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
f988e00c-6ae7-4749-8178-b4a1c3ebb4df | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 1. Oktober 2015 des Obergerichts Nidwalden, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin (Gläubigerin) gegen die (durch die untere Aufsichtsbehörde in einem Nachlassliquidationsverfahren der Beschwerdegegnerin erfolgte) Abweisung ihres Fristwiederherstellungsgesuchs nach Art. 33 Abs. 4 SchKG nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, trotz Aufforderung zur Einreichung einer korrekt begründeten schriftlichen Beschwerde befasse sich die (vom Bruder der Beschwerdeführerin verfasste) Beschwerdeeingabe vom 15. September 2015 einzig mit einer im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Stellungnahme der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin stelle weder einen Antrag noch setze sie sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinander, es sei nicht einmal sinngemäss erkennbar, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid falsch sein soll, zumal die Vorinstanz in der Sache bereits entschieden habe, die Eingabe genüge den Anforderungen an eine zulässige Beschwerde in keiner Weise, weshalb darauf nicht einzutreten sei,
dass in Anbetracht der offensichtlichen Unzulässigkeit auch der Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG ausnahmsweise davon abzusehen ist, die (entgegen Art. 40 Abs. 1 BGG) nicht durch einen patentierten Anwalt vertretene Beschwerdeführerin zur Mitunterzeichnung der von ihrem Bruder verfassten Beschwerde aufzufordern (Art. 42 Abs. 5 BGG),
dass nämlich die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (Art. 75 Abs. 1 BGG), von vornherein unzulässig ist, soweit sie sich auch gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde richtet,
dass die Beschwerde ebenso unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Entscheids vom 1. Oktober 2015 hinausgehen,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern und die obergerichtlichen Erwägungen pauschal zu bestreiten,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 1. Oktober 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Nidwalden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Oktober 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | [] |
f98bf909-d2ed-4a1d-a001-ef384d503d4f | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a K & L Ruppert Stiftung & Co. Handels-KG (ci-après: K & L Ruppert), avec siège à Weilheim (Allemagne), fait partie du groupe K & L Ruppert, actif dans la vente de vêtements et disposant de cinquante filiales dans le sud de l'Allemagne.
Le 23 mars 1990, K & L Ruppert a déposé la marque verbale "Coolwater" en Allemagne. La société a obtenu son enregistrement (marque allemande no 1159331) le 23 mai 1990 pour la classe 25 (vêtements et chaussures). K & L Ruppert ayant déposé une demande internationale, la marque a été inscrite, le 19 septembre 1990, au registre international des marques de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). L'enregistrement international (no 556'679) désigne la Suisse.
A.b Zino Davidoff SA (ci-après: Davidoff) est une société de droit suisse, avec siège à Fribourg, inscrite au registre du commerce le 20 juin 1990, dont le but est le commerce de toutes sortes, notamment l'exportation des marques "Davidoff" et "Zino Davidoff" dans tous les domaines, à l'exception du domaine du tabac, et d'articles pour fumeurs.
Le 31 août 1987, Davidoff a déposé la marque combinée "Davidoff Cool Water" (fig.) en Suisse. Elle a obtenu son enregistrement (marque suisse no 357'066) le 18 novembre 1987 pour la classe 3 (produits cosmétiques). Davidoff ayant déposé une demande internationale, la marque a été inscrite, le 12 février 1988, au registre international des marques de l'OMPI (no 518'673).
Le 14 décembre 2000, Davidoff a également déposé la marque verbale "cool water" en Suisse. Elle a obtenu son enregistrement (marque suisse no 483'579) le 6 avril 2001 pour toutes sortes de préparations cosmétiques de la classe 3, du matériel de nettoyage de la classe 21, des couvertures en laine, de lits et de tables, et autre linge de maison de la classe 24 et des vêtements, cravates, chemises, costumes, chaussures, chapellerie de la classe 25.
B. B.a Le 5 avril 2006, K & L Ruppert a ouvert action contre Davidoff devant la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de Fribourg. Elle a conclu à la constatation de la nullité de l'enregistrement de la marque suisse "cool water" (no 483'579) du 6 avril 2001, subsidiairement à la nullité de l'enregistrement de cette marque concernant les "préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, préparations pour nettoyer, savon (classe 3)", le "matériel de nettoyage (classe 21)", et les "couvertures en laine, couvertures de lits et tables, linges de lits, housses pour coussins, taie d'oreillers, services de toilette, serviettes-éponges, draps de bain, rideaux, tissus à décorer, draps de bains, rideaux (classe 24)", plus subsidiairement à la nullité de l'enregistrement de la marque précitée concernant les "vêtements, cravates, chemises, costumes, chaussures, chapellerie (classe 25)".
Invoquant la priorité (<ref-law>) de son enregistrement international (no 556'679) qui désigne la Suisse, la demanderesse explique que le champ de protection de sa marque, inscrite pour la classe 25, s'étend également aux autres classes de produits lorsqu'il en résulte un risque de confusion. Elle soutient que, dans le domaine de la mode, les créateurs utilisent leur marque non seulement pour des vêtements mais aussi pour des produits cosmétiques et que, dès lors, il existe un risque de confusion entre sa marque et celle de la défenderesse enregistrée en 2001 notamment pour la classe 3.
B.b Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 12 septembre 2006, Davidoff conclut au rejet de la demande et à la constatation de la nullité de la partie suisse de l'enregistrement international (no 556'679) de la demanderesse, ainsi qu'à l'interdiction, sous la menace des peines prévues à l'<ref-law>, d'utiliser la marque "Coolwater" pour vendre des vêtements et des chaussures, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin, d'en faire la publicité et d'accorder des licences correspondantes à des tiers.
En substance, la défenderesse (et demanderesse reconventionnelle) reproche à K & L Ruppert une concurrence parasitaire. Elle allègue que, grâce aux articles de parfum et cosmétiques Davidoff de la ligne "Cool Water" introduits sur le marché allemand en 1988, le chiffre d'affaires de la marque de parfumerie Davidoff a connu un accroissement important. La défenderesse soutient que l'enregistrement de la marque "Coolwater" a été fait de mauvaise foi par la demanderesse, aussi bien en Allemagne qu'en Suisse. Selon elle, la marque de la demanderesse (inscrite pour la classe 25) violerait aussi sa marque suisse no 357'066 (enregistrée pour la classe 3), du fait qu'il y a - du propre aveu de la demanderesse - une similitude de produits engendrant un risque de confusion.
B.c Dans sa réponse à la demande reconventionnelle déposée le 11 décembre 2006, la demanderesse (et défenderesse reconventionnelle) conteste l'image parasitaire donnée d'elle par sa partie adverse. Elle précise en outre qu'on ne saurait lui opposer le non-usage de sa marque en Suisse puisqu'en application de l'art. 5 de la Convention du 13 avril 1892 entre la Suisse et l'Allemagne concernant la protection réciproque des brevets, dessins, modèles et marques (RS 0.232.149.136; ci-après: la Convention de 1892), le titulaire conserve ses droits dans les deux pays s'il fait usage de la marque dans l'un des deux. Elle se prévaut en revanche du non-usage de la marque "cool water" (no 483'579) de la défenderesse (enregistrée le 6 avril 2001) en ce qui concerne les vêtements pour conclure à la perte du droit de la défenderesse sur ces produits depuis le 7 août 2006.
B.d Le 8 octobre 2007, la défenderesse a pris l'initiative de déposer une duplique et a produit plusieurs pièces tendant à démontrer qu'elle a commercialisé ses produits de parfumerie "Cool Water" dès le début de l'année 1988. S'agissant des motifs du non-usage de sa marque "cool water" (no 483'579), la défenderesse en a expliqué les raisons; notamment, elle a allégué que le non-usage en Allemagne et en Suisse se justifiait en raison du litige avec la demanderesse.
B.e Dans un arrêt du 20 avril 2009, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de Fribourg, admettant partiellement l'action de K & L Ruppert, a constaté la nullité de l'enregistrement de la marque suisse "cool water" (no 483'579) de la société Davidoff en ce qui concerne la classe 25 (vêtements, cravates, chemises, costumes, chaussures, chapellerie). Elle a rejeté les conclusions de K & L Ruppert pour le surplus et rejeté intégralement les conclusions reconventionnelles de Davidoff.
Concernant le non-usage de la marque "cool water" (no 483'579) de la défenderesse, la cour cantonale a retenu qu'indépendamment de la question de savoir si la demanderesse était légitimée à invoquer ce non-usage dans une action ouverte avant l'échéance du délai de carence de l'<ref-law>, il était patent que le litige opposant les deux parties constituait un juste motif de non-usage de la marque contestée. Cette question n'est plus discutée devant le Tribunal fédéral, et il n'y a pas lieu d'y revenir.
C. C.a Davidoff exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 20 avril 2009. La recourante conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt cantonal entrepris, au rejet de la demande de K & L Ruppert, à ce que la nullité de la partie suisse de l'enregistrement international (no 556'679) de la marque "Coolwater" de l'intimée soit constatée (le jugement devant être transmis à l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), étant indiqué que celui-ci devra communiquer la constatation de nullité à l'OMPI), à ce qu'il soit fait interdiction à l'intimée d'utiliser la marque "Coolwater" pour vendre des vêtements et des chaussures, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin ou en faire de la publicité, ou d'accorder des licences correspondantes à des tiers, sous la menace des peines prévues à l'<ref-law>. Subsidiairement, la recourante conclut au rejet de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'instance inférieure.
Faisant grief à la cour cantonale de ne pas avoir retenu que l'intimée a effectué un dépôt de mauvaise foi et, à titre subsidiaire, de ne pas avoir jugé qu'il existe un risque de confusion entre sa propre marque ("Davidoff Cool Water" (fig.) pour la classe 3) et la marque de l'intimée ("Coolwater" pour la classe 25), la recourante lui reproche d'avoir mal appliqué le droit fédéral, plus particulièrement les art. 2, 3 let. d et 9 LCD, les art. 3, 13 et 55 LPM, ainsi que l'<ref-law>. Considérant que l'autorité précédente n'est pas véritablement entrée en matière sur la question du dépôt de mauvaise foi, elle lui reproche également d'avoir violé son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.).
Dans son mémoire, la recourante introduit un fait non constaté par la cour cantonale, à savoir qu'elle est titulaire d'une seconde marque jouissant d'une antériorité par rapport à celle invoquée par l'intimée. Il s'agit de la marque "Cool Water" déposée en 1994, également pour la classe 3, avec mention d'une priorité d'usage remontant au 26 juillet 1988. | C.b L'intimée est d'avis que, faute pour la recourante d'avoir donné une motivation suffisante, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur le grief de la violation du droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.). Elle considère que, sous le couvert d'une violation des art. 3 let. d, 9 LCD, des art. 3, 13 et 15 (sic!) LPM, ainsi que de l'<ref-law>, la recourante fait en réalité valoir un établissement inexact des faits (<ref-law>), la cour cantonale ayant établi qu'aucun comportement déloyal, qui plus est en Suisse, ne peut être opposé à l'intimée sous l'angle de l'usage de sa marque "Coolwater" pour des vêtements ou chaussures de la classe 25. Selon elle, savoir si l'intimée était animée d'une intention déloyale est une question de fait et l'on ne saurait reprocher à l'instance précédente une constatation arbitraire des faits. Sur le fond, l'intimée est d'avis que le grief de violation du droit d'être entendu est infondé, que l'action de la recourante est de toute façon périmée, que les conditions du dépôt frauduleux ne sont pas réalisées en l'espèce et qu'il n'existe aucun risque de confusion entre les deux marques qui s'affrontent. Elle conclut, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, à son rejet.
C.c A la demande des parties qui ont tenté de résoudre le litige à l'aide d'un médiateur, le Juge instructeur de la Ire Cour de droit civil, par ordonnance du 24 août 2009, a suspendu la procédure de recours en matière civile.
Le 10 novembre 2009, l'intimée a informé le Tribunal fédéral que le processus de médiation avait échoué. Ayant reçu une copie de ce courrier, la recourante n'a émis aucune observation.
Il convient par conséquent de statuer sur le recours.
Considérant en droit:
1. 1.1 Dans les affaires pécuniaires ne concernant ni le droit du travail ni le droit du bail à loyer, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (<ref-law>); à ce défaut, il est recevable, entre autres hypothèses, si une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique (<ref-law>). Bien que la valeur litigieuse soit difficile à évaluer, la cour cantonale a estimé qu'elle était largement supérieure à 30'000 fr. et il n'y a pas lieu de s'écarter de cette appréciation.
Au demeurant, même si la valeur litigieuse n'avait pas été atteinte en l'espèce, le recours serait néanmoins recevable puisque la recourante invoque, à l'appui de ses prétentions, la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11), dont l'art. 58 al. 3 impose aux cantons la désignation d'un tribunal unique chargé de connaître des actions civiles.
1.2 Interjeté par la partie qui a succombé partiellement dans ses conclusions visant à ce que la validité de l'enregistrement de sa marque suisse soit constatée (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 105).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 63) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait qu'en expliquant de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140) et pour autant que la correction du vice allégué soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les exemples de signes et de publicités fournis par la recourante destinés à démontrer que l'intimée se rapprocherait systématiquement des marques de tiers et qu'en Allemagne cette dernière imiterait également la présentation des produits et de la publicité de la recourante. Ces faits ne résultent en effet pas de l'arrêt cantonal.
2. L'intimée ayant son siège en Allemagne, la cause revêt un caractère international. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en matière civile, doit alors examiner d'office la question du droit applicable (<ref-ruling> consid. 4 p. 614, 626 consid. 2 p. 629; <ref-ruling> consid. 2 p. 515). Celle-ci doit être tranchée à la lumière du droit international privé du for (<ref-ruling> consid. 2 p. 663). Selon l'<ref-law>, les droits de la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l'Etat pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est revendiquée. En l'espèce, l'intimée bénéficie, pour la marque "Coolwater", d'un enregistrement international (no 556'679) qui désigne la Suisse; la protection conférée par cette marque s'étend en l'espèce au territoire suisse. La recourante conclut, principalement, à ce que la nullité de la partie suisse de cet enregistrement soit constatée. Le droit suisse est donc applicable.
3. 3.1 Soulevant l'objection de péremption, l'intimée souligne qu'elle a obtenu l'enregistrement de sa marque internationale no 556'679, avec désignation de la Suisse, en 1990 et que la recourante a attendu, à quelques jours près, seize ans avant de requérir la constatation de nullité dans son mémoire de réponse déposé le 12 septembre 2006 devant le Tribunal cantonal de Fribourg. Au regard de cette période d'inaction particulièrement longue, l'intimée est d'avis qu'il convient de déclarer que les prétentions de la recourante sont périmées.
3.2 La péremption est une objection qui doit être constatée d'office (<ref-ruling> consid. 6a p. 41). La péremption d'une action - qui doit être admise avec retenue (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 124; <ref-ruling> consid. 4c/bb p. 364 et les références) - suppose l'utilisation effective du signe litigieux (cf. RALPH SCHLOSSER, La péremption en matière de signes distinctifs, sic! 2006, p. 554). A défaut d'avoir connaissance d'une utilisation de ce signe, on ne peut reprocher au lésé d'avoir toléré la violation de ses droits (cf. PIERRE-ALAIN KILLIAS, La mise en oeuvre de la protection des signes distinctifs, Lausanne 2002, n. 379 ss p. 113). Or, selon les constatations cantonales (<ref-law>), si l'intimée utilise le signe "Coolwater" en Allemagne, elle n'en a jamais fait usage en Suisse. Le seul enregistrement de la marque en Suisse ne suffisant pas à faire courir le délai de péremption (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], vol. III, Kennzeichenrecht, 2009, n. 1575 p. 461 note 1961), l'objection soulevée par l'intimée peut d'emblée être écartée.
4. 4.1 La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., plus précisément de son droit d'obtenir une décision motivée. Vu la nature formelle du droit d'être entendu, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437), il convient d'examiner en priorité (<ref-ruling> consid. 1 p. 50) et avec une libre cognition (<ref-ruling> consid. 2a p. 57) le moyen relatif à ce droit.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu consacré par l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation pour le juge de motiver ses décisions. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision du juge, le droit à une décision motivée est respecté (arrêt 4A_474/2008 du 13 février 2009 consid. 2.1; cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 103).
4.2 En l'espèce, la cour cantonale a pris position sur l'argumentation de la recourante tirée du dépôt de mauvaise foi. Elle a clairement tranché la question en expliquant qu'aucun comportement déloyal, qui plus est en Suisse, ne pouvait être opposé à l'intimée. Elle a alors conclu que chaque partie bénéficiait dès lors de la priorité de sa marque pour les produits correspondant à la classe concernée, sauf à admettre un risque de confusion qui pourrait résulter de la similarité des classes 3 et 25. Tout danger de confusion a ensuite été écarté par la cour cantonale, les produits comparés n'étant pas similaires. Certes très succincte, la motivation de la décision attaquée permet néanmoins de comprendre pour quelle raison la cour cantonale a nié le dépôt de mauvaise foi et il ne saurait être question de violation du droit d'être entendu, autre étant la question de savoir si la motivation présentée est erronée (arrêt 4A_474/2008 déjà cité consid. 2.1).
5. 5.1 A l'appui de ses conclusions visant à faire radier la partie suisse de l'enregistrement international (no 556'679) de la marque "Coolwater" de l'intimée, la recourante fait valoir deux moyens distincts: elle considère, principalement, que cet enregistrement résulte d'un dépôt de mauvaise foi (<ref-law> et <ref-law>); à titre subsidiaire, elle soutient qu'il existe un risque de confusion entre ses propres marques enregistrées en Suisse et celle de l'intimée (art. 3 al. 1 let. c LPM).
La recourante étant, selon les constatations cantonales, titulaire d'une marque antérieure, il convient tout d'abord d'examiner, sous l'angle du risque de confusion, si le champ de protection de cette marque lui permet de faire radier la partie suisse de la marque internationale de l'intimée (cf. infra consid. 5.2 - consid. 5.6). Dans la négative, il s'agira d'examiner si, indépendamment d'un droit antérieur, la nullité de la marque de l'intimée doit être constatée, celle-ci reposant, selon les allégations de la recourante, sur un dépôt frauduleux (infra consid. 6).
5.2 Examinant le risque de confusion (art. 3 al. 1 let. c LPM), la cour cantonale a retenu que l'activité des parties s'inscrit dans des créneaux économiques différents, de produits de luxe pour la recourante, de commerce bon marché pour l'intimée. Les deux marques proposent leurs produits, cosmétiques pour la première (classe 3), prêt-à-porter pour la seconde (classe 25), depuis dix-huit ans en Allemagne. L'autorité cantonale a observé que la recourante a renoncé, dans ce pays, à demander en 2002 la protection de sa marque "Cool Water" pour la classe 25. Enfin, elle a retenu que le fait qu'une recherche informatique par les mots-clés "Cool water" + Schweiz - "Davidoff Cool Water" placent côte à côte sur le marché internet ebay la parfumerie "Cool Water" de la recourante et les vêtements "Coolwater" de l'intimée, tient à la similitude des mots-clés de recherche, mais ne permet pas de conclure à la similarité de produits jugés différents tant entre eux que par leurs canaux d'écoulement depuis presque deux décennies. L'autorité précédente a conclu qu'en l'espèce les produits de la classe 25 sont différents de ceux de la classe 3 et que le risque de confusion doit ainsi être exclu.
5.3 Sur la base de deux arguments, la recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé les art. 3 al. 1 let. c et 13 LPM. Tout d'abord, elle lui reproche d'avoir écarté le risque de confusion au motif que "l'activité des parties s'inscrit dans des créneaux économiques différents". Elle est d'avis que l'examen du risque de confusion suppose que l'on confronte les marques de même que les produits ou services tels qu'ils sont enregistrés, sans tenir compte de la manière dont ils sont utilisés sur le marché. Elle conclut qu'on ne peut affirmer que les marques de l'intimée sont limitées à des articles bon marché, puisque tant que sa marque "Coolwater" est maintenue en Suisse, l'intimée est libre d'opter pour les canaux de distribution de son choix et de concéder des licences à des tiers. Quant au deuxième argument, il a trait à la relation existant, selon la recourante, entre les produits revendiqués par les parties. Remarquant que les signes en présence ("Coolwater" pour l'intimée et "Davidoff Cool Water" (fig.) pour la recourante) sont similaires, elle explique que de nombreuses entreprises utilisent aujourd'hui leurs marques non seulement pour des vêtements, mais également pour des produits cosmétiques. Relevant une tendance dans la doctrine, dans des arrêts cantonaux et dans des décisions de l'ancienne Commission de recours en matière de propriété intellectuelle (CREPI), la recourante soutient que plus la marque prioritaire est connue, plus l'usage d'une marque verbale semblable sur des produits qui pourraient être vus comme une diversification usuelle dans la branche considérée sera susceptible de créer un risque de confusion. Elle considère qu'en l'espèce son signe "Cool Water" jouit d'une grande notoriété et qu'ainsi une partie du public partira du principe que la diversification de la palette de produits initiale est le fait de l'entreprise titulaire de la marque d'origine.
5.4 L'art. 3 al. 1 let. c LPM exclut de la protection un signe similaire à une marque antérieure et destiné à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion. L'existence de ce risque est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement dans le cadre d'un recours en matière civile (<ref-ruling> consid. consid. 2 p. 97; <ref-ruling> consid. 4b p. 317 ; <ref-ruling> consid. 2c p. 475).
Un risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM existe lorsque le signe le plus récent affecte le signe le plus ancien dans son pouvoir de distinction. On admettra cette atteinte lorsqu'il est à craindre que les milieux intéressés se laissent induire en erreur par la similitude des signes et imputent les marchandises qui le portent au faux titulaire; on l'admettra aussi lorsque le public arrive à distinguer les signes mais présume de relations en réalité inexistantes, par exemple en y voyant des familles de marques qui caractérisent différentes lignes de produits de la même entreprise ou des produits d'entreprises liées entre elles (<ref-ruling> consid. 2a p. 97 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 165 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 384).
5.5 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se demander si le risque d'une imputation erronée du produit à un certain titulaire est exclu du fait que les marques sont revendiquées pour des marchandises de genre différent. Dans un arrêt du 19 décembre 2001, il a jugé que le simple fait que divers produits sont des articles de mode ne crée pas déjà une similitude entre eux et que le recourant n'avait pas fait état de circonstances concrètes qui conduiraient à une confusion entre les montres portant sa marque et certains produits (marchandises en cuir, lunettes ou leurs étuis) de la partie adverse (<ref-ruling> consid. 2d p. 99 s.). Dans un arrêt du 17 juillet 2007, le Tribunal fédéral a rappelé que, selon le principe de la spécialité, la protection des marques se limite aux produits pour lesquelles la marque a été déposée en réalité et que l'on ne pouvait suivre la recourante lorsqu'elle expose que les lunettes de soleil (classe 9) et les vêtements (classe 25) entrent dans la même offre de marchandises (arrêt 4C.88/2007 du 17 juillet 2007 consid. 2.2.2, publié dans la sic! 1/2008 p. 44 ss et au JdT 2008 I p. 390 ss; saluant cette jurisprudence imposant des exigences strictes quant à la notion de "produits similaires": EUGEN MARBACH, op. cit, n. 807 s.).
5.6 Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral a donc jugé que les articles de mode ou les produits qui pourraient entrer dans la même offre de marchandises ne peuvent être, en soi, considérés comme similaires. Il reste donc à déterminer si l'argument de la diversification usuelle dans la branche considérée, lié à celui de la notoriété d'une marque utilisée prioritairement, conduit à une conclusion différente.
5.6.1 Selon la jurisprudence, il existe une interaction entre la similitude des signes et celle des produits et services; plus les produits et services pour lesquels les marques sont enregistrées sont proches, plus il y a un risque de confusion et plus le signe postérieur devra se distinguer du signe antérieur pour exclure ce risque, et inversement (<ref-ruling> consid. 2a p. 98; <ref-ruling> consid. 1 p. 385 et consid. 3a p. 387; arrêt 4C.392/2000 du 4 avril 2001 consid. 2a publié in sic! 5/2001 p. 408 ss; jurisprudence saluée par la doctrine: cf. entre autres auteurs : LUCAS DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster - und Modellgesetz, 2e éd., Bâle 1999, no 8 ad. <ref-law>). Le périmètre de protection d'une marque dépend de sa force distinctive. Pour les marques faibles, il est plus restreint que pour les marques fortes. Sont fortes les marques qui sont imaginatives ou qui ont acquis une notoriété dans le commerce (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 385; IVAN CHERPILLOD, Droit suisse des marques, op. cit., p. 116). Ainsi, une marque ayant acquis une telle notoriété bénéficiera d'une sphère de protection accrue, en ce sens que la similarité des signes sera plus facilement admise et on requerra alors d'autant plus de différence entre les marchandises (arrêt 4C.88/2007 déjà cité consid. 2.2.2; <ref-ruling> consid. 2c p. 99 et les références).
L'interaction entre la similitude des signes et celle des produits et services est cependant soumise à une limite absolue (EUGEN MARBACH, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, RDS 2001 I 259 s.; cf. CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, no 17 ad <ref-law>; GALLUS JOLLER, Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, thèse, Berne 2000, p. 187; en droit allemand: décision du BGH du 8 octobre 1998 in GRUR 1999 p. 245 ss consid. IV/2a). La notoriété acquise en relation avec les produits d'une classe déterminée ne saurait être reportée à des produits différents d'une autre classe. Cette limite découle du texte de l'<ref-law> qui utilise la notion de "produits similaires" (gleichartige Waren; prodotti simili). Admettre un risque de confusion entre des produits dissemblables, en se fondant par exemple sur la notoriété d'un signe, reviendrait à donner un sens à la norme (art. 3 al. 1 let. c LPM) ne trouvant aucun écho - même implicite - dans l'expression que lui a donnée le législateur (l'<ref-ruling> consid. 3a p. 191 reconnaît d'ailleurs la limite du texte légal en indiquant que les vocables "dissemblance" et "similarité" sont antinomiques; sur la limite du texte légal en général: PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, Tome II/1, Bâle 2009, n. 336 p. 115; LAURENT BIERI, L'application du droit privé suisse reprenant de manière autonome des directives communautaires, PJA 6/2007 p. 710 et les nombreux auteurs cités). Une extension du sens de la notion légale de "produits similaires" - telle que voulue par la recourante - réduirait la portée de cette exigence légale, ce qui n'est pas admissible, l'art. 3 al. 1 let. c LPM définissant clairement le risque de confusion à l'aide de deux critères distincts (marques similaires et destinées à des produits similaires) placés sur un pied d'égalité (cf. EUGEN MARBACH, Gleichartigkeit, op. cit., p. 259; CHRISTOPH WILLI, op. cit, no 17 ad <ref-law>).
5.6.2 Des produits sont similaires s'il existe entre eux une certaine proximité et non pour la seule raison que, pour répondre à des stratégies de diversification, ils rentrent dans la même offre de marchandises (EUGEN MARBACH, op. cit, n. 808 et n. 810 p. 249 s. et n. 830 p. 255 note 1057; cf. également: FRANZ HACKER, in Ströbele/Hacker (éd.), Kommentar von Markengesetz, 9e éd., Cologne 2009, no 75 ad § 9 MarkenG; cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 99; arrêt 4C.88/2007 déjà cité consid. 2.2.2 ). Cette proximité ne pourra en principe pas être admise si les marchandises considérées poursuivent des buts différents et se distinguent de par leur usage (<ref-ruling> consid. 2d p. 99; cf. EUGEN MARBACH, op. cit, n. 824 ss p. 254 s.; CHRISTOPH WILLI, op. cit., no 44 s. ad <ref-law>). Ainsi, des denrées de luxe se distinguent de produits comme des sardines (<ref-ruling> consid. 8 p. 120). Il a par contre été reconnu qu'il existe, en soi, une certaine proximité entre le papier et les emballages de toute sorte (<ref-ruling> consid. 3 p. 14 s.).
5.6.3 Aucune raison ne pousse à s'écarter du texte légal. Certes, l'extension de la notion de "produits similaires", telle que défendue par la recourante, irait dans le sens d'une plus grande protection des droits des titulaires de marques connues qui pourraient bénéficier d'un champ de protection accru; elle ne tiendrait cependant pas compte de tous les intérêts en présence et notamment de ceux des entreprises concurrentes qui - confrontées à un nombre toujours plus important de marques sur le marché - recherchent, pour leurs produits spécifiques, des signes nouveaux (cf. Gallus Joller, op. cit., p. 217; Claudia Maradan, Les accords de coexistence en matière de marques, thèse Lausanne 1994, p. 20 et les références). Une telle extension ne respecterait en outre pas le principe de la spécialité sur lequel repose le droit des marques. Selon ce principe, la protection des marques se limite aux marchandises pour lesquelles la marque a été déposée en réalité (arrêt 4C.88/2007 déjà cité consid. 2.2.2; cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 99; Christoph Willi, op. cit., no 27 ad <ref-law>; Marco Bundi/Benedikt Schmidt, Relative Ausschlussgründe im Schweizer Markenrecht 2008, GRUR Int. 2009, p. 474). A défaut de similarité des produits, le titulaire d'une marque ne saurait se prévaloir d'une protection fondée sur le droit des marques, à moins de jouir - et il s'agit de la seule exception prévue par la LPM - d'une marque de haute renommée au sens de l'<ref-law> (Martin Schneider, Schutzumfang der Marke, Zum Einfluss von Kennzeichnungskraft und Bekanntsgrad auf berühmte, bekannte, starke und schwache Marken, RSPI 1996 p. 424 ss; Dominique Brandt, La protection élargie de la marque de haute renommée au-delà des produits identiques et similaires, thèse, Lausanne 1985, p. 157 ss, 195 ss, qui explique que la marque de haute renommée a précisément été pensée pour tenir compte de la tendance à la diversification des produits qui conduit le producteur du signe hautement renommé à fabriquer un objet différent de celui pour lequel il a obtenu une protection par le droit des marques).
5.6.4 En l'espèce, la recourante ne tente pas de démontrer qu'il existerait, en soi, une certaine proximité entre des produits cosmétiques (classe 3) et des vêtements (classe 25). La démonstration serait d'ailleurs vaine, les deux produits ayant des buts et des usages à l'évidence différents. On ne saurait dès lors conclure que les produits comparés sont similaires, l'un des arguments invoqués par la recourante - selon lequel la similitude entre des produits d'un genre différent doit être admise en raison de la diversification usuelle dans la branche économique considérée - ne pouvant être suivi. L'existence d'une certaine notoriété liée au signe "Cool Water" de la recourante ne permet pas d'aboutir à une conclusion différente, celle-ci n'ayant pas démontré, ni même d'ailleurs allégué, que ce signe représenterait une marque de haute renommée (<ref-law>). Ainsi, même sur la base de critères objectifs et généraux (position défendue par la recourante), la proximité (et donc le risque de confusion) entre les produits doit être nié(e).
Il appartenait dès lors à la recourante, qui invoque la diversification usuelle dans la branche considérée, de déposer sa marque également pour la classe 25 (vêtements). Même si elle entendait en différer l'usage pour cette classe de produits (marque de réserve), elle aurait pu invoquer la Convention de 1892 pour se prévaloir des conséquences du non-usage de sa marque en Suisse.
5.6.5 Les produits n'étant pas similaires, l'une des conditions d'application de l'art. 3 al. 1 let. c LPM n'est pas réalisée et le risque de confusion est exclu. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la question de la similarité des marques (Eugen Marbach, Markenrecht, op. cit., n. 797 p. 246; Marco Bundi/Benedikt Schmidt, op. cit., p. 473).
Il importe dès lors peu de savoir si, à côté de sa marque "Davidoff Cool Water" (fig.) (marque suisse no 357'066), la recourante peut se prévaloir de la marque "Cool Water" (fig.) (déposée en 1994 avec mention d'une priorité d'usage remontant au 26 juillet 1988) dont il n'est fait nulle mention dans l'arrêt cantonal, les marques étant toutes deux enregistrées pour la classe 3 (produits cosmétiques).
5.7 A considérer que la recourante, en prétendant que son signe "Cool Water" jouit d'une grande notoriété, entend se prévaloir d'une marque notoire au sens de l'<ref-law>, ce moyen serait mal fondé.
Selon cette disposition, sont considérées comme marques antérieures, les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sur le coup de l'<ref-law>, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété intellectuelle (Convention de Paris). Tandis que la marque de haute renommée (cf. supra consid. 5.6.3) est une exception au principe de la spécialité, la marque notoire permet de déroger au principe de la priorité fondée sur le premier dépôt (Ivan Cherpillod, op. cit., p. 128). En l'absence d'usage, la marque ne saurait, en toute logique, être notoirement connue. L'usage doit nécessairement être entrepris en rapport avec les produits revendiqués (cf. Christoph Willi, op. cit., no 161 ad <ref-law>).
Selon les constatations cantonales (<ref-law>), la recourante n'a établi aucun usage du signe "Cool Water" en relation avec les produits de la classe 25 (vêtements) et donc, évidemment, pas non plus avant le dépôt de la marque "Coolwater" fait par l'intimée le 23 mars 1990.
La recourante ne peut donc se prévaloir d'une marque antérieure au sens de l'<ref-law> et l'on ne saurait donc reprocher à la cour cantonale d'avoir mal appliqué les art. 3 et 13 LPM en niant tout risque de confusion entre la marque de la recourante et celle de l'intimée.
5.8 Enfin, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 3 let. d LCD, applicable cumulativement en matière de risque de confusion.
La recourante se borne à invoquer la violation de l'art. 3 let. d LCD sans fournir aucune motivation à cet égard. Elle n'indique en particulier pas en quoi cette disposition légale lui offrirait une protection plus large que celle octroyée par l'<ref-law>. Le mémoire de recours ne remplit dès lors pas les exigences minimales de motivation de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245 s.).
6. 6.1 La recourante ne pouvant demander la radiation de la partie suisse de la marque (no 556'679) de l'intimée sur la base d'un droit antérieur, il s'agit d'examiner si cette marque est nulle, ainsi que le prétend la recourante, son dépôt ayant été effectué de mauvaise foi.
6.2 Abordant la question du dépôt frauduleux, la cour cantonale a rappelé que le principe applicable en droit des marques est celui de la priorité fondée sur le premier dépôt. Elle a constaté, d'une part, que l'intimée a été la première à déposer la marque "Coolwater" en Suisse pour des produits de la classe 25 et, d'autre part, que la recourante ne peut se prévaloir d'un usage antérieur de ce signe pour la même classe de produits. Elle ajoute: "Aucun comportement déloyal, qui plus est en Suisse, ne peut être opposé à la demanderesse [intimée] sous l'angle de l'usage de sa marque COOLWATER pour des vêtements ou des chaussures de la classe 25. Chaque partie bénéficie donc en principe de la priorité de sa marque pour les produits correspondant à la classe concernée, sauf à admettre un risque de confusion qui pourrait résulter de la similarité des produits des classes 3 et 25" (sur l'analyse du risque de confusion, cf. supra consid. 5).
6.3 La recourante ne conteste pas que le principe est celui de la priorité fondée sur le premier dépôt. Elle soutient cependant que la cour cantonale a violé les <ref-law> et 2 LCD en ne retenant pas que l'on a affaire à une des "hypothèses particulières" réservées par la doctrine (IVAN CHERPILLOD, Droit suisse des marques, op. cit., p. 132), soit le dépôt de mauvaise foi (ou dépôt frauduleux) d'une marque.
Faisant référence à de nombreuses reprises à la jurisprudence fédérale et à la doctrine suisse, la recourante, après un rappel théorique des cas de figure dans lesquels le dépôt d'une marque doit être considéré comme déloyal ou abusif au sens des <ref-law> et 2 CC (cf. infra consid. 6.4 ss), soutient que l'un de ces cas de figure peut être observé en l'espèce; elle explique en effet que le dépôt de l'intimée poursuivait à la fois un but d'obstruction et un but parasitaire; le dépôt de l'intimée aurait pour seul objectif de permettre à celle-ci de profiter de la réputation liée au signe de la recourante.
Cette dernière considère que la cour cantonale n'est pas véritablement entrée en matière sur ce moyen et qu'elle a en outre méconnu plusieurs circonstances fondant le dépôt frauduleux. Elle souligne en particulier que, contrairement à ce que les juges cantonaux ont envisagé, le potentiel d'entrave ne peut être exclu de par le seul fait qu'elle n'utilise pas encore son signe en Suisse pour des produits similaires: selon elle, il suffit qu'elle ait utilisé le signe prioritairement à l'étranger pour des produits similaires ou qu'elle l'ait utilisé prioritairement en Suisse pour divers produits, même s'ils sont considérés comme différents. La recourante ajoute que le dépôt ne peut être qualifié de frauduleux que si l'intéressé avait connaissance du signe antérieur. Selon elle, il s'agit d'une condition nécessaire, mais également suffisante: la connaissance - ou même la méconnaissance fautive - du signe utilisé antérieurement doit entraîner la nullité du dépôt. Elle soutient que, selon les constatations cantonales, il ne fait aucun doute que l'intimée connaissait l'existence du signe "Cool Water" au moment où elle a déposé sa marque. La recourante soutient que, de son côté, l'intimée ne dispose d'aucune légitimité propre sur le signe considéré et qu'une telle légitimité est rarement reconnue, le Tribunal fédéral ayant par exemple écarté l'argument d'un défendeur selon lequel le choix du nom commercial litigieux procédait d'une "création parallèle issue du hasard" (<ref-ruling> consid. 5 p. 488). Mettant en évidence que le seul usage en Suisse que l'intimée ait fait de sa marque depuis son dépôt en 1990 tient dans le procès initié contre elle, la recourante souligne que l'intention d'obstruction de l'intimée ne fait aucun doute, celle-ci ayant également soulevé une opposition contre la partie allemande de la marque de la recourante.
6.4 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se pencher sur plusieurs cas de figure du dépôt de mauvaise foi. Il a été décidé qu'aucune protection ne peut être accordée à une marque qui n'aurait pas été enregistrée dans le but d'en faire usage, mais pour en empêcher l'enregistrement par un tiers ou, autre cas de figure, pour élargir le domaine de protection d'une marque effectivement utilisée (arrêt 4C.82/2007 du 30 mai 2008 consid. 2.1.4 traduit au JdT 2008 I 396 ss; ATF <ref-ruling> consid. 1a p. 164 ; arrêt 4C.31/2003 du 1er mai 2003 consid. 2.1 publié in sic! 2004 p. 325 ss). De même aucune protection ne peut être accordée à une marque enregistrée non pour l'utiliser, mais pour obtenir une compensation financière ou quelque autre avantage de l'utilisateur préexistant de ce signe (arrêt 4C.82/2007 déjà cité consid. 2.1.4). Ces utilisations sont considérées comme illicites au sens de l'<ref-law> (arrêt 4C.82/2007 déjà cité consid. 2.1.4; Philippe Gilliéron, Les régimes de protection des signes distinctifs et leurs rapports avec le droit des marques, thèse Lausanne 2000, p. 335) ou abusives (<ref-law>; cf. Ivan Cherpillod, Marques défensives, de réserve, et dépôts frauduleux, sic! 2000, p. 364 s.).
Pour déterminer le caractère abusif ou non d'un enregistrement, le tribunal doit apprécier l'ensemble des faits (arrêt 4C.82/2007 déjà cité consid. 2.1.4; cf. aussi: <ref-ruling>, consid. 2.1 p. 58; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 497). Il s'agit de définir l'intention, au moment du dépôt, de celui qui est devenu titulaire de l'enregistrement (Ivan Cherpillod, Droit suisse des marques, op. cit., p. 139; arrêt C-529/07 du 11 juin 2009 de la CJCE, n. 35). Il faut tenir compte des buts et motifs du déposant à ce moment-là (Paul Ströbele, in Ströbele/Hacker (éd.), Markengesetz, 9e éd., Cologne 2009, no 534 ad § 8 MarkenG). Des circonstances postérieures au dépôt peuvent être prises en compte si elles permettent de fournir des indices quant à l'intention du titulaire au moment du dépôt de la marque (cf. décision du BGH du 2 avril 2009, I ZB 5/08, n. 14).
6.5 Visant spécifiquement l'un des cas de figure du dépôt de mauvaise foi, la recourante soutient que l'intimée a déposé son signe à la fois dans un but d'obstruction (pour empêcher la recourante d'obtenir un enregistrement en Suisse) et dans un but parasitaire.
6.5.1 On ne peut exclure un tel dépôt frauduleux pour la seule raison que la recourante n'a pas utilisé le signe en Suisse. On peut donner raison à cette dernière lorsqu'elle indique que l'utilisation à l'étranger suffit (<ref-ruling> consid. 5 p. 489; Ivan Cherpillod, Droit suisse des marques, op. cit., p. 139 ; Paul Ströbele, op. cit., no 553 ad § 8 MarkenG). Par contre, on ne saurait la suivre lorsqu'elle affirme que le dépôt peut être frauduleux même si l'on considère que les produits concernés (classe 25) ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la recourante a utilisé, en Allemagne et en Suisse, le signe "Cool Water" (classe 3).
Pour appuyer son argumentation, la recourante se réfère à un arrêt du 2 mars 2005 (arrêt 4C.431/2004) dans lequel le Tribunal fédéral a radié une marque pour plusieurs types de produits. Les faits ayant abouti à l'arrêt invoqué par la recourante peuvent être résumés ainsi : la défenderesse a déposé notamment la marque "c'est bon la vie" pour divers produits des classes 5, 29, 30 et 32, en particulier pour des denrées alimentaires, pas moins de deux jours après avoir reçu une mise en demeure du demandeur qui l'informait qu'il utilisait déjà le slogan "Biscuits c'est bon la vie!" depuis une vingtaine d'années pour des biscuits et des produits à tartiner, notamment sur son papier à lettres et dans sa publicité et que cette expression figurait aussi sur la façade de l'immeuble qu'il occupe. L'objectif de la défenderesse était à l'évidence de mettre tout en oeuvre pour se défendre contre la mise en demeure et l'enregistrement de la marque a été effectué à cette unique fin, afin de s'arroger un droit sur le slogan utilisé pendant vingt ans par le demandeur et profiter de l'étendre à d'autres produits (au demeurant aussi, en particulier, pour des denrées alimentaires). Au regard de ces circonstances, il est patent que l'ensemble du dépôt a été effectué de mauvaise foi et que l'enregistrement devait être annulé pour tous les produits revendiqués par la défenderesse.
6.5.2 Est frauduleux le dépôt effectué non pas dans le but de faire usage de la marque, mais dans celui d'empêcher, dans un but parasitaire, un tiers déterminé d'obtenir un enregistrement en Suisse. Dans ce contexte, on ne saurait faire abstraction du principe de la spécialité (supra consid. 5.6.3) lorsqu'il s'agit d'examiner l'intention d'entraver un concurrent (cf. Ivan Cherpillod, Marques défensives, op. cit., p. 365, note 27). Le comportement du déposant ne peut être considéré comme abusif que s'il savait, au moment du dépôt qu'une marque identique ou similaire était utilisée par un tiers, ou allait être utilisée, pour des produits identiques ou similaires (Ivan Cherpillod, Droit suisse des marques, op. cit., p. 139; décision du 2 avril 2009 du BGH I ZB 5/08, n. 6 ; arrêt C-529/07 déjà cité, n. 40; Karl-Heinz Fezer, op. cit., no 672 ad § 8 MarkenG; Paul Ströbele, op. cit., no 547 ad § 8 MarkenG). Autrement dit, dans ce cas de figure du dépôt frauduleux, le déposant ne saurait être de mauvaise foi s'il dépose un signe qui ne génère aucun risque de confusion avec le signe utilisé antérieurement (<ref-law>; cf. arrêt C-529/07 déjà cité, n. 40); à défaut de danger de confusion, il ne peut l'avoir déposé pour faire obstacle à un concurrent déterminé puisque l'opposition qu'il pourrait soulever à l'encontre de celui-ci ne pourra être déclarée bien fondée.
6.5.3 Ainsi, pour admettre qu'un dépôt est frauduleux parce qu'il a été effectué, non pour faire usage de la marque, mais pour empêcher, dans un but parasitaire, un tiers déterminé d'obtenir un enregistrement en suisse, la connaissance de l'utilisation du signe de ce tiers pouvant prêter à confusion avec le signe déposé est une exigence nécessaire (la marque défensive [infra consid. 6.6] et la marque déposée pour obtenir notamment des avantages financiers [infra consid. 6.7], représentant d'autres cas de figure du dépôt de mauvaise foi, ne sont pas soumis à cette condition). Les produits du signe utilisé par la recourante (classe 3, produits cosmétiques) et ceux revendiqués par l'intimée (classe 25, vêtements) n'étant pas similaires, il n'existe pas de risque de confusion entre les deux signes. On ne saurait dès lors retenir que la marque "Coolwater" de l'intimée a été déposée de façon frauduleuse (de façon à entraver la recourante) le 23 mars 1990.
L'exigence du risque de confusion n'étant de toute façon pas réalisée, il n'est pas nécessaire d'examiner les allégations de la recourante relatives aux litiges opposant les parties en Allemagne et devant l'Office de l'Harmonisation du Marché intérieur (OHMI).
Quant à l'examen de la légitimité propre du titulaire de la marque, il ne devrait être entrepris, dans une deuxième phase, que dans l'hypothèse où l'intimée avait déposé une marque pouvant être confondue avec celui de la recourante. Aucun risque de confusion n'existant entre les produits des parties, il n'est pas non plus utile d'examiner les arguments de la recourante selon lesquels l'intimée n'a pas justifié le choix de sa marque "Coolwater".
6.6 Avant de développer son argumentation selon laquelle l'intimée aurait déposé une marque à la fois dans un but d'obstruction et dans un but parasitaire (grief déclaré mal fondé, cf. supra consid. 6.5), la recourante rappelle les cas de figure du dépôt de mauvaise foi. Elle se borne à évoquer celui de la marque défensive (recours n. 16 s.), sans toutefois soutenir que ce cas de figure devrait être envisager en l'espèce.
Une marque doit être considérée comme défensive si elle a été enregistrée en Suisse non pas pour en faire usage dans le pays, mais seulement pour exclure son utilisation par tout tiers et élargir ainsi le champ de protection d'une marque effectivement utilisée (cf. arrêt 4C. 82/2007 déjà cité, consid. 2.1.4 ; Lukas David, op. cit., no 4 ad <ref-law>).
Savoir quelle était l'intention de l'intimée au moment du dépôt de la marque en Suisse est une question de fait, et non de droit. La cour cantonale n'a pas établi que l'intimée aurait eu, au moment du dépôt, l'intention caractérisant la marque défensive. La recourante, qui assumait le fardeau de la preuve puisque le dépôt de bonne foi se présume (<ref-law>), ne prétend pas avoir - en temps utile et selon les règles du droit cantonal de procédure - allégué et offert en preuve que l'intimée aurait eu une telle intention. Il n'est donc pas possible d'entrer en matière sur un argument, énoncé de façon théorique par la recourante, qui repose sur un point de fait dont on ne trouve aucune trace dans les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>).
6.7 On rappellera que le dépôt de marque est également déloyal lorsqu'il n'est pas fait en vue d'un usage du signe, mais dans le but d'obtenir de la part de celui qui l'utilisait jusqu'ici des avantages financiers ou autres (cf. supra consid. 6.4). Ce cas de figure peut en l'espèce être écarté. Bien qu'y faisant référence, la recourante ne prétend pas que l'intimée aurait tenté d'obtenir des avantages de sa part; elle ne fait d'ailleurs aucun grief à cet égard à la cour cantonale.
6.8 Enfin, la recourante expose que la création d'un risque de confusion avec le signe préexistant suffit à elle seule pour fonder la mauvaise foi de l'enregistrement. En l'espèce, la recourante étant titulaire de droits antérieurs, la question a déjà été posée. Le risque de confusion a été exclu, les produits des marques comparées n'étant pas similaires (cf. supra consid. 5.6.5).
7. Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs de la recourante relatifs à la violation des <ref-law> et 55 LPM.
En conclusion, il y a lieu de rejeter le recours. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, IIe Cour d'appel civil.
Lausanne, le 10 décembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '67c432bd-0914-4cb8-ad8a-f04fda9e9b6d', 'ce1aaca6-81c0-4dab-8cb7-94b78ed82b3a', '805e9d03-05ad-4108-bcf8-7fca1bd829f9', '90d49dac-489c-494f-953f-5ce09631224d', '27d9e082-1848-4297-b31d-0e18e718a0b6', 'cebce5ef-fca3-4dd5-87a9-98362548f317', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', 'de2a4e6d-2b52-4c0e-85b6-b7569365033c', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', 'c09f0c93-087e-4b43-8ece-7d4ddf2d6d95', '8dc13921-98ca-4389-aae6-96e5d662de58', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', '8dc13921-98ca-4389-aae6-96e5d662de58', '8dc13921-98ca-4389-aae6-96e5d662de58', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', '3307cee3-22a9-43cb-afe7-0a0a90f1c58d', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', 'e2b450b0-1b2d-4152-a024-d0c998cb5ae4', '436c696d-af0d-4dfa-aafb-7ed2ec94ef71', '91dcd72c-1cbd-46a0-b2c0-f1758e33982b', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '85d0f291-d1ab-4706-b6ae-ba9794eb2072', 'c09f0c93-087e-4b43-8ece-7d4ddf2d6d95', '55c11ea5-6181-4a44-9cf3-c4dc51a9c3a3', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', '85d0f291-d1ab-4706-b6ae-ba9794eb2072'] | ['2f6fcb6f-b792-4cca-b6f3-8c919d7f4ebe', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '4d555994-845f-4c71-9193-ea4ce27c5102', '6f380aac-32e0-43ea-a5d7-332925fcf7ea'] |
f98cac4f-ce1f-4d0d-b7fc-6ac693c2beb6 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 8. September 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 4. August 2010, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen klar nicht genügt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung - soweit überhaupt beanstandet - im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass insbesondere die Rüge eines inneren Widerspruchs in der vorinstanzlichen Würdigung des hausärztlichen Zeugnisses des med. pract. A._, vom 7. September 2009 und dessen Berichts vom 4. Juni 2009 unbehelflich ist, weil (deskriptiv aufgelistete) Beschwerden/Diagnosen und (nicht näher begründete) Arbeitsunfähigkeit keineswegs zwingend miteinander korrelieren, ganz abgesehen davon, dass mit dieser Beanstandung und den zwei übrigen Vorbringen in der Beschwerde die weiteren tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, nicht angegriffen, vielmehr mit Stillschweigen übergangen werden,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 BGG kostenpflichtig wird,
dass dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde (vgl. Art. 64 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135; <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis) nicht stattzugeben ist (vgl. auch Urteil 8C_509/2010 vom 14. Juli 2010), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Verwaltungsrechtliche Abteilung und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Oktober 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Amstutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29'] | [] |
f98dab1d-1e23-438a-a6b2-6e46ed630f9b | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. B._ stand ab 1. April 1999 in einem Arbeitsverhältnis mit dem Amt für Mittelschulen X._, welches sie mit Schreiben vom 16. November 2004 per 31. Juli 2005 kündigte. In der Folge beantragte B._ Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 29. September 2005 stellte sie die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau für die Dauer von 31 Tagen ab 1. August 2005 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein. Daran hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 14. November 2005 fest.
A. B._ stand ab 1. April 1999 in einem Arbeitsverhältnis mit dem Amt für Mittelschulen X._, welches sie mit Schreiben vom 16. November 2004 per 31. Juli 2005 kündigte. In der Folge beantragte B._ Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 29. September 2005 stellte sie die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau für die Dauer von 31 Tagen ab 1. August 2005 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein. Daran hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 14. November 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung ab (Entscheid vom 6. April 2006).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung ab (Entscheid vom 6. April 2006).
C. B._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Einstellung zu reduzieren.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vorinstanz und Verwaltung haben die Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (<ref-law> und <ref-law>), den Grundsatz, dass nach <ref-law> ein schweres Verschulden unter anderem vorliegt, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat, sowie die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (<ref-law> und <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Vorinstanz und Verwaltung haben die Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (<ref-law> und <ref-law>), den Grundsatz, dass nach <ref-law> ein schweres Verschulden unter anderem vorliegt, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat, sowie die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (<ref-law> und <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls für welche Dauer die Beschwerdeführerin in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist.
2.1 Verwaltung und Vorinstanz hielten der Versicherten vor, ohne entschuldbare Gründe eine zumutbare Stelle ohne Zusicherung einer anderen gekündigt zu haben und damit selbstverschuldet arbeitslos geworden zu sein. Diese macht demgegenüber geltend, sie sei aus finanziellen Gründen gezwungen gewesen, in ihr Haus im Kanton Thurgau zu ziehen, um die Finanzierung der Studien ihrer Kinder sicherzustellen. Ferner habe sie auch unter Heimweh gelitten; sie könne nicht nachvollziehen, weshalb ihr Umzug ein "schweres Verschulden" im Sinne des Gesetzes darstellen sollte.
2.2 Die Argumentation der Beschwerdeführerin vermag nicht zu überzeugen. Mit ihrem Vorgehen hat sie das Risiko in Kauf genommen, auf unabsehbare Dauer arbeitslos zu werden und die Arbeitslosenversicherung beanspruchen zu müssen. Auch wenn die Versicherte in den Thurgau zurückkehren wollte, hätte sie erst nach Zusicherung einer neuen Stelle die bisherige aufgeben dürfen. Ihre privaten Beweggründe mögen, wie bereits Vorinstanz und Verwaltung festhielten, nachvollziehbar sein, jedoch ändern sie nichts daran, dass die hierdurch eingetretene Arbeitslosigkeit im Sinne von <ref-law> selbstverschuldet ist. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann auch nicht als Einschränkung der Niederlassungsfreiheit verstanden werden, zumal die Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sondern soll sie an einem der Arbeitslosenversicherung erwachsenen Schaden angemessen beteiligen (<ref-ruling> Erw. 2b, 122 V 40 Erw. 4c/aa).
2.3 Zu prüfen bleibt die Schwere des Verschuldens. Dazu hält <ref-law> fest, dass die Kündigung einer zumutbaren Stelle ohne Zusicherung einer anderen und ohne entschuldbaren Grund grundsätzlich als schweres Verschulden gilt. Jedoch hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass im konkreten Fall Gründe vorliegen können, die das Verschulden allenfalls als leichter erscheinen lassen (<ref-ruling> Erw. 3.4.3, SVR 2006 AlV Nr. 5 S. 16 Erw. 2.3). Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss entschuldbare Gründe für ihr Vorgehen geltend, da sie nur auf Ende eines Schuljahres habe kündigen können. Obwohl die Versicherte eingeschränkte Kündigungsbedingungen hatte, räumte ihr der Dienstvertrag vom 22. Juli 2000 sowohl eine Erhöhung wie auch eine Reduzierung des Arbeitspensums im gegenseitigen Einvernehmen ausdrücklich ein. In der Folge hätten möglicherweise Übergangslösungen, welche eine Übersiedlung ohne Arbeitslosigkeit gestattet hätten, gefunden werden können. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass Alternativen zur Kündigung in Betracht gezogen worden wären. Das Schreiben des Arbeitgebers vom 18. November 2004 wie auch der Umstand dass die Versicherte bereits damals per Ende Juli 2005 kündigte, obwohl die Kündigungsfrist nur drei Monate betrug, zeugen davon, dass ihr Entscheid feststand und somit auch die Bereitschaft gegeben war, das Risiko einer Arbeitslosigkeit einzugehen. Dies lässt sich auch angesichts der eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten nicht bloss als leichtes oder mittelschweres Verschulden werten. Indem die Verwaltung die Beschwerdeführerin für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat, was einer Sanktion im untersten Bereich des schweren Verschuldens entspricht, hat sie den gesamten Umständen des vorliegenden Falles angemessen Rechnung getragen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst und Entscheide, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 16. November 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
f98db522-41df-4cff-90f1-bda3100a04e8 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen das Urteil vom 21. Dezember 2007 der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit (sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abweisender) Verfügung vom 20. Februar 2008 samt Nachfristansetzung gemäss <ref-law> unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 28. Januar 2008 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 500.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 28. Februar 2008 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f98e5722-d237-4ec1-a0fc-67939f3e8ac8 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin zwei Mehrfamilienhäuser erstellte und die Beschwerdegegner im Dezember 2003 zwei darin zu erstellende Stockwerkeigentumseinheiten kauften, wobei sich der Kaufpreis für den schlüsselfertigen Ausbau gemäss Grundrissplan und Baubeschrieb verstand;
dass die Beschwerdegegner diverse Änderungswünsche anbrachten;
dass die Beschwerdeführerin für die Mehrkosten infolge der Änderungswünsche von den Beschwerdegegnern mittels Klage beim Bezirksgericht Maloja zusätzlich zu den von den Beschwerdegegnern anerkannten und bezahlten Mehrkosten Fr. 37'267.85 nebst Zins verlangte;
dass das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 16'681.87 nebst Zins guthiess;
dass das Kantonsgericht von Graubünden auf Berufung der Beschwerdegegner das Urteil des Bezirksgerichts aufhob und die Klage abwies;
dass das Kantonsgericht die vertragliche Bestimmung hinsichtlich Sonderausbauwünschen nach dem Vertrauensprinzip auslegte und zum Schluss gelangte, die Beschwerdegegner hätten nach Treu und Glauben darauf vertrauen können, dass zu den von den Beschwerdegegnern ausdrücklich angezeigten Mehrkosten keine weiteren Kosten infolge der Änderungswünsche auf sie zukämen;
dass die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht "Beschwerde (<ref-law>)" gegen das Urteil des Kantonsgerichts einreicht und beantragt, dieses aufzuheben und "zumindest das Urteil des Bezirksgerichts ... zu bestätigen";
dass die Anträge vor Bundesgericht zu beziffern sind, weshalb auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführerin eine unbestimmte über den von der ersten Instanz zugesprochenen Betrag hinausgehende Summe verlangt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 236 f.), während der Antrag auf Bestätigung des bezirksgerichtlichen Entscheids hinreichend bestimmt ist (vgl. Urteil 4D_18/2010 vom 4. Mai 2010 E. 1);
dass die Beschwerdeführerin selbst anerkennt, dass der Streitwert für eine Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law>) nicht erreicht ist, aber geltend macht, es stelle sich die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (<ref-law>), ob die Beschwerdegegner den durch die über den vereinbarten Kaufpreis gemäss Grundriss und Baubeschrieb hinaus getätigten erheblichen Einbauten geschaffenen Mehrwert gemäss den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zu entschädigen hätten;
dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beschwerdegegner hätten nach Treu und Glauben darauf vertrauen können, die nicht ausdrücklich angezeigten Mehrkosten seien in der vertraglichen Leistung enthalten;
dass mithin allfällige Mehrwerte zur vertraglich geschuldeten Leistung gehören und daher von vornherein nicht separat zu entschädigen sind;
dass die Beschwerdeführerin somit von falschen Prämissen ausgeht, weshalb ihre Vorbringen an der Sache vorbeigehen;
dass die Frage, ob die vorinstanzliche Vertragsauslegung richtig ist, nach den allgemeinen Regeln und konstanter Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 632) aufgrund der gesamten Umstände im Einzelfall zu entscheiden ist, so dass ihr offensichtlich keine grundsätzliche Bedeutung zukommen kann (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen);
dass die Beschwerde in Zivilsachen daher nicht zulässig ist;
dass zu prüfen ist, ob die Eingabe allenfalls in eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) konvertiert werden kann;
dass mit einer solchen Beschwerde ausschliesslich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in der Beschwerdeschrift darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte durch die Vorinstanz verletzt worden sein sollen, und die Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einlässlich zu begründen sind (Art. 117 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444);
dass die Beschwerde keinen expliziten Hinweis auf ein verfassungsmässiges Recht enthält;
dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde mit einer mehrseitigen eigenen Darstellung des Sachverhalts einleitet und daraus vom angefochtenen Urteil abweichende Schlüsse zieht, ohne hinreichend auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils Bezug zu nehmen;
dass die Beschwerdeführerin damit den strengen Begründungsanforderungen an eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 117 i.V.m. <ref-law>) offensichtlich nicht genügt, weshalb eine Konversion der Eingabe in eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht in Betracht kommt und auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist;
dass die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen hat (<ref-law>);
dass die Beschwerdegegner, die nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden sind, keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben, da ihnen aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist; | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Oktober 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f98e5824-1e6f-44b5-b313-03b1e3f48704 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 25. Juli 2005 und Einspracheentscheid vom 19. September 2006 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt der 1967 geborenen D._ ab 1. Juli 2003 eine auf den 31. Mai 2004 befristete ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Das Sozialversi-cherungsgericht Basel-Stadt hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 17. April 2007 in dem Sinne gut, als es die Sache zu ergänzender medizinischer Abklärung an die Verwaltung zurückwies.
Nach Einholung zweier Gutachten (des Psychiaters Dr. W._ vom 9. September 2007 und des Internisten und Rheumatologen Dr. J._ vom 26. November 2007) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 29. Februar 2008 wiederum ab Juli 2003 eine auf Ende Mai 2004 befristete ganze Rente zu.
B. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Oktober 2008 ab.
C. D._ führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Streitsache an die IV-Stelle "zur neuen Sachverhaltsabklärung und zur Neufestlegung des Invaliditätsgrades" .
Mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2009 wies das Bundesgericht das Gesuch von D._ um unentgeltliche Rechtspflege ab. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid richtigerweise auf die jeweiligen geltungszeitlich massgebenden Gesetzesbestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Umfang des Rentenanspruchs (ab 1. Januar 2008: <ref-law>) und die Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (seit Anfang 2008: Art. 28a Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 IVG sowie mit <ref-law>; <ref-ruling>, 130 V 393, 125 V 146; SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, I 156/04) gestützt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Des Weitern hat das kantonale Gericht - wobei es die hievor (E. 1) angeführte grundsätzliche Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen für das Bundesgericht zu beachten gilt - namentlich im Hinblick auf die beiden eingangs erwähnten Gutachten der Dres. W._ und J._ sowie den Bericht über die Abklärung im Haushalt vom 16. September 2003 zutreffend erkannt, dass die (unbestrittenermassen) zu zwei Dritteln als Teilerwerbstätige und zu einem Drittel als Hausfrau zu qualifizierende Versicherte trotz ihrer Beeinträchtigungen durch ein Panvertebralsyndrom, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und eine leichte depressive Episode mit Wirkung ab Juni 2004 den rentenbegründenden Gesamtinvaliditätsgrad von mindestens 40 % nicht mehr erreichte. Jedenfalls kann von einer offensichtlich unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz keine Rede sein. So lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass Dr. J._ in seinem ersten rheumatologischen Gutachten vom 7. April 2005 eine rückenadaptierte Erwerbstätigkeit ohne dauerndes Bücken und ohne "Heben von Lasten über 15 kg, repetitiv nicht über 10 kg" als vollzeitlich zumutbar erachtete, hingegen in seinem fachärztlichen Verlaufsgutachten vom 26. November 2007 eine ganztägige Arbeitsfähigkeit für Tätigkeiten attestierte, bei denen die Versicherte (u.a.) nicht über 10 kg "heben, stossen oder ziehen" müsse, keine (zwischenzeitlich eingetretene) wesentliche gesundheitliche Verschlechterung ableiten.
3.2 Was den Einwand anbelangt, der von der IV-Stelle mit der Begutachtung beauftragte Psychiater Dr. W._ sei wegen des von ihm verfassten, im Jahre 2004 im Presseerzeugnis X._ erschienenen Artikels kein unabhängiger psychiatrischer Experte, weshalb die Vorinstanz nicht auf sein Gutachten hätte abstellen dürfen, kann der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht gefolgt werden: Im genannten Presseartikel äusserte sich Dr. W._ mit Blick auf die Invalidenversicherung zu verschiedensten gesellschaftspolitischen Themen. Dabei beanstandet die Beschwerdeführerin namentlich die Ausführungen des Psychiaters, wonach viele aus der Türkei stammende Frauen, die (wie die Versicherte) erst als Jugendliche in die Schweiz gekommen seien, Mühe hätten, glückliche Ehen zu führen - weil sie nicht selten hin- und hergerissen seien zwischen der neuen Freiheit als Frau im Westen und den traditionellen türkischen Vorstellungen, was sich für eine Frau schicke. Scheitere die Ehe, sei das Desaster meist perfekt, da geschiedene türkische Frauen meist aus ihrem Umfeld, selbst aus der engeren Verwandtschaft ausgestossen würden. Es entbrenne ein Kampf um die Kinder. Bei vielen türkischen Paaren in Scheidung komme es zur Invalidität des einen, anschliessend häufig des andern Partners.
Ob sich diese Feststellungen eines Praktikers statistisch erhärten liessen, wurde von der Vorinstanz zu Recht mit einem Fragezeichen versehen, wobei Dr. W._ im Artikel selber entsprechenden Forschungsbedarf ortet. Im vorliegenden Zusammenhang entscheidend ist indessen, dass der Psychiater mit den beanstandeten, im Jahre 2004 losgelöst von einem konkreten Fall publizierten Aussagen keineswegs eine - wie in der Beschwerdeschrift angeführt - "pauschale Vorverurteilung v.a. türkischstämmiger Frauen" vornahm. Bei objektiver Betrachtung sind die seinerzeitigen Äusserungen im Presseartikel jedenfalls nicht geeignet, hinsichtlich der fachärztlichen Begutachtungstätigkeit Dr. W._ im allgemeinen oder mit Bezug auf die Exploration der Versicherten vom 28. August 2007 im Sinne von <ref-ruling> E. 7.1 S. 109 den Anschein der Befangenheit zu wecken oder die Gefahr der Voreingenommenheit nahezulegen. Die am 9. September 2007 verfasste Expertise des Dr. W._ lässt denn auch keine Zweifel daran aufkommen, dass die zugrunde liegende Beurteilung der Beschwerdeführerin nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen erfolgte und die seitens der IV-Stelle an den Gutachter gerichteten Fragen offen, unabhängig und unvoreingenommen beantwortet wurden. Auch diesbezüglich kann auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Der beweisrechtlichen Verwertbarkeit des psychiatrischen Gutachtens steht folglich nichts entgegen.
4. Die im Sinne von <ref-law> offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen.
5. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). Wie eingangs erwähnt, wurde ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Zwischenentscheid vom 13. Februar 2009 abgewiesen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. September 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['50e468d3-e2c9-4ddf-9216-35260e3909bc', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f98f3a6c-0a48-4d49-9a41-6a63b37977ce | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Fussballclub X._ (nachfolgend: Verein) war als Arbeitgeber der Ausgleichskasse des Kantons Bern angeschlossen. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1999 teilte die Ausgleichskasse dem Verein mit, auf Grund von Publikationen in der Tagespresse am ...... 1999 sei klar, dass der Verein überschuldet sei und die Forderung der Kasse nie voll bezahlt werden könne. Damit habe die einjährige Frist für die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen nach <ref-law> begonnen. Am 23. Dezember 1999 wurde dem Verein für die Dauer von vier Monaten Nachlassstundung gewährt. Die gerichtlich bestellte Sachwalterin teilte dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem Beitragsstreit am 17. Februar 2000 mit, dass sich die Forderung der Ausgleichskasse auf Fr. 129'365.65 belaufe und in dieser Höhe kolloziert werde. Am ...... 2000 fand eine Gläubigerversammlung statt. Nachdem die Vorstandsmitglieder des Vereins, B._, L._ und I._, auf ihre Rechte gemäss Art. 303 Abs. 2 und 3 SchKG verzichtet hatten, stimmte die Kasse dem Nachlassvertrag, bei einer vorgesehenen Dividende von 10,5081 % für Forderungen der dritten Klasse, zu. Mit Verfügungen vom 11. Dezember 2000 verpflichtete sie B._, L._ und I._ zur Bezahlung von Fr. 115'682.25 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge.
A. Der Fussballclub X._ (nachfolgend: Verein) war als Arbeitgeber der Ausgleichskasse des Kantons Bern angeschlossen. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1999 teilte die Ausgleichskasse dem Verein mit, auf Grund von Publikationen in der Tagespresse am ...... 1999 sei klar, dass der Verein überschuldet sei und die Forderung der Kasse nie voll bezahlt werden könne. Damit habe die einjährige Frist für die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen nach <ref-law> begonnen. Am 23. Dezember 1999 wurde dem Verein für die Dauer von vier Monaten Nachlassstundung gewährt. Die gerichtlich bestellte Sachwalterin teilte dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem Beitragsstreit am 17. Februar 2000 mit, dass sich die Forderung der Ausgleichskasse auf Fr. 129'365.65 belaufe und in dieser Höhe kolloziert werde. Am ...... 2000 fand eine Gläubigerversammlung statt. Nachdem die Vorstandsmitglieder des Vereins, B._, L._ und I._, auf ihre Rechte gemäss Art. 303 Abs. 2 und 3 SchKG verzichtet hatten, stimmte die Kasse dem Nachlassvertrag, bei einer vorgesehenen Dividende von 10,5081 % für Forderungen der dritten Klasse, zu. Mit Verfügungen vom 11. Dezember 2000 verpflichtete sie B._, L._ und I._ zur Bezahlung von Fr. 115'682.25 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge.
B. Die auf Einspruch hin von der Ausgleichskasse gegen B._ und L._ eingereichte Klage vom 13. Februar 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 17. Juni 2003).
B. Die auf Einspruch hin von der Ausgleichskasse gegen B._ und L._ eingereichte Klage vom 13. Februar 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 17. Juni 2003).
C. Die Ausgleichskasse lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Sache sei zur weiteren Behandlung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B._ und L._ lassen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, währenddem das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. Im angefochtenen Entscheid werden die - vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 gültig gewesenen und nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts hier anwendbaren (<ref-ruling> mit Hinweisen) - Bestimmungen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [in der bis 31. Dezember 2000 in Kraft gestandenen Fassung; AS 2000 1441]) und Grundsätze (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) über die Voraussetzungen der subsidiären Haftbarkeit der Organe juristischer Personen für den der Ausgleichskasse wegen schuldhafter Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung entstandenen Schaden zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Im angefochtenen Entscheid werden die - vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 gültig gewesenen und nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts hier anwendbaren (<ref-ruling> mit Hinweisen) - Bestimmungen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [in der bis 31. Dezember 2000 in Kraft gestandenen Fassung; AS 2000 1441]) und Grundsätze (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) über die Voraussetzungen der subsidiären Haftbarkeit der Organe juristischer Personen für den der Ausgleichskasse wegen schuldhafter Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung entstandenen Schaden zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Gemäss <ref-law> (hier anwendbar und in Kraft gestanden bis Ende 2002) "verjährt" die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von 5 Jahren seit Eintritt des Schadens (Abs. 1). Wird die Forderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorschreibt, so gilt diese Frist (Abs. 2). Entgegen dem Wortlaut von <ref-law> sind diese Fristen Verwirkungsfristen (<ref-ruling> Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
4.2 Kenntnis des Schadens im Sinne von <ref-law> erhält die Ausgleichskasse in der Regel in dem Zeitpunkt, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten es nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können. In diesem Zeitpunkt beginnt die Jahresfrist zu laufen (<ref-ruling> Erw. 2.1).
4.3 Entsteht der Schaden auf Grund eines Konkurses, so hat die Kasse nicht erst dann Kenntnis des Schadens, wenn die endgültige Verteilerliste vorliegt oder ein Verlustschein ausgestellt wird; vielmehr geht die Rechtsprechung davon aus, dass ein Gläubiger, der im Rahmen eines Konkursverfahrens einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens hat, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (<ref-ruling> Erw. 3). Die Konkurseröffnung als solche ist nach der Praxis kein Anknüpfungspunkt nach <ref-law>, obwohl im Falle der Aktiengesellschaft die Benachrichtigung des Richters gemäss <ref-law> unter anderem eine Unterdeckung voraussetzt. Dies schliesst indessen nicht aus, dass die Frist unter Umständen schon vor der Konkurseröffnung laufen kann, nämlich dann, wenn die Ausgleichskasse bei Betreibung auf Pfändung zu einem definitiven Verlustschein gekommen ist (<ref-ruling> f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. 2a).
Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Sowohl beim Widerruf der Nachlassstundung wie auch bei einer Verweigerung der Bestätigung des Nachlassvertrags ergeht ein Aufruf an die Gläubiger und die Entscheide werden öffentlich bekannt gemacht; dadurch wird auf die mögliche Zahlungsunfähigkeit und folglich auf das erhebliche Verlustrisiko für die Ausgleichskasse hingewiesen. Unter solchen Umständen darf von der Kasse erwartet werden, dass sie von sich aus tätig wird und entsprechende Informationen einholt, um ihr Verlustrisiko abschätzen zu können und um die Schritte zu unternehmen, die sich zur Wahrung ihrer Ansprüche anbieten (<ref-ruling> Erw. 3c). Wird der Nachlassvertrag vom Gericht genehmigt, beginnt die Jahresfrist mit dem Empfang der Einladung zur Gläubigerversammlung und des beigelegten Nachlassvertragsentwurfes zu laufen (Urteile O. vom 15. September 2004, H 34/04, und M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, ausdrücklich offen gelassen, ob der Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens nach Bewilligung der Nachlassstundung in Anlehnung an <ref-ruling> (zumutbare Kenntnis des Schadens nach Widerruf der Nachlassstundung oder nach Ablehnung des Nachlassvertrages [AHI 1995 S. 159]) nicht erst am Ende des Bestätigungsverfahrens (Genehmigungs- oder Verwerfungsentscheid des Nachlassgerichts) anzunehmen ist.
Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Sowohl beim Widerruf der Nachlassstundung wie auch bei einer Verweigerung der Bestätigung des Nachlassvertrags ergeht ein Aufruf an die Gläubiger und die Entscheide werden öffentlich bekannt gemacht; dadurch wird auf die mögliche Zahlungsunfähigkeit und folglich auf das erhebliche Verlustrisiko für die Ausgleichskasse hingewiesen. Unter solchen Umständen darf von der Kasse erwartet werden, dass sie von sich aus tätig wird und entsprechende Informationen einholt, um ihr Verlustrisiko abschätzen zu können und um die Schritte zu unternehmen, die sich zur Wahrung ihrer Ansprüche anbieten (<ref-ruling> Erw. 3c). Wird der Nachlassvertrag vom Gericht genehmigt, beginnt die Jahresfrist mit dem Empfang der Einladung zur Gläubigerversammlung und des beigelegten Nachlassvertragsentwurfes zu laufen (Urteile O. vom 15. September 2004, H 34/04, und M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, ausdrücklich offen gelassen, ob der Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens nach Bewilligung der Nachlassstundung in Anlehnung an <ref-ruling> (zumutbare Kenntnis des Schadens nach Widerruf der Nachlassstundung oder nach Ablehnung des Nachlassvertrages [AHI 1995 S. 159]) nicht erst am Ende des Bestätigungsverfahrens (Genehmigungs- oder Verwerfungsentscheid des Nachlassgerichts) anzunehmen ist.
5. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage nach dem genauen Zeitpunkt der nach <ref-law> fristauslösenden Schadenskenntnis, was entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner eine Rechtsfrage ist (<ref-ruling> Erw. 5a) und daher vom Eidgenössischen Versicherungsgericht frei überprüft werden kann.
5.1 Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, fristauslösend sei das Schreiben der Ausgleichskasse vom 26. Oktober 1999, in welchem sie angibt, sie habe aus der Presse entnommen, dass der Verein überschuldet sei. Der Zeitpunkt der Schadenskenntnis sei auf den 26. Oktober 1999 vorverlagert, weil die Kasse nach ihren eigenen Aussagen bereits damals tatsächliche Kenntnis des Schadens gehabt und ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die zwölfmonatige Verwirkungsfrist begonnen habe.
5.2 Nach Lage der Akten ist es vor dem Nachlassverfahren nicht zu definitiven Pfändungsverlustscheinen gekommen. Die Kenntnis des Schadens kann der Ausgleichskasse daher mit Blick auf die in Erw. 4.3 hiervor dargelegte Rechtsprechung erst im Zeitpunkt des Empfangs der Einladung zur Gläubigerversammlung vom ...... 2000 und des beigelegten Nachlassvertragsentwurfs, worin für Forderungen der dritten Klasse - Beitragsforderungen der Ausgleichskassen sind erst seit In-Kraft-Treten des <ref-law> in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung wieder in der zweiten Klasse privilegiert - eine Dividende von lediglich 10,5081 % in Aussicht gestellt war, angerechnet werden. Den Akten lässt sich das Datum des Empfangs dieser Unterlagen durch die Kasse nicht entnehmen. Da die Nachlassstundung am 23. Dezember 1999 bewilligt wurde, steht allerdings fest, dass sowohl die Einladung zur Gläubigerversammlung als auch der Nachlassvertragsentwurf erst nach dem 23. Dezember 1999 versandt wurden. Unter diesen Umständen wurde die einjährige Frist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 11. Dezember 2000 auf jeden Fall gewahrt. Daran ändert nichts, dass die Ausgleichskasse im Schreiben vom 26. Oktober 1999 mit der persönlichen Haftung der Beschwerdegegner gedroht und dabei auf den Fristbeginn nach <ref-law> hingewiesen hat. Auch aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz, den die Vorinstanz beiläufig erwähnt, ohne anzugeben, inwiefern er die Massgeblichkeit des 26. Oktober 1999 als fristauslösendes Datum begründen könnte, ergibt sich nichts Abweichendes.
5.3 Weil die am 11. Dezember 2000 erlassenen Verfügungen nach dem Gesagten innert der einjährigen Frist von <ref-law> ergangen sind, ist die Schadenersatzforderung nicht verwirkt. Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es - soweit die Schadenersatzforderung für entgangene bundesrechtliche Beiträge betroffen ist (Erw. 1 hiervor) - die übrigen Haftungsvoraussetzungen prüfe und hernach über die Klage erneut entscheide.
5.3 Weil die am 11. Dezember 2000 erlassenen Verfügungen nach dem Gesagten innert der einjährigen Frist von <ref-law> ergangen sind, ist die Schadenersatzforderung nicht verwirkt. Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es - soweit die Schadenersatzforderung für entgangene bundesrechtliche Beiträge betroffen ist (Erw. 1 hiervor) - die übrigen Haftungsvoraussetzungen prüfe und hernach über die Klage erneut entscheide.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig, da nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig ist (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdegegner (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Juni 2003 aufgehoben und es wird die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückgewiesen.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Juni 2003 aufgehoben und es wird die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden je zur Hälfte den Beschwerdegegnern auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden je zur Hälfte den Beschwerdegegnern auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5000.- wird der Ausgleichskasse des Kantons Bern zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5000.- wird der Ausgleichskasse des Kantons Bern zurückerstattet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. November 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a484753b-f26b-4d6f-92e5-78dc2d1ed800', 'fb49b584-16a9-4b2c-b7f0-327bf93d65fd'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
f98f4fd3-3aa0-44a7-95c3-dbf224bc0143 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1959 geborene A._ war im Rahmen seiner seit März 1981 in der Firma K._ ausgeübten Tätigkeit als angelernter Kranführer bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 29. April 2002 lenkte er von Hand das Endrohr einer zum Einfüllen von Beton in eine vorbereitete Schalung benutzten mobilen Pumpleitung. Dabei verfing sich der Pumpmast mit mindestens einem von zwei an frei schwebenden - am Ausleger eines in den Bereich des Pumpmastes ragenden Baustellenkranes befestigten - Traggurten hangenden Haken, worauf die Abwärtsbewegung des angetriebenen Pumpmastes gestoppt wurde, der Pumpenarm infolge Gurtenrisses rund zwei Meter nach unten schnellte und den Versicherten direkt am Hals verletzte. Nach sofortiger Einlieferung ins Spital und gescheitertem Intubationsversuch - unternommen bei zunehmender Weichteilschwellung, aber suffizienten pulmonalen Verhältnissen - musste aufgrund perakuter Dekompensation mit Luftnot und Ausbreitung des Pneumothorax notfallmässig eine Tracheotomie (Luftröhrenschnitt) und anschliessend eine Thoraxdrainage rechts durchgeführt werden; es folgte sogleich eine Verlegung per Helikopter ins Spital X._, wo der Versicherte operiert wurde (dortiger Spitalaufenthalt von 29. April bis 17. Mai sowie vom 31. Mai bis 5. Juni 2002). Die behandelnden Ärzte diagnostizierten ein stumpfes Kehlkopftrauma mit Krikoidfraktur und partiellem Trachea-Abriss rechts sowie eine Riss-Quetschwunde am Hinterkopf (Austrittsberichte vom 23. Mai und vom 24. Juni 2002). In den folgenden Monaten klagte A._ - nebst objektivierbaren cervikalen Beschwerden, Stimm- und Schluckstörungen - über Schmerzen im gesamten Körper, zunehmende Vergesslichkeit und dauernde Kopfschmerzen (Ambulanter Bericht des Dr. med. B._, Oberarzt in der Klinik für Ohren-, Nasen-, Hals- und Gesichtschirurgie am Spital X._, vom 29. Juli 2002; Verdacht auf Schädelhirntrauma und allfällige depressive Reaktion) bzw. Nackenschmerzen, Ameisenlaufen durch den ganzen Körper, Schwindel, Schweissausbrüchen, Gereiztheit und Einschlafprobleme (ärztliche Zwischenberichte [zu Handen der SUVA] der Frau Dr. med. Y._ vom 8. August und 18. September 2002). Physiotherapie (infolge Cervicalsyndrom seit dem Unfall) und hausärztliche psychische Unterstützung (infolge depressiver Entwicklung) führten zu keiner Linderung der Beschwerden (Berichte der Frau Dr. med. Y._ vom 1. Oktober und 9. November 2002 sowie vom 10. Januar 2003). Im Austrittsbericht der Klinik Z._ vom 23. April 2003 wurde der - bereits im Bericht des Spitals X._ vom 29. Juli 2002 geäusserte - Verdacht auf ein Schädel-Hirn-Trauma erneuert, eine mittelschwere neuropsychologische Störung des kognitiv-psychischen Leistungsvermögens, eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11) sowie ein persistierendes Fremdkörpergefühl im Rachen bei Zustand nach Larynx- und Trachearekonstruktion mit Tracheotomie festgestellt und eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Der Bericht des Zentrums S._ vom 7. Juli 2003 enthielt neu die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10: F43.1) und anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F 45.4) sowie den - im späteren Bericht vom 9. September 2003 allerdings nicht bestätigten - Verdacht auf eine anankastische Störung mit Kontrollzwängen (ICD-10: F 42.1).
In Anerkennung ihrer Leistungspflicht richtete die SUVA nach dem Ereignis vom 29. April 2002 Taggelder aus und kam für die Heilbehandlung auf. Mit Verfügung vom 17. September 2003 stellte sie jedoch ihre Leistungen per 30. September 2003 mit der Begründung ein, ab jenem Zeitpunkt seien unfallkausale Gesundheitsbeeinträchtigungen zu verneinen. Daran hielt sie auf Einsprache des A._ sowie dessen Krankenversicherers (Öffentliche Krankenkassen Schweiz; ÖKK) mit Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2003 fest.
In Anerkennung ihrer Leistungspflicht richtete die SUVA nach dem Ereignis vom 29. April 2002 Taggelder aus und kam für die Heilbehandlung auf. Mit Verfügung vom 17. September 2003 stellte sie jedoch ihre Leistungen per 30. September 2003 mit der Begründung ein, ab jenem Zeitpunkt seien unfallkausale Gesundheitsbeeinträchtigungen zu verneinen. Daran hielt sie auf Einsprache des A._ sowie dessen Krankenversicherers (Öffentliche Krankenkassen Schweiz; ÖKK) mit Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2003 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde des A._ wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 19. November 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde des A._ wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 19. November 2004 ab.
C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie des Einspracheentscheids vom 9. Dezember 2003 sei die SUVA zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen über den 30. September 2003 hinaus zu erbringen; eventualiter sei die Sache an die SUVA zurückzuweisen, damit diese eine externe, neutrale psychiatrische Begutachtung veranlasse.
Die SUVA schliesst mit der Vorinstanz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den hier anwendbaren allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) ist die umstrittene Leistungspflicht des Unfallversicherers für die Zeit vom 1. April 1999 bis 31. Dezember 2002 nach den damals - mithin vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 - gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zu beurteilen. Demgegenüber ist hinsichtlich einer allfällig fortbestehenden Leistungspflicht ab 1. Januar 2003 bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 9. Dezember 2003), welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), die Rechtslage unter der Herrschaft des ATSG massgebend (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> f. Erw. 1.2.1. und 1.2.2; mit Hinweis auf <ref-ruling>; ferner Urteile K. vom 28. Februar 2005 [U 306/04] Erw. 1, L. vom 15. September 2004 [U 234/04] Erw. 1.2., A. vom 11. Oktober 2004 [U 215/04] Erw. 1.2, C. vom 13. Oktober 2004 [U 208/04] Erw. 2.2; Ulrich Meyer/Peter Arnold, Intertemporales Recht. Eine Bestandesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: ZSR 124 (2005) I 115 ff., dort S. 129). Anzufügen bleibt, dass das ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs als Voraussetzung der Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteile S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4); die hierzu ergangene Rechtsprechung (siehe nachfolgende Erw. 2) behält mithin auch nach dem 1. Januar 2003 ihre Gültigkeit.
1. Nach den hier anwendbaren allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) ist die umstrittene Leistungspflicht des Unfallversicherers für die Zeit vom 1. April 1999 bis 31. Dezember 2002 nach den damals - mithin vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 - gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zu beurteilen. Demgegenüber ist hinsichtlich einer allfällig fortbestehenden Leistungspflicht ab 1. Januar 2003 bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 9. Dezember 2003), welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), die Rechtslage unter der Herrschaft des ATSG massgebend (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> f. Erw. 1.2.1. und 1.2.2; mit Hinweis auf <ref-ruling>; ferner Urteile K. vom 28. Februar 2005 [U 306/04] Erw. 1, L. vom 15. September 2004 [U 234/04] Erw. 1.2., A. vom 11. Oktober 2004 [U 215/04] Erw. 1.2, C. vom 13. Oktober 2004 [U 208/04] Erw. 2.2; Ulrich Meyer/Peter Arnold, Intertemporales Recht. Eine Bestandesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: ZSR 124 (2005) I 115 ff., dort S. 129). Anzufügen bleibt, dass das ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs als Voraussetzung der Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteile S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4); die hierzu ergangene Rechtsprechung (siehe nachfolgende Erw. 2) behält mithin auch nach dem 1. Januar 2003 ihre Gültigkeit.
2. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz setzt die grundsätzliche Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law> voraus, dass zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquater (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang besteht. Dabei werden im kantonalen Entscheid die in der Rechtsprechung entwickelten und ungeachtet der konkret in Betracht fallenden Leistungen (wie Heilbehandlung [<ref-law>], Taggeld [<ref-law>], Integritätsentschädigung [<ref-law>] oder Invalidenrente [<ref-law>]) massgebenden (vgl. HAVE 2004 S. 119; <ref-ruling> ff. Erw. 5b-e) Kriterien der Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nach Unfällen ohne Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) oder vergleichbaren Körpereinwirkungen (<ref-ruling> ff.; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; zur Adäquanzprüfung bei Unfällen mit HWS-Distorsion, einem "äquivalenten Verletzungsmechanismus'" [Kopfanprall mit Abknicken der HWS; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2] oder einem Schädel-Hirn-Trauma siehe <ref-ruling> ff. Erw. 6a und b; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz setzt die grundsätzliche Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law> voraus, dass zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquater (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang besteht. Dabei werden im kantonalen Entscheid die in der Rechtsprechung entwickelten und ungeachtet der konkret in Betracht fallenden Leistungen (wie Heilbehandlung [<ref-law>], Taggeld [<ref-law>], Integritätsentschädigung [<ref-law>] oder Invalidenrente [<ref-law>]) massgebenden (vgl. HAVE 2004 S. 119; <ref-ruling> ff. Erw. 5b-e) Kriterien der Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nach Unfällen ohne Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) oder vergleichbaren Körpereinwirkungen (<ref-ruling> ff.; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; zur Adäquanzprüfung bei Unfällen mit HWS-Distorsion, einem "äquivalenten Verletzungsmechanismus'" [Kopfanprall mit Abknicken der HWS; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2] oder einem Schädel-Hirn-Trauma siehe <ref-ruling> ff. Erw. 6a und b; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Strittig ist der von der Beschwerdegegnerin verfügte und vorinstanzlich bestätigte Fallabschluss (Einstellung sämtlicher Leistungen aus dem Ereignis vom 29. April 2002) per 30. September 2003.
3.1 Gestützt auf die medizinische Aktenlage, wonach der Beschwerdeführer am 5. Juni 2002 nach gelungenem peroralem Nahrungsaufbau und problemlos angelaufener Stimmrehabilitation "in gutem Allgemeinzustand" aus dem Spital entlassen werden konnte (Austrittsbericht des Spitals X._ vom 24. Juni 2002), sodann gemäss Bericht des Dr. med. B._ vom 13. August 2002 aufgrund des erhobenen Larynx- und Tracheabefunds keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestand, die Hausärztin am 18. September 2002 eine schrittweise Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit für möglich hielt und schliesslich laut Austrittsbericht der Klinik Z._ vom 23. April 2003 die noch bestehenden körperlichen Restfolgen des Unfalls vom 29. April 2002 objektiv mit einer annähernd normalen Lebensqualität einhergingen, verneinte die Vorinstanz körperliche Unfallfolgen mit relevanten Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Den in der Folge einzig mit Blick auf die - nach Einschätzung der Ärzte eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit begründenden - psychischen Leiden beurteilten Kausalzusammenhang zwischen aktuellem Beschwerdebild und Unfall vom 29. April 2002 erachtete sie in natürlicher Hinsicht ohne Weiteres als gegeben, verneinte ihn dagegen unter adäquanzrechtlichen Gesichtspunkten.
3.2 Da die natürliche Kausalität zwischen dem Unfall und den aktuellen Gesundheitsbeeinträchtigungen - angesichts der Aktenlage sowie im Lichte der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zu Recht - von keiner Seite mehr in Frage gestellt wird, rechtfertigt es sich, die richterliche Überprüfung auf die umstrittene Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu beschränken (vgl. <ref-ruling>).
3.3 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben den adäquaten Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung zu psychischen Folgeschäden gemäss <ref-ruling> ff. beurteilt. Mit Blick darauf, dass in den medizinischen Akten nebst der Tracheaverletzung wiederholt der Verdacht auf ein beim Unfall vom 29. April 2002 erlittenes Schädel-/Hirntrauma geäussert und diese Vermutung während der gesamten Behandlungsdauer nie widerlegt werden konnte, der Beschwerdeführer sodann an etlichen mit den möglichen Folgen eines Schleudertraumas vergleichbaren Symptomen (typisches Beschwerdebild wie Kopfschmerzen, Schwindel, neurologische Defizite [Konzentrationsstörungen; Vergesslichkeit], Reizbarkeit, Depression usw.; <ref-ruling> Erw. 4b; vgl. auch HAVE 2003 S. 339) leidet und diese Beeinträchtigungen gegenüber der psychischen Problematik nicht offensichtlich vollkommen in den Hintergrund getreten sind (vgl. Urteil A. vom 21. März 2003 [U 335/02] Erw. 3.2 [Plädoyer 2003/3 S. 61 = HAVE, 2003 S. 339), stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der bezüglich Verletzungen nach klassischem Schleudertrauma entwickelten Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang gemäss <ref-ruling> ff. mit ihrer fehlenden Differenzierung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden (zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 2a, 119 V 335, 117 V 359 und 382 f. Erw. 4b und ; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437, 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2). Sie kann jedoch offen gelassen werden, da ihre Beantwortung - wie nachfolgende Erwägungen zeigen - ohne Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens bleibt.
3.3 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben den adäquaten Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung zu psychischen Folgeschäden gemäss <ref-ruling> ff. beurteilt. Mit Blick darauf, dass in den medizinischen Akten nebst der Tracheaverletzung wiederholt der Verdacht auf ein beim Unfall vom 29. April 2002 erlittenes Schädel-/Hirntrauma geäussert und diese Vermutung während der gesamten Behandlungsdauer nie widerlegt werden konnte, der Beschwerdeführer sodann an etlichen mit den möglichen Folgen eines Schleudertraumas vergleichbaren Symptomen (typisches Beschwerdebild wie Kopfschmerzen, Schwindel, neurologische Defizite [Konzentrationsstörungen; Vergesslichkeit], Reizbarkeit, Depression usw.; <ref-ruling> Erw. 4b; vgl. auch HAVE 2003 S. 339) leidet und diese Beeinträchtigungen gegenüber der psychischen Problematik nicht offensichtlich vollkommen in den Hintergrund getreten sind (vgl. Urteil A. vom 21. März 2003 [U 335/02] Erw. 3.2 [Plädoyer 2003/3 S. 61 = HAVE, 2003 S. 339), stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der bezüglich Verletzungen nach klassischem Schleudertrauma entwickelten Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang gemäss <ref-ruling> ff. mit ihrer fehlenden Differenzierung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden (zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 2a, 119 V 335, 117 V 359 und 382 f. Erw. 4b und ; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437, 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2). Sie kann jedoch offen gelassen werden, da ihre Beantwortung - wie nachfolgende Erwägungen zeigen - ohne Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens bleibt.
3.4 3.4.1 Im Rahmen der adäquanzrechtlich nach objektiven Gesichtspunkten (<ref-ruling> Erw. 5c/aa, 115 V 139 Erw. 6) und ohne Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Versicherten (RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313; SVR 1999 UV Nr. 10 S. 31 ff.; Urteil P. vom 7. August 2003 [U 290/02] Erw. 4 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung) vorzunehmenden Kategorisierung der Unfallschwere hat die Vorinstanz das Ereignis vom 29. April 2002 als schwereren Unfall im mittleren Bereich bis angrenzend an die schweren Unfälle, qualifiziert. Gleich fiel die Einordnung etwa in folgenden, vom Eidgenössischen Versicherungsgericht beurteilten Fällen aus (nebst den nachfolgend erwähnten Beispielen siehe weitere, in RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 ff. Erw. 4b/bb aufgeführte Fälle; vgl. ferner RKUV 1999 Nr. U 335 S. 208 f. Erw. 3b/aa und bb):
- Die versicherte Person geriet beim Kehlen mit der rechten Hand in die Kehlmaschine mit der Folge, dass die Finger I-III ganz und die Finger IV-V subtotal amputiert werden mussten (RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 f. Erw. 4b/bb mit Hinweis);
- Ein Bauhilfsarbeiter stürzte in einen rund acht Meter tiefen Kaminschacht und zog sich dabei eine offene Fraktur des rechten Fusses zu (RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 f. Erw. 4b/bb mit Hinweis);
- Ein Maler glitt bei Arbeiten auf einer Röhre aus und stürzte mehrere Meter tief auf den Boden; er erlitt dabei eine Basisfraktur Metatarsale IV des rechten Fusses, einen undislozierten LWK I und II-Vorderkantenabbruch sowie ein Glutealhämatom rechts (RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 f. Erw. 4b/bb mit Hinweis);
- Auf einem Gleisschotterband kam eine versicherte Person zu Fall und beim Versuch, sich vor einem Sturz vom Band zu retten, geriet sie mit dem rechten Vorderarm in den Fördermechanismus; der Arm wurde regelrecht abgeknickt mit der Folge einer offenen Fraktur, einer Durchspiessung der Haut und einer schweren Kontusion der Weichteile (RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 f. Erw. 4b/bb mit Hinweis);
- Reifenplatzer auf der Autobahn bei ca. 95 km/h mit anschliessendem Überschlagen des Fahrzeugs auf das Dach (unveröffentlichte Erw. 3.3.2 des Urteils <ref-ruling>);
- Überschlagen eines Fahrzeuges infolge Reifenplatzers mit Kontusionen an Thorax, Schultern und Halswirbelsäule der Versicherten (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 10. November 1992 [U 68/91]);
- Herausschleudern eines Versicherten durch das Fenster eines Autos nach Frontalzusammenstoss, wobei er mit dem Bein bis zur Hüfte im umgestürzten Wagen eingeklemmt blieb und sich eine Gehirnerschütterung, eine Kopfverletzung, einen Mittelhandbruch und Verletzungen in der Leistengegend zuzog (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 8. April 1991 [U 47/90]);
- Angriff zweier scharfer Wach- und Schutzhunde mit einer Widerristhöhe bis 72 cm und einem Gewicht bis 45 kg, welcher zu einer Rissquetschwunde, mehrere zum Teil klaffende Fleischwunden, ausgedehnte Hämatome sowie Schürfwunden führte (Urteil J. vom 16. Juli 2001 [U 146/01]);
- ausser Kontrolle geratener Einsturz eines Garagengebäudes, wobei es durch die einstürzende Seitenwand des Gebäudes zu einer erheblichen Gewalteinwirkung auf den Versicherten kam mit verschiedenen Frakturen und andere Verletzungen als Folge (Urteil P. vom 10. Juli 2000 [U 89/99]);
- Sturz aus rund 6-8 Metern auf den mit Bauschutt und Erde bedeckten Boden mit Halswirbelbruch (Urteil M. vom 8. Februar 2000 [U 167/99]);
- Sturz aus einer Höhe von etwa 7-8 Metern auf einen Humusboden (Urteil G. vom 8. Oktober 2004 [U 168/04]).
Nach Lage der (Polizei-) Akten ereignete sich der Unfall vom 29. April 2002 wie folgt: Der Beschwerdeführer lenkte von Hand das (Metall-) Endrohr einer zum Einfüllen von Beton in eine vorbereitete Wandschalung benutzten mobilen Pumpleitung, wobei er auf einem Gerüst direkt hinter der Schalung stand. Plötzlich verfing sich der Pumpmast mit mindestens einem von zwei an frei schwebenden - am Ausleger eines in den Bereich des Pumpmastes ragenden Baustellenkranes befestigten - Traggurten hangenden Haken, worauf die Abwärtsbewegung des angetriebenen Pumpmastes gestoppt wurde, der eiserne Pumpenarm infolge des durch den entstandenen Zug verursachten Gurtenrisses rund zwei Meter nach unten schnellte und den Versicherten mit erheblicher Gewalteinwirkung an Kopf (mit Helm) und Hals traf. Durch die Wucht des Aufpralls wurde dieser auf den Boden des Gerüsts gedrückt, wo er für kurze Zeit bewusstlos liegen blieb (Polizeibericht vom 29. April 2002); der Pumpmast fiel auf die sich daneben befindende Mauerschalung. Als der Beschwerdeführer wieder zu sich kam, stellte er fest, dass er am Hals und aus dem Mund blutete; er verspürte extreme Atemnot, konnte jedoch mit Hilfe von Kollegen vom Gerüst herunter steigen und zum Krankenwagen gehen, welcher ihn sogleich ins Spital C._ brachte (mit anschliessender Verlegung ins Spital X._ per REGA).
3.4.2 Aufgrund des geschilderten Geschehensablaufs, namentlich der beträchtlichen Gewalteinwirkung auf den Beschwerdeführer ist der vorinstanzlichen Klassifizierung des Unfalls vom 29. April 2002 im Lichte der dargelegten Rechtsprechung (Erw. 3.4.1) beizupflichten. Nicht gefolgt werden kann dem letztinstanzlich erneut vorgebrachten Einwand, das fragliche Ereignis sei den schweren Unfällen zuzuordnen (vgl. dazu die Übersicht in RKUV 1995 Nr. U 215 S. 90). Mit der Vorinstanz ist - entgegen der Sachverhaltsdarstellung in dem von der Bezirksanwaltschaft D._ gegen den Baukranführer erlassenen Strafbefehl vom 14. Januar 2003 - eine direkt an der Unfallstelle eingetretene, objektive Erstickungs- und damit unmittelbare Lebensgefahr zu verneinen. Der Beschwerdeführer trat nach dem Unfall wach, ansprechbar, mit Sauerstoffsättigung von 97 % bei Raumluft und kreislaufstabil ins Spital C._ ein; erst nach zunehmender Weichteilschwellung und misslungenem Intubationsversuch der Ärzte wurde bei perakuter Dekompensation mit Luftnot und Ausbreitung des Hautemphysems ein notfallmässiger Luftröhrenschnitt nötig (Bericht des Spitals C._ vom 29. Mai 2002). Die sich nicht direkt auf die Gewalteinwirkung beziehenden weiteren, vom Beschwerdeführer begründungsweise vorgebrachten Umstände betreffen nicht die - allein objektiv und nicht nach den subjektiven Wahrnehmungen des Versicherten zu beurteilende - Unfallschwere als solche, worunter in erster Linie die zerstörenden und verletzenden Kräfte fallen, sondern sind jenen Begleitumständen zuzurechnen, die im Rahmen der mittelschweren Unfällen als eigenständiges Adäquanzkriterium zu berücksichtigen sind (vgl. RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 Erw. 3b/bb).
3.4.2 Aufgrund des geschilderten Geschehensablaufs, namentlich der beträchtlichen Gewalteinwirkung auf den Beschwerdeführer ist der vorinstanzlichen Klassifizierung des Unfalls vom 29. April 2002 im Lichte der dargelegten Rechtsprechung (Erw. 3.4.1) beizupflichten. Nicht gefolgt werden kann dem letztinstanzlich erneut vorgebrachten Einwand, das fragliche Ereignis sei den schweren Unfällen zuzuordnen (vgl. dazu die Übersicht in RKUV 1995 Nr. U 215 S. 90). Mit der Vorinstanz ist - entgegen der Sachverhaltsdarstellung in dem von der Bezirksanwaltschaft D._ gegen den Baukranführer erlassenen Strafbefehl vom 14. Januar 2003 - eine direkt an der Unfallstelle eingetretene, objektive Erstickungs- und damit unmittelbare Lebensgefahr zu verneinen. Der Beschwerdeführer trat nach dem Unfall wach, ansprechbar, mit Sauerstoffsättigung von 97 % bei Raumluft und kreislaufstabil ins Spital C._ ein; erst nach zunehmender Weichteilschwellung und misslungenem Intubationsversuch der Ärzte wurde bei perakuter Dekompensation mit Luftnot und Ausbreitung des Hautemphysems ein notfallmässiger Luftröhrenschnitt nötig (Bericht des Spitals C._ vom 29. Mai 2002). Die sich nicht direkt auf die Gewalteinwirkung beziehenden weiteren, vom Beschwerdeführer begründungsweise vorgebrachten Umstände betreffen nicht die - allein objektiv und nicht nach den subjektiven Wahrnehmungen des Versicherten zu beurteilende - Unfallschwere als solche, worunter in erster Linie die zerstörenden und verletzenden Kräfte fallen, sondern sind jenen Begleitumständen zuzurechnen, die im Rahmen der mittelschweren Unfällen als eigenständiges Adäquanzkriterium zu berücksichtigen sind (vgl. RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 Erw. 3b/bb).
3.5 3.5.1 Im Falle eines schwereren Ereignisses im mittleren Bereich bzw. eines solchen im Grenzbereich zu den schweren Unfällen genügt es rechtsprechungsgemäss zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs, dass nur eines der adäquanzrechtlich massgebenden Kriterien nach <ref-ruling> Erw. 6c/aa (besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen; ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; körperliche Dauerschmerzen; ärztliche Fehlbehandlung, welche Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; Grad und Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit) erfüllt ist, namentlich wenn es in besonders ausgeprägter Weise vorliegt (vgl. <ref-ruling> Erw. 6c/bb; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2c).
3.5.2 Der Beschwerdeführer erlitt - bei erheblicher Gewalteinwirkung auf den Hals - ein stumpfes Kehlkopftrauma mit zweifacher Krikoidfraktur und partiellem Abriss der Luftröhre rechts. Die Verletzung betrifft mithin die unmittelbar überlebensnotwendigen Atemorgane. Wenn auch eine akute Erstickungsgefahr unmittelbar nach dem Unfall noch nicht bestand, hätte doch eine leichte Verzögerung der ärztlichen Behandlung zum Tod des Beschwerdeführers führen können. Nach den am Unfalltag erfolgten operativen Eingriffen im Spital C._ sowie im Spital X._ musste der Beschwerdeführer bis am 2. Mai 2002 auf der Intensivstation überwacht werden, und erst am zehnten postoperativen Tag konnte allmählich mit dem Kostaufbau begonnen werden. Der perorale Nahrungsaufbau sowie die Stimmrehabilitation gestalteten sich angesichts der Schwere der Verletzung und deren möglichen Folgen zwar als zufriedenstellend, und die Atmungsfunktion wurde von den Ärzten einige Wochen nach dem Unfall als gut eingestuft; eine Schluck- und Sprachstörung mit Heiserkeit blieb jedoch bestehen. Im Bericht des Dr. med. G._, Facharzt FMH für Ohren-, Nasen- und Halskrankheiten, SUVA-Abteilung Arbeitsmedizin, vom 2. Dezember 2002 wurde festgehalten, dass der Versicherte lange Zeit intubiert worden sei und dies nicht selten zu schweren Spätfolgen an Kehlkopf und Luftröhre führen könne (Knorpelnekrose, chronische Knorpelentzündung, Schleimhauteiterungen, Empyen); überdies werde in der HNO-Heilkunde relativ häufig beobachtet, dass eine (krankheits-/verletzungsbedingt) veränderte Stimme zu einer gedämpften Stimmung führen könne.
Vor diesem Hintergrund ist die am 29. April 2002 erlittene Verletzung als schwerwiegend genug einzustufen, um ihre Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen, zu bejahen. Mit der Erfüllung dieses Kriteriums ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den aktuell geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 29. April 2002 gegeben (Erw. 3.5.1 hievor, in fine), mit andern Worten dem Ereignis rechtlich massgebende Bedeutung für die aktuelle Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zuzusprechen. Die von der Beschwerdegegnerin verfügte und vorinstanzlich bestätigte Einstellung sämtlicher Leistungen per 30. September 2003 erfolgte demnach zu Unrecht.
Vor diesem Hintergrund ist die am 29. April 2002 erlittene Verletzung als schwerwiegend genug einzustufen, um ihre Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen, zu bejahen. Mit der Erfüllung dieses Kriteriums ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den aktuell geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 29. April 2002 gegeben (Erw. 3.5.1 hievor, in fine), mit andern Worten dem Ereignis rechtlich massgebende Bedeutung für die aktuelle Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zuzusprechen. Die von der Beschwerdegegnerin verfügte und vorinstanzlich bestätigte Einstellung sämtlicher Leistungen per 30. September 2003 erfolgte demnach zu Unrecht.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 19. November 2004 sowie der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 9. Dezember 2003 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den 30. September 2003 hinaus Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen hat.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 19. November 2004 sowie der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 9. Dezember 2003 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den 30. September 2003 hinaus Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 7. April 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '62659b10-17c0-4892-a518-15b60764e7f2'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f9907867-7833-4e28-b77e-d71d6839b3a2 | 2,000 | fr | A.- Par décision du 4 octobre 2000, l'Office fédéral des réfugiés n'est pas entré en matière sur la demande d'asile présentée par B._, ressortissant mauritanien, a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours et a invité le prénommé à quitter immédiatement la Suisse, sous peine de refoulement. Après avoir refusé de restituer l'effet suspensif selon décision incidente du 16 octobre 2000, la Commission suisse de recours en matière d'asile a, le 8 novembre 2000, déclaré irrecevable le recours dont elle avait été saisie.
Le 16 novembre 2000, B._ a disparu de l'école où il avait été placé.
Arrêté le 25 novembre 2000 sur la scène de la drogue à Genève, B._ a été remis le lendemain à la Police cantonale valaisanne, à laquelle il a déclaré qu'il refusait de rentrer dans son pays d'origine, qu'il était dépourvu de documents d'identité et qu'il n'avait rien entrepris pour s'en procurer. Par décision du 26 novembre 2000, le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais (ci-après:
le Service cantonal) a ordonné la mise en détention immédiate de l'intéressé en vue du refoulement pour une durée de trois mois.
Entendu le 29 novembre 2000, B._ a indiqué qu'il était prêt à quitter la Suisse pour se rendre en Italie mais pas dans son pays d'origine. Le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a, par arrêt du 29 novembre 2000, confirmé la décision précitée du 26 novembre 2000.
B.- Par acte de recours du 4 décembre 2000 adressé au Tribunal fédéral, B._ conclut implicitement à l'annulation de l'arrêt précité et à sa mise en liberté immédiate.
Le Service cantonal propose de rejeter le recours, tandis que le Tribunal cantonal et l'Office fédéral des étrangers ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.- a) Selon l'art. 13b al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), si une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance a été notifiée à un étranger, l'autorité cantonale compétente peut, aux fins d'en assurer l'exécution, mettre en détention cette personne, notamment lorsque "des indices concrets font craindre qu'elle entend se soustraire au refoulement, notamment si son comportement jusqu'alors mène à conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités" (lettre c; sur les indices de danger de fuite, voir <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b/aa; Alain Wurzburger, La jurisprudence récentedu Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in:
RDAF 53/1997 I, p. 267 ss, spéc. p. 332/333).
b) En l'occurrence, les conditions de la détention en vue du refoulement sont manifestement réalisées. Le recourant, qui est sous le coup d'une décision de renvoi de Suisse exécutoire, a déclaré à maintes reprises qu'il refusait de retourner dans son pays d'origine. Peu importe qu'il ait précisé qu'il était disposé à se rendre en Italie, étant donné que le recourant n'a de toute façon entrepris aucune démarche en vue d'obtenir les documents de voyage nécessaires à son départ de Suisse. De plus, il ressort de l'arrêt attaqué - dont les faits lient en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ) - que, le 16 novembre 2000, le recourant a disparu de l'école où il avait été placé, avant d'être appréhendé sur la scène de la drogue à Genève. C'est à tort que le recourant laisse entendre qu'à ce moment-là, il ne savait pas qu'il était tenu de quitter la Suisse. Contrairement à ce qu'il prétend, le prononcé d'irrecevabilité du 8 novembre 2000 de la Commission suisse de recours en matière d'asile a été régulièrement notifié à la dernière adresse connue du recourant. En tout état de cause, l'intéressé avait été dûment informé que durant la procédure d'asile il n'avait pas le droit de quitter le lieu de séjour qui lui avait été assigné, sans le consentement des autorités compétentes.
c) Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer aux motifs convaincants de l'arrêt attaqué ainsi qu'aux observations du Service cantonal (art. 36a al. 3 OJ).
2.- Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Succombant, le recourant doit normalement supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Compte tenu des circonstances, il se justifie néanmoins de statuer sans frais. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1.- Rejette le recours.
2.- Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3.- Communique le présent arrêt en copie au recourant, au Service de l'état civil et des étrangers et au Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
_
Lausanne, le 13 décembre 2000 LGE/mnv
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31'] | [] |
f990b53e-5c20-48be-af15-5b8e3f8b32ed | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Eingabe vom 23. Juni 2004 ersuchte die Stadt Zürich, Verkehrsbetriebe (VBZ), um die Genehmigung der Pläne für eine eingleisige Dienstgleisverbindung ab der Haltestelle Sternen Oerlikon von der Schaffhauser- in die Wallisellenstrasse. Bestandteil des Projekts ist die Anpassung der Haltestelle Sternen Oerlikon (Fahrtrichtung Seebach) auf dem Albert-Näf-Platz. Die Haltestelleninfrastruktur, namentlich die Wartehalle, sollte gemäss Projekt 12 m in Richtung Stadt verschoben und behindertengerecht ausgestaltet werden.
B. Während der öffentlichen Planauflage wandte sich die X._ AG mit Eingabe vom 17. September 2004 gegen das Projekt. Zur Hauptsache beantragte sie, die Wartehalle sei zu verschieben oder zumindest mit einer offenen Rückwand auszugestalten bzw. in einer modernen, schmalen und transparenten Ausführung zu bewilligen.
Im Rahmen der Einspracheverhandlungen erklärten sich die VBZ bereit, einen Kompromissvorschlag für die Gestaltung der Wartehalle auszuarbeiten. Über den vorgelegten Vorschlag konnte jedoch keine Einigung erzielt werden.
C. Am 24. Juli 2006 unterbreiteten die VBZ der Genehmigungsbehörde eine Projektänderung. Vorgesehen war eine Wartehalle des bisher verwendeten Typs; allerdings sollte neu ausser im Bereich der Sitzbank keine Rückwand angebracht werden.
Die X._ AG hielt daraufhin mit Eingabe vom 18. September 2006 an ihrer Einsprache auch gegen das geänderte Projekt fest. Sie machte geltend, dieses entspreche nicht der im Rahmen der Einspracheverhandlung ausgearbeiteten Lösung.
D. Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 genehmigte das Bundesamt für Verkehr (BAV) die Planvorlage mit Ausnahme der Wartehalle in Fahrtrichtung Seebach.
Dagegen gelangten die VBZ am 19. März 2007 an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die Erstellung der Tramwartehalle an der Haltestelle Sternen Oerlikon in Fahrtrichtung Seebach gemäss Projektänderung vom 24. Juli 2006 sei zu genehmigen.
Die Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts hat die Beschwerde mit Urteil vom 15. Januar 2008 gutgeheissen und die Planvorlage für die Errichtung der Wartehalle antragsgemäss genehmigt.
E. Die X._ AG erhebt mit Eingabe vom 8. Februar 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Bestätigung der Verfügung des Bundesamtes für Verkehr vom 14. Februar 2007. Eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit an das Bundesamt für Verkehr zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht die Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die VBZ schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Verkehr beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In ihrer unaufgefordert zugestellten Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
Mit Verfügung vom 6. März 2008 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (<ref-law>) stützt sich in erster Linie auf Bundesverwaltungsrecht (Eisenbahngesetzgebung) und betrifft demzufolge eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid i.S.v. <ref-law>. Mit dem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht den VBZ die Baubewilligung für die umstrittene Wartestation erteilt. Die Beschwerdeführerin als unmittelbare Anstösserin ist vom Bauvorhaben in besonderem Masse berührt und grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (zur Legitimation gemäss <ref-law> siehe <ref-ruling> E. 1.3.3 S. 253 f.). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (siehe E. 1.2 hienach) - einzutreten.
1.2 Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. <ref-law> nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Die Verletzung blossen kantonalen Rechts bildet keinen selbständigen Beschwerdegrund. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern der beanstandete Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte, wie etwa das Willkürverbot verstossen soll. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Es obliegt der Beschwerdeführerin namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
2. 2.1 Das BAV hat die Genehmigung der Wartestation mit der Argumentation verweigert, das private Interesse der heutigen Beschwerdeführerin überwiege dasjenige der Beschwerdegegnerin.
2.2 Demgegenüber vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, dem BAV stehe in diesem Bereich kein Ermessen zu. Eine Interessenabwägung sei im vorliegenden Plangenehmigungsverfahren nicht erforderlich gewesen. Massgeblich sei Art. 17 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Die Berücksichtigung nachbarlicher Interessen sei keine Voraussetzung für eine Bewilligung nach dieser Bestimmung. Andererseits würden die Interessen der Nachbarn durch die Eigentumsfreiheit geschützt. Würden die Eigentumsrechte der Nachbarn gewahrt, bestehe keine Verpflichtung, weitere rechtlich nicht geschützte nachbarliche Interessen zu berücksichtigen. In einem ersten Schritt gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, die Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin würden durch die Tramwartehalle nicht tangiert. Auch einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin verneint das Bundesverwaltungsgericht.
2.3 Vorab gilt es demnach zu klären, ob dem BAV bei seinem Entscheid überhaupt ein Ermessen zustand, welches eine Interessenabwägung zuliess.
3. 3.1 Das BAV beruft sich in seinem Entscheid auf Art. 36 Abs. 2 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1). Nach dieser Bestimmung soll den Reisenden ein Warteraum zur Verfügung stehen. Bei Strassenbahnen und Bahnen mit einer dichten Zugfolge kann darauf verzichtet werden. Daraus hat das BAV geschlossen, es sei nicht zwingend erforderlich, dass für die gesetzlich vorgeschriebene Fahrgastinformation sowie für einen allfälligen Billettautomaten ein Raum zu schaffen sei, in dem diese Installationen untergebracht werden können. In Abwägung aller auf dem Spiele stehenden privaten und öffentlichen Interessen sei auf das Aufstellen einer Wartehalle zu verzichten. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten erheblichen negativen Auswirkungen auf ihre Liegenschaft würden die öffentlichen Interessen an einem aus Komfortgründen erstellten Witterungsschutz überwiegen.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat demgegenüber zu Recht aus <ref-law> abgeleitet, grundsätzlich bestehe eine Pflicht zur Errichtung eines Warteraumes. Die zitierte Norm regelt den Ausnahmefall, bei dessen Vorliegen von dieser Pflicht entbunden werden kann. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin kann aus dem Wortlaut nicht geschlossen werden, die Bewilligungsbehörde könne das Recht auf Erstellung eines Warteraums beschränken, wenn die gesetzlichen Anforderungen an die Baute erfüllt sind. Zwar ist auch gestützt auf <ref-law> eine Interessenabwägung vorzunehmen, wenn die Bahnbetreiberin bei dichter Zugfolge keinen Unterstand errichten will. Diese Interessenabwägung erfolgt dann aber nicht im Sinne der von der Beschwerdeführerin verlangten: Zu gewichten sind in diesem Fall einerseits die Interessen der Fahrgäste an einem gedeckten Unterstand und andererseits die Interessen der Bahnbetreiberin an einem Verzicht auf die Wartehalle.
3.3 In einem ersten Zwischenergebnis ist demzufolge der rechtlichen Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts zu folgen, wonach <ref-law> dem BAV kein grundsätzliches Ermessen bezüglich der Bewilligungserteilung einräumt, sondern im Gegenteil der Bahnbetreiberin bei dichter Zugfolge die Möglichkeit gewährt, von der Erstellung eines Warteraums abzusehen, sofern die Interessen der Reisenden dem nicht entgegenstehen. Die Beschwerdeführerin als Nachbarin kann sich nicht auf diese Bestimmung berufen, um den Bau einer Wartehalle zu verhindern, wenn die gesetzlichen Vorschriften erfüllt sind. Zu den gesetzlichen Vorschriften ist das Folgende festzuhalten:
4. 4.1 Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens sind Pläne für Eisenbahnbauten und -anlagen (<ref-law>; <ref-law>). Mit der Plangenehmigung stellt das Bundesamt fest, dass die genehmigten Unterlagen die Erstellung einer vorschriftskonformen Baute oder Anlage erlauben (<ref-law>). Die Plangenehmigungsverfügung für Bauten und Anlagen gilt als Baubewilligung (<ref-law>). Sie stellt eine Polizeierlaubnis dar, welche einzig zum Ziel hat festzustellen, dass keine öffentlichen Interessen der Erstellung des Werkes in der geplanten Form entgegenstehen (<ref-ruling> E. 2d; <ref-ruling> E. 3a S. 152). Daraus lässt sich ableiten, dass allein das Auflageprojekt Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens ist und die Behörde ihm die Genehmigung nicht versagen darf, wenn das geplante Werk im Einklang mit den Vorschriften des Bundesrechts steht (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 152). Liegen nämlich die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für die Erteilung einer Polizeierlaubnis vor, hat die darum ersuchende Person Anspruch auf Erteilung derselben. Demzufolge liegt die Entscheidung darüber, ob die Erlaubnis erteilt wird oder nicht, in der Regel nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. Indes werden die Anforderungen an die Erteilung einer Baubewilligung oft an unbestimmte Gesetzesbegriffe geknüpft, so dass die Bewilligungsbehörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rn. 2534).
4.2 Gemäss <ref-law> sind Bahnanlagen und Fahrzeuge nach den Anforderungen des Verkehrs, des Umweltschutzes und gemäss dem Stande der Technik zu erstellen, zu betreiben, zu unterhalten und zu erneuern. Die Bedürfnisse mobilitätsbehinderter Menschen sind angemessen zu berücksichtigen. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, wurde bis anhin noch nicht umfassend geprüft. Die Beschwerdeführerin beruft sich zudem auf <ref-law>, wonach das kantonale Recht zu berücksichtigen ist, soweit es die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgabe nicht unverhältnismässig einschränkt. Dabei ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass die Bewilligungsbehörde in diesem Zusammenhang eine Wertung über die Verhältnismässigkeit allfälliger Einschränkungen vorzunehmen haben wird. Insofern verbleibt ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum. Eine weitergehende Interessenabwägung ist aber in diesem Zusammenhang nicht angezeigt. Wenn die Wartehalle die von <ref-law> vorgegebenen Anforderungen erfüllt, ist die Bewilligung dafür zu erteilen.
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil als Beschwerdeinstanz selber die Bewilligung für das Projekt erteilt. Zwar wurde die geplante Wartehalle gemäss der Projektänderung vom 24. Juli 2006 lediglich redimensioniert, was rechtfertigt, von einer neuerlichen Planauflage abzusehen. Indes bestätigt das BAV, dass eine betrieblich-technische Prüfung des Bauvorhabens bis heute ausgeblieben ist. Die Angelegenheit ist darum an das BAV zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen.
6. 6.1 Eine eingehende Prüfung der weiteren Rügen erübrigt sich mit Verweis auf das angefochtene Urteil (<ref-law>). Im Ergebnis ist dem Bundesverwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass die vom BAV vorgenommene Interessenabwägung nicht angezeigt war. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht einen Eingriff in die Eigentums- und Wirtschaftsfreiheit mit Recht verneint. In dieser Hinsicht vermögen die Rügen der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht nicht zu genügen (vgl. E. 1.2 hievor). Auch den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur geltend gemachten Verletzung des Gleichheitsgebotes ist vollumfänglich zu folgen.
6.2 Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen an das BAV zurückzuweisen. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht neu über die Kosten zu beschliessen. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin lediglich in reduziertem Umfang Verfahrenskosten zu tragen (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin in reduziertem Umfang für das Verfahren vor Bundesgericht zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Verkehr zurückgewiesen. Im Kostenpunkt wird die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zu neuem Entscheid zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beschwerdeführerin hat Fr. 1'000.-- an die Gerichtskosten zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Verkehr und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Scherrer | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '680a57d3-daa5-4696-b0a0-68f935c10503', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '730a8c51-4b59-453a-82d8-1f0b79208455', '69052d1d-3961-4fe8-a98b-60a7dd19292e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'fcb1f148-22f5-4696-82bf-04ee42de3466', 'd8fbfeae-b58d-49ac-b4f7-fed1f11d38de', 'e63ed50a-6d0f-468c-8cd2-7b6f6f5c0f9d', 'b4da2924-d0d3-4830-bbc8-ec289995c4ae'] |
f992523c-c6d7-4c27-9827-48127d306848 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 X._, né en 1963, ressortissant de Bosnie et Herzégovine, a obtenu le 17 avril 1993 une autorisation de séjour. Par jugement du 23 mars 1999, X._ a été condamné à quatre ans de réclusion par la Cour d'Assises du canton de Neuchâtel pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et avec une personne dépendante commis sur sa fille aînée. Une décision de renvoi et d'interdiction d'entrée en Suisse a été notifiée à X._ le 14 décembre 2001, mais il n'a pas quitté la Suisse.
Le 29 mars 2004, X._ a épousé Y._, également ressortissante de Bosnie-Herzégovine. Une fille, A._, est née de cette union le 26 avril 2004.
Par décision du 16 août 2005, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après le Service de la population) a refusé à X._ une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le recours contre cette décision a été rejeté le 14 septembre 2006 par le Tribunal administratif vaudois. Un recours contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral le 3 janvier 2007 (2A.621/2006).
Le 1er décembre 2007, X._ a sollicité le réexamen de la décision du 16 août 2005. Cette demande a été déclarée irrecevable par le Service de la population le 7 janvier 2008, décision confirmée par le Tribunal administratif vaudois par arrêt du 30 octobre 2009. X._ a recouru contre cet arrêt au Tribunal fédéral le 4 décembre 2009. Dans le cadre de cette procédure (2C_804/2009), le Tribunal fédéral a invité l'Office fédéral des migrations à se déterminer, ce que cet office a fait par préavis du 8 février 2010 proposant le rejet du recours. Le Service de la population ayant annulé sa décision du 16 août 2005 et X._ ayant par conséquent retiré son recours, la cause pendante devant le Tribunal fédéral a été rayée du rôle le 7 septembre 2011.
1.2 Le 9 décembre 2009, l'épouse et la fille de X._ ont obtenu la nationalité suisse. En date du 23 mars 2010, X._ a demandé le réexamen de ses conditions de séjour. Le 12 mai 2010, le Service de la population s'est déclaré favorable à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de X._ au titre du regroupement familial, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations. Il sollicitait également la levée de l'interdiction d'entrée en Suisse qui frappe X._. Par courrier du 6 août 2010, l'Office fédéral des migrations a informé X._ qu'il envisageait de refuser de donner son approbation à l'octroi de l'autorisation de séjour et l'a invité à déposer une détermination.
Le 18 août 2010, X._ a demandé la récusation de l'Office fédéral des migrations dans son ensemble. Par décision du 24 mars 2011, le Département fédéral de justice et police a rejeté la demande de récusation.
X._, son épouse Y._ et leur fille commune A._, ainsi que les enfants respectifs des époux nés de précédentes unions, à savoir D._, B._ et C._, ont recouru contre la décision du 24 mars 2011 auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 6 septembre 2011, celui-ci a rejeté ce recours.
1.3 Par acte du 10 octobre 2011, X._, Y._ et A._, D._, ainsi que B._ et C._ ont déposé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 6 septembre 2011. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, à l'admission de la demande de récusation et à la désignation d'une autorité compétente pour statuer en remplacement de l'Office fédéral des migrations sur l'approbation de l'autorisation de séjour en faveur de X._, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision.
Le Tribunal administratif fédéral et l'Office fédéral des migrations ont été invités à produire leurs dossiers sans échange d'écritures.
2. 2.1 L'arrêt attaqué constitue une décision incidente notifiée séparément et portant sur une demande de récusation, de sorte qu'il peut en principe faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral en vertu de l'<ref-law>.
2.2 Selon le principe de l'unité de la procédure, un recours n'est toutefois ouvert contre une décision incidente que si, sur le fond, la cause peut être portée devant le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 647 s.). En l'occurrence, le litige au fond relève du droit des étrangers. Or, cette matière ne peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral que dans la mesure où aucune des exceptions prévues à l'art. 83 let. c LTF n'est réalisée. En l'espèce, les recourants se prévalent notamment de l'art. 42 al. 1 LEtr. Lorsque les conditions en sont réunies, cette disposition fonde un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (cf. arrêt 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 2.1). En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant vit avec son épouse qui est de nationalité suisse, de sorte qu'il est soutenable qu'il puisse se prévaloir de l'art. 42 al. 1 LEtr. La voie du recours en matière de droit public étant ouverte sur le fond, elle l'est aussi à l'égard de la décision incidente litigieuse en l'espèce.
2.3 La recevabilité du recours en matière de droit public entraîne par ailleurs l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire, lequel était en outre d'emblée exclu dès lors qu'il est dirigé contre une décision émanant d'une autorité fédérale (<ref-law> a contrario).
2.4 Déposé en temps utile (cf. <ref-law>) et en la forme prévue par la loi (cf. <ref-law>), le recours est dirigé contre une décision rendue par le Tribunal administratif fédéral (cf. <ref-law>). Par ailleurs, il a été interjeté par le destinataire de la décision attaquée qui est particulièrement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>). Le recours est donc recevable en tant qu'il émane du recourant 1 lui-même. La question de savoir si le recours déposé par les autres membres de sa famille est également recevable, bien qu'ils ne soient pas mentionnés comme destinataires de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, peut demeurer indécise dès lors qu'il se justifie de toute manière d'entrer en matière.
2.5 Les recourants remettent en cause l'application que le Tribunal administratif fédéral a fait des dispositions relatives à la récusation d'une autorité administrative. Ils se prévalent plus particulièrement d'une violation des garanties constitutionnelles contenues à l'art. 29 al. 1 Cst. Ils estiment qu'en proposant, le 8 février 2010, le rejet du recours déposé au Tribunal fédéral par le recourant 1 contre le refus de lui octroyer une autorisation de séjour, et en annonçant, dans son courrier du 6 août 2010, qu'il envisageait de refuser de donner son approbation à l'octroi de l'autorisation de séjour au recourant 1, l'Office fédéral des migrations ne saurait plus être impartial dans la procédure relative à la réglementation du séjour du recourant 1 en Suisse introduite le 23 mars 2010 et devrait être récusé dans son ensemble.
Une grande partie de l'argumentation des recourants se rapporte par ailleurs à la cause au fond relative à l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant 1. Ils invoquent à cet égard l'art. 8 CEDH aux termes duquel ils ont le droit à une vie privée indemne de toute atteinte. Cette argumentation est irrecevable dans une procédure qui a pour seul objet la récusation de l'Office fédéral des migrations et point n'est donc besoin de l'examiner ici.
3. 3.1 Les autorités administratives fédérales doivent respecter les garanties générales de procédure de l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 496). Cette disposition prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (cf. arrêt 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1; <ref-ruling> consid. 2b p. 198).
De manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. La garantie constitutionnelle n'impose en effet pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion et n'offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle applicable aux tribunaux (cf. arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 8a p. 217 s.). Une partie ne peut par ailleurs pas justifier le devoir de récusation d'une personne au seul motif que cette personne a, dans une procédure antérieure, pris une décision à son détriment ou contribué à une prise de décision antérieure la concernant (cf. arrêt 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1 p. 279).
En ce qui concerne les autorités administratives, la récusation ne touche en principe que les personnes physiques individuelles composant les autorités, et non l'autorité en tant que telle (cf. arrêt 2C_305/2011 du 22 août 2011 consid. 2.5; <ref-ruling> consid. 4 p. 862). Le Tribunal fédéral a relevé à cet égard que la récusation doit rester l'exception si l'on ne veut pas vider la procédure et la réglementation de l'administration de son sens. Il a ajouté que tel doit a fortiori être le cas lorsque la récusation vise à relever une autorité entière des tâches qui lui sont attribuées par la loi et qu'aucune autre autorité ordinaire ne peut reprendre ses fonctions (<ref-ruling> consid. 3b p. 477). Une demande de récusation dirigée contre une autorité dans son ensemble peut cependant être examinée comme si elle était dirigée contre chacun des membres de cette autorité pris individuellement (cf. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 77).
3.2 L'émission d'une opinion sur l'issue de la procédure peut, dans certains cas, susciter des doutes relatifs à l'impartialité des personnes appelées à prendre la décision (<ref-ruling> consid. 2.6 p. 245 ss). Les fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent cependant être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou de prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (cf. arrêt 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1; <ref-ruling> consid. 3f p. 124 s.). Tel est plus particulièrement le cas lorsque l'autorité, dans le but d'inviter le justiciable à se déterminer dans le cadre de son droit d'être entendu, émet un avis provisoire sur le sort du litige (cf. SCHINDLER, op. cit., p. 131). Les contraintes liées au respect du droit d'être entendu doivent, à cet égard, prendre le pas sur le risque que l'émission d'une opinion sur l'issue de la procédure puisse, dans certains cas, susciter des doutes relatifs à l'impartialité des personnes appelées à prendre la décision. Cette conclusion s'impose à tout le moins aussi longtemps que l'autorité s'exprime avec la réserve nécessaire (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 92 s.).
3.3 Le Tribunal administratif fédéral a retenu en l'espèce qu'aucun indice ou fait ressortant du dossier ne laissait apparaître une opinion préconçue dans les prises de position de l'Office fédéral des migrations. Il a ajouté qu'en particulier, le fait que l'Office fédéral des migrations ait été amené à donner son aval à l'autorisation de séjour du recourant alors qu'il avait, quelque temps auparavant, émis un préavis négatif à son égard dans une procédure de recours devant le Tribunal fédéral, ne permettait pas de conclure à l'existence d'une quelconque partialité dès lors que ces différentes prises de position ont été établies en fonction de situations distinctes. On ne peut que suivre le Tribunal administratif fédéral dans cette appréciation. La situation de droit du recourant a en effet changé entre les deux procédures, son épouse et leur enfant commune ayant acquis la nationalité suisse dans l'intervalle, impliquant un nouvel examen et une nouvelle appréciation de la part des personnes en charge du dossier auprès de l'Office fédéral des migrations.
Par ailleurs, en ce qui concerne le courrier de l'Office fédéral des migrations du 6 août 2010 informant le recourant que cet office envisageait de refuser la proposition cantonale, il a été écrit dans le but de respecter le droit d'être entendu du recourant 1 et de l'inviter à transmettre ses observations. Il relevait par conséquent des procédures habituelles de cet office. Enfin, il était écrit avec la retenue nécessaire pour laisser à cette autorité la possibilité de changer d'avis au vu de la détermination que les recourants étaient invités à déposer.
Compte tenu de ces éléments, c'est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a retenu que les conditions d'une récusation de l'Office fédéral des migrations dans son ensemble n'étaient pas données.
4. Les recourants dirigent par ailleurs l'intégralité de leur argumentation contre l'Office fédéral des migrations dans son ensemble et n'invoquent aucun argument à l'encontre d'un employé déterminé de cet office. S'agissant d'un grief relevant de la violation d'un droit fondamental, le Tribunal fédéral ne l'examine que s'il a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Faute de motivation, le grief de violation de l'art. 29 al. 1 Cst. doit être rejeté en tant qu'il se rapporterait aux employés individuels de l'Office fédéral des migrations.
5. Il suit de ce qui précède que, dans la mesure où il est recevable, le recours en matière de droit public est mal fondé et doit être rejeté, alors que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Succombant, les recourants doivent supporter un émolument judiciaire. Celui-ci sera mis solidairement à la charge du recourant 1 et de son épouse (art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
6. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
7. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
8. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 2'000.-, sont mis à la charge de X._ et Y._, solidairement entre eux.
9. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office fédéral des migrations, au Département fédéral de justice et police et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 30 décembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', 'dc14c5ce-698b-440c-80ac-09dabe4bb4f8', '9a8cf72c-cd54-4975-9935-29977caea36d', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', 'abb26c98-bf87-4368-be2a-77bd9aec0ccb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f9925498-d2be-4b9d-8c98-7eb60d17b4da | 2,008 | fr | Faits:
A. Souffrant de douleurs dorsales, nucales, brachiales et scapulaires partiellement incapacitantes, R._, née en 1971, a diminué de moitié son taux d'activité comme coiffeuse indépendante. Elle s'est annoncée à l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) le 17 septembre 2003.
L'administration a recueilli l'avis des médecins traitants successifs. Le docteur O._, qui suit l'assurée depuis le mois d'août 2002, a conclu à une capacité résiduelle de travail de 50 % comme coiffeuse - voire totale avec une baisse de rendement de 30 % dans une activité sans station debout prolongée - en raison de lombalgies basses récidivantes sur sacralisation de L5, de vertiges avec perte de connaissance sur probable hypertension orthostatique et de migraines (rapport du 23 septembre 2003 se fondant sur ceux établis les 9 septembre 2002 et 21 mai 2003 par les docteurs V._, radiologue, et F._, neurologue). Le docteur I._, qui a suivi l'intéressée de 1983 à 2001, a fait état d'un syndrome cervico-céphalique et lombaire limitant la capacité de travail à 50 % dans une activité ne nécessitant pas l'emploi surélevé et répétitif des bras (rapport du 24 novembre 2003).
La comparaison des champs d'activité issue du rapport d'enquête pour activité professionnelle indépendante du 25 novembre 2004 a abouti à une incapacité de travail pondérée de 50 %
L'expertise pluridisciplinaire réalisée par le Centre d'expertise médicale de Genève a mis en évidence un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen, avec syndromes somatiques, une agoraphobie avec troubles paniques, des traits de personnalité émotionnellement labile et un probable syndrome du tunnel carpien bilatéral permettant l'exercice de l'activité habituelle à 60 % avec baisse de rendement de 30 % et d'une activité adaptée à 60 %; le traitement de la dépression et du syndrome du tunnel carpien rendrait probablement possible une reprise à plein temps quelle que soit l'activité envisagée; la fibromyalgie et le syndrome fémoro-patellaire observés n'avaient pas de répercussion sur la capacité de travail (rapport des docteurs A._, médecin-chef, T._, spécialiste en médecine physique et réadaptation et E._, psychiatre, du 20 avril 2005 complété les 5 juillet 2005 et 20 mars 2006).
Se fondant sur plusieurs avis du Service médical régional de l'AI pour la Suisse romande (SMR; rapports des 23 mai 2005, 6 mars et 7 août 2006), l'administration a projeté de rejeter la demande de l'assurée au motif qu'elle ne présentait pas de comorbidité psychiatrique au trouble somatoforme dont elle souffrait (projet de décision du 23 août 2006).
L'office AI a recueilli des informations auprès de la doctoresse P._, psychiatre traitant depuis le 1er septembre 2005, qui a retenu un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen, avec syndrome somatique et un trouble panique avec agoraphobie à l'origine d'une capacité de travail de 40 à 50 % et d'une perte de rendement de 50 à 60 % dans l'activité de coiffeuse (rapport du 25 janvier 2007).
Le docteur I._ a spontanément signalé à l'administration un accident de la circulation routière dont les suites - whiplash de la colonne cervicale le 6 novembre 2006 avec un syndrome cervico-brachial droit aldoparesthésiant, actuellement en diminution - influençaient encore la capacité de travail de sa patiente (rapport du 10 avril 2007 fondé sur ceux établis par les docteurs B._, interniste et rhumatologue, et S._, service de radiologie de l'Hôpital X._, les 25 janvier et 26 mars 2007).
L'office AI a confirmé son projet de rejeter la demande de prestations pour le motif déjà invoqué (décision du 19 avril 2007).
B. L'intéressée a déféré cette décision à la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité ou, subsidiairement, à la réalisation d'une nouvelle expertise psychiatrique. Soulignant que les médecins consultés avaient unanimement évalué sa capacité de travail à 50 % environ, elle contestait le caractère non invalidant de la fibromyalgie et estimait son taux d'invalidité à 77 %.
La juridiction cantonale a débouté R._ niant en substance le caractère invalidant de la fibromyalgie diagnostiquée (jugement du 2 octobre 2007).
C. L'assurée interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire ou, subsidiairement, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Elle produit un rapport établi le 21 octobre 2007 par le docteur I._ qui, notamment, rappelle l'influence du traumatisme de la colonne cervicale et souligne l'absence d'amélioration de l'état dépressif. Elle sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
L'administration conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a renoncé à exiger une avance de frais (lettre du 21 janvier 2008). | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), n'examine en principe que les griefs invoqués (<ref-law>) et fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (<ref-law>).
2. La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir, tout comme l'office intimé, totalement omis de prendre en compte les conséquences du traumatisme de la colonne cervicale consécutif à l'accident de la circulation routière survenu le 6 novembre 2006.
A cet égard, le docteur I._ a signalé des douleurs importantes, spécialement au bras droit, fait référence au docteur B._ qui parlait d'un syndrome cervico-brachial droit avec dysfonction segmentaire cervicale persistante C5, C6 et C7, puis mentionné les limitations afférentes à cette affection, ainsi que leurs répercussions sur la capacité de travail. Compte tenu de ces indications médicales, les premiers juges, pas plus que l'administration, ne pouvaient ignorer les troubles dûment allégués sans effectuer le moindre acte d'instruction, ni même y faire allusion dans leur décision respective. Dans ces circonstances, la violation du devoir d'établir les faits pertinents, au sens de l'<ref-law> pour l'office intimé et 61 let. c LPGA pour la juridiction cantonale, est manifeste. Il y a donc lieu d'annuler le jugement cantonal, ainsi que la décision administrative et de renvoyer le dossier à l'office intimé pour instruction complémentaire sur ce point.
Au cours de la réalisation de ce complément d'instruction, l'administration tiendra également compte du fait que, sous leur forme lapidaire, même si elles apportent un éclairage pertinent pour la résolution du cas, les considérations du SMR ne sont pas suffisantes pour suppléer aux conclusions de l'expertise dont la valeur probante mérite à juste titre d'être relativisée vu les propos peu compréhensibles des médecins du Centre d'expertise médicale de Genève quant à l'antériorité des troubles psychiatriques par rapport à la symptomatologie douloureuse qui a pourtant imprégné le début de la procédure et justifié la mise en oeuvre de cette dernière.
3. La procédure est onéreuse (<ref-law>). Les frais judiciaires doivent être supportés par l'office intimé qui succombe (art. 66 al. LTF). L'intéressée, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). Sa demande d'assistance judiciaire est dès lors sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le jugement de la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien du 2 octobre 2007, ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura du 19 avril 2007 sont annulés, la cause étant renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis la charge de l'office AI.
3. L'office AI versera à la recourante la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. La Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien statuera à nouveau sur le sort des dépens de l'instance cantonale au regard de l'issue du procès.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 juillet 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f9927fe8-cb80-4be4-b7fc-cdb26a50196b | 2,003 | fr | Faits :
Faits :
A. R._, née en 1967, a X._ une formation de coiffeuse. Depuis le mois de décembre 1988, elle a travaillé en Suisse en qualité de femme de chambre. A la suite d'une chute survenue le 27 novembre 1992, elle a souffert d'un syndrome lombo-vertébral chronique et n'a plus été en mesure d'exercer sa profession. Elle a été licenciée avec effet au 30 juin 1993.
R._ a perçu des prestations de l'assurance-accidents jusqu'au 28 février 1994. Son assureur-accidents a alors mis un terme au versement de ses prestations, motif pris qu'il n'existait plus de lien de causalité entre la chute du 27 novembre 1992 et les troubles dont l'assurée souffrait encore.
Inscrite à l'Office cantonal de l'emploi depuis le 1er septembre 1993, elle a alors perçu des indemnités de l'assurance-chômage au cours d'un premier délai-cadre à compter du 1er mars 1994, d'un deuxième à partir du 1er mars 1996, puis d'un troisième dès le 1er mars 2000. Du 19 juillet 1995 jusqu'au 18 janvier 1996, elle a exercé une occupation temporaire au service de l'association Réalise-Atelier Femmes. Souffrant de lombalgies diffuses, elle a déposé, le 21 mars 1996, une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une mesure d'orientation professionnelle ou d'un reclassement dans une nouvelle profession. L'Office cantonal AI de Genève (ci-après : l'Office AI) a rejeté la demande, motif pris que le degré d'invalidité était insuffisant (décision du 20 août 1997).
En février 1998, R._ a donné naissance à des jumeaux. Du 12 janvier au 28 février 1998 et du 1er avril au 25 mai 1998, elle a été mise au bénéfice des prestations cantonales de l'assurance-maladie et de l'assurance-maternité. Souffrant de troubles psychiques à la suite de l'accouchement, elle a déposé, le 8 février 2000, une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une mesure d'orientation professionnelle ou d'un reclassement dans une nouvelle profession.
Par décision du 4 octobre 2001, l'Office AI a alloué à R._, dès le 1er mars 1999, une demi-rente, assortie de rentes complémentaires pour sa famille, fondée sur un degré d'invalidité de 60%.
Par décision du 4 octobre 2001, l'Office AI a alloué à R._, dès le 1er mars 1999, une demi-rente, assortie de rentes complémentaires pour sa famille, fondée sur un degré d'invalidité de 60%.
B. Par jugement du 17 juillet 2002, la Commission cantonale de recours AVS/AI du canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par R._.
B. Par jugement du 17 juillet 2002, la Commission cantonale de recours AVS/AI du canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par R._.
C. Cette dernière interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente entière.
L'Office AI conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b).
2. Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Selon l'art. 28 al. 2 LAI, pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
En vertu de l'art. 27bis al. 1 RAI, l'invalidité des assurés qui n'exercent que partiellement une activité lucrative est, pour cette part, évaluée selon l'art. 28 al. 2 LAI. S'ils se consacrent en outre à leurs travaux habituels au sens de l'art. 5 al. 1 LAI, l'invalidité est fixée selon l'art. 27 RAI pour cette activité. Dans ce cas, il faudra déterminer la part respective de l'activité lucrative et celle de l'accomplissement des autres travaux habituels et calculer le degré d'invalidité d'après le handicap dont l'assuré est affecté dans les deux activités en question (méthode mixte d'évaluation de l'invalidité). Ainsi, il faut évaluer d'une part l'invalidité dans les travaux habituels par comparaison des activités (art. 27 RAI) et d'autre part l'invalidité dans une activité lucrative par comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI); on pourra alors déterminer l'invalidité globale d'après le temps consacré à ces deux champs d'activité. La part de l'activité professionnelle dans l'ensemble des travaux de l'assuré est déterminée en comparant l'horaire de travail usuel dans la profession en question et l'horaire accompli par l'assuré valide; on calcule donc le rapport en pour-cent entre ces deux valeurs. La part des travaux habituels constitue le reste du pourcentage (<ref-ruling> consid. 2a; RCC 1992 p. 136 consid. 1b).
Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 41 LAI), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28 al. 2 et 3 LAI, en corrélation avec les art. 27 s. RAI). Le choix de l'une des trois méthodes (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait - les circonstances étant par ailleurs restées les mêmes - si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. En pratique, on tiendra compte de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, en admettant la reprise hypothétique d'une activité lucrative partielle ou complète, si cette éventualité présente un degré de vraisemblance prépondérante (<ref-ruling> consid. 2c, 117 V 194 consid. 3b et les références).
Selon la jurisprudence, le statut d'une assurée (personne exerçant une activité lucrative à temps complet, à temps partiel ou sans activité lucrative) ne dépend pas de l'activité qu'elle déployait avant son mariage; ce fait ne constitue qu'un indice. Est en revanche décisive la nature de l'activité que l'assurée exercerait depuis son mariage sans la survenance de l'atteinte à la santé (activité lucrative ou tâches ménagères). Il faut donc examiner si l'assurée, étant valide, aurait consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou à une occupation lucrative après son mariage, cela à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle. Ainsi, pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de l'assurée, si elle était demeurée valide, on tiendra compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assurée, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels (<ref-ruling> consid. 3b; VSI 1996 p. 209 consid. 1c).
Selon la jurisprudence, le statut d'une assurée (personne exerçant une activité lucrative à temps complet, à temps partiel ou sans activité lucrative) ne dépend pas de l'activité qu'elle déployait avant son mariage; ce fait ne constitue qu'un indice. Est en revanche décisive la nature de l'activité que l'assurée exercerait depuis son mariage sans la survenance de l'atteinte à la santé (activité lucrative ou tâches ménagères). Il faut donc examiner si l'assurée, étant valide, aurait consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou à une occupation lucrative après son mariage, cela à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle. Ainsi, pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de l'assurée, si elle était demeurée valide, on tiendra compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assurée, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels (<ref-ruling> consid. 3b; VSI 1996 p. 209 consid. 1c).
3. 3.1 En l'espèce, le litige porte sur le degré d'invalidité de la recourante et, en premier lieu, sur la méthode d'évaluation de celui-ci. En l'occurrence, l'administration et la juridiction cantonale ont considéré que, sans atteinte à la santé, la recourante aurait exercé une activité lucrative à mi-temps, et calculé le taux d'invalidité de cette dernière en application de la méthode d'évaluation mixte. Ce faisant, elles ont arrêté ce taux en estimant l'invalidité de la recourante à 100 % dans une activité lucrative et à 20 % dans les autres travaux; chacun de ces taux devant s'appliquer à une activité exercée à mi-temps, ils ont été réduits de moitié, soit de 50 % et 10 %.
La recourante conteste l'application au cas d'espèce de la méthode d'évaluation mixte. Elle estime que si elle était en bonne santé, elle exercerait une activité lucrative à temps complet et qu'il y a par conséquent lieu de calculer le degré d'invalidité déterminant conformément à la méthode générale de comparaison des revenus. Son point de vue ne saurait être partagé.
3.2 En effet, la situation de la recourante s'est considérablement modifiée à la suite de la naissance de ses enfants. Elle a alors dû consacrer aux soins et à l'éducation de ces derniers ainsi qu'à la tenue du ménage une part de son temps, d'autant plus importante dans le cas de jumeaux. Même en qualité de concierge à domicile, il n'est pas vraisemblable que son mari eût été en mesure d'assumer la garde des enfants dans une mesure permettant à la recourante d'exercer une activité lucrative à temps complet. La part de cette dernière a été fixée à 50 %, ce qui est non seulement raisonnable et équitable au vu des charges ménagères et familiales en question, mais qui ressort en outre des déclarations faites par l'assurée à l'Office AI (cf. questionnaire servant à déterminer le statut d'assuré). Contrairement à ce qu'elle prétend, la validité de ces déclarations ne saurait être remise en cause en raison des troubles psychiques que la recourante a développés à partir du mois de mars 1998 puisqu'au mois d'août 1997, cette dernière manifestait déjà son intention d'exercer une activité lucrative à temps partiel afin de se consacrer à ses enfants (cf. procès-verbal d'audition du 14 août 1997 de l'Office AI).
En outre, il ressort des pièces versées au dossier que l'époux de l'assurée a réalisé un revenu de 64'040 francs au cours de l'année 2000 ce qui ne contraignait pas l'intéressée à reprendre une activité lucrative à temps complet.
Sur le vu de ce qui précède, il est vraisemblable que, sans invalidité, la recourante se serait essentiellement consacrée à ses tâches ménagères et éducatives et qu'elle aurait tout au plus exercé une activité lucrative à mi-temps. C'est par conséquent à juste titre que l'administration et la juridiction cantonale ont calculé le degré d'invalidité de la recourante en application de la méthode d'évaluation mixte. Sur ce point , le recours se révèle dès lors infondé.
Sur le vu de ce qui précède, il est vraisemblable que, sans invalidité, la recourante se serait essentiellement consacrée à ses tâches ménagères et éducatives et qu'elle aurait tout au plus exercé une activité lucrative à mi-temps. C'est par conséquent à juste titre que l'administration et la juridiction cantonale ont calculé le degré d'invalidité de la recourante en application de la méthode d'évaluation mixte. Sur ce point , le recours se révèle dès lors infondé.
4. Dans un second grief, la recourante conteste les conclusions de l'enquête économique sur le ménage effectuée le 15 mai 2001 par l'Office AI et selon lesquelles, elle présente un degré d'invalidité de 20% dans l'exercice de ses activités ménagères.
4.1 Pour évaluer l'invalidité des assurés travaillant dans le ménage, l'administration procède à une enquête sur les activités ménagères et fixe l'empêchement dans chacune des activités habituelles conformément au supplément 1 aux directives concernant l'invalidité et l'impotence de l'Office fédéral des assurances sociales (DII; spécialement ch. 2122), en vigueur du 1er janvier 1993 au 31 décembre 2000 (dès le 1er janvier 2001, ch. 3095 de la circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI]). La Cour de céans a déjà eu l'occasion d'admettre la conformité aux art. 5 al. 1 LAI et 27 al. 1 et 2 RAI de cette pratique administrative (arrêt du 9 avril 2001 dans la cause G., I 654/00, et arrêts non publiés du 22 août 2000 dans la cause C., I 102/00 et du 15 novembre 1999 dans la cause H., I 331/99). Aux conditions posées par la jurisprudence (<ref-ruling>) une telle enquête a valeur probante. L'enquête sur les activités ménagères n'est toutefois pas un moyen de preuve adéquat lorsque l'empêchement résulte de troubles d'ordre psychique (VSI 2001 p. 159 consid. 3d). En effet, le questionnaire servant à fixer l'invalidité des assurés travaillant dans le ménage est conçu de manière à évaluer le handicap découlant d'atteintes à la santé physique. Il n'est donc pas propre à l'évaluation des limitations liées à des troubles psychiques. Les constatations médicales relatives à la capacité de travail raisonnablement exigible sont dès lors plus aptes qu'une enquête économique à fixer l'empêchement dans l'accomplissement des travaux habituels (cf. arrêts non publiés du 6 mai 2002 dans la cause F., I 526/01, et du 9 novembre 1987 en l'affaire C., I 277/87).
4.2 En l'occurrence, il ressort des constatations médicales versées au dossier que l'assurée souffre de troubles de l'humeur, épisode dépressif moyen avec syndrome somatique et d'un état de stress post-traumatique. Conformément à la jurisprudence précitée, l'enquête économique sur le ménage effectuée par l'Office AI n'est pas propre à établir l'empêchement subi par la recourante dans l'exercice de ses activités ménagères. Il y a dès lors lieu de se référer aux constatations médicales. Selon les pièces versées au dossier, l'assurée est entièrement incapable d'exercer une activité lucrative en raison des troubles psychiques dont elle souffre. En revanche, aucun médecin n'a examiné l'invalidité de l'intéressée dans l'accomplissement de ses travaux habituels. Dès lors que cet empêchement n'a pas été évalué, il n'est pas possible d'appliquer la méthode d'évaluation mixte et de calculer le degré d'invalidité de la recourante. Dans ces circonstances, il convient de renvoyer l'affaire à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur le droit éventuel de l'assurée à une rente entière d'invalidité.
4.2 En l'occurrence, il ressort des constatations médicales versées au dossier que l'assurée souffre de troubles de l'humeur, épisode dépressif moyen avec syndrome somatique et d'un état de stress post-traumatique. Conformément à la jurisprudence précitée, l'enquête économique sur le ménage effectuée par l'Office AI n'est pas propre à établir l'empêchement subi par la recourante dans l'exercice de ses activités ménagères. Il y a dès lors lieu de se référer aux constatations médicales. Selon les pièces versées au dossier, l'assurée est entièrement incapable d'exercer une activité lucrative en raison des troubles psychiques dont elle souffre. En revanche, aucun médecin n'a examiné l'invalidité de l'intéressée dans l'accomplissement de ses travaux habituels. Dès lors que cet empêchement n'a pas été évalué, il n'est pas possible d'appliquer la méthode d'évaluation mixte et de calculer le degré d'invalidité de la recourante. Dans ces circonstances, il convient de renvoyer l'affaire à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur le droit éventuel de l'assurée à une rente entière d'invalidité.
5. La recourante qui obtient partiellement gain de cause, est représentée par un avocat. Elle a donc droit à une indemnité de dépens à charge de l'Office AI (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 17 juillet 2002 de la Commission cantonale de recours AVS/AI du canton de Genève et la décision du 4 octobre 2001 de l'Office cantonal AI de Genève sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 17 juillet 2002 de la Commission cantonale de recours AVS/AI du canton de Genève et la décision du 4 octobre 2001 de l'Office cantonal AI de Genève sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'Office cantonal AI du canton de Genève versera à la recourante la somme de 2500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
3. L'Office cantonal AI du canton de Genève versera à la recourante la somme de 2500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
4. La Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
4. La Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 février 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3'] | [] |
f992ac7f-a536-4753-a6f9-f7c5957aca6a | 2,014 | fr | Faits:
A.
Dans le cadre de l'instruction de ses différentes plaintes pénales, A._ a requis, le 11 novembre 2013, la récusation du Ministère public fribourgeois, demande qui a été transmise le 19 suivant par le Procureur général à la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Chambre pénale). Le 12 décembre 2013, le requérant a déposé des déterminations complémentaires à cette autorité, indiquant notamment que ce courrier valait, cas échéant, demande de récusation de celle-ci. Par arrêt du 20 décembre 2013, la Chambre pénale a déclaré la demande de récusation la concernant, ainsi que celle relative à la Procureure C._ irrecevables et a rejeté les requêtes de récusation de l'ensemble du Ministère public fribourgeois, ainsi que du Procureur général.
Le 8 janvier 2014, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Cour d'appel pénal) a déclaré irrecevable la demande de révision de l'arrêt susmentionné de la Chambre pénale. L'instance précédente a considéré que la voie de la révision n'était pas ouverte dès lors que les griefs invoqués (récusation des juges de la Chambre pénale et contestation du jugement rendu par celle-ci) pouvaient encore être soulevés, à la date du dépôt de la demande - le 31 décembre 2013 -, dans un recours au Tribunal fédéral. L'instance précédente a aussi rejeté la demande d'assistance judiciaire du requérant et mis les frais de procédure, à hauteur de 545 fr., à la charge de ce dernier.
B.
Par acte du 10 février 2014, A._ forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer, la Cour d'appel pénal, la Chambre pénale et la Procureure C._ ont renoncé à former des observations. Quant au Ministère public et au Procureur général, ils n'ont pas déposé de détermination. Le 17 février 2014, le recourant a produit un courrier adressé ce même jour au Ministère public, ainsi qu'un second daté du 15 février 2014. En réponse à son courrier du 15 mars 2014, A._ a été informé de la composition des juges siégeant dans la Ire Cour de droit public, ainsi que des greffiers de langue française de celle-ci. Le 20 mars 2014, le recourant a formulé de nouvelles observations, joignant un courrier du Procureur général du 18 mars 2014, ainsi que le mémoire de recours adressé le 19 ou 20 mars suivant à la Chambre pénale dans lequel il a en particulier requis la récusation du Ministère public, ainsi que des membres de la Chambre pénale ayant statué dans les causes indiquées. A._ a encore déposé des écritures spontanées, ainsi que des pièces complémentaires les 29 mars, 7 et 12 avril 2014. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 133).
1.1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision prise en dernière instance cantonale relative à la récusation d'un magistrat dans une procédure pénale peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale, malgré son caractère incident. Le recourant a qualité pour recourir dès lors qu'il a un intérêt juridique à faire annuler l'arrêt d'irrecevabilité rendu par l'autorité précédente qui le prive de l'examen du motif de récusation allégué découvert postérieurement au prononcé du 20 décembre 2013 (<ref-law>). Le recours a en outre été déposé en temps utile (<ref-law>) et les conclusions qui y sont prises sont recevables (<ref-law>). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
1.2. Le recourant a produit différentes pièces au cours de la procédure fédérale. Dès lors qu'elles sont pour la plupart postérieures à l'arrêt entrepris, elles sont irrecevables (<ref-law>). Il n'est fait exception à cette règle que lorsque les faits en question résultent de la décision attaquée (art. 99 al. 1 in fine LTF; <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 123). Au vu de la motivation de celle-ci, il peut donc en l'occurrence être tenu compte de l'indication du recours déposé le 27 janvier 2014 au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 20 décembre 2013 (cause 1B_44/2014). S'agissant en revanche des autres éléments, le recourant ne démontre pas en quoi ils découleraient du jugement entrepris; cela vaut d'ailleurs également s'agissant des documents antérieurs au jugement cantonal.
1.3. La motivation au sens de l'<ref-law> doit se rapporter à l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 6.4 p. 121; arrêt 6B_1010/2013 du 17 février 2014 consid. 1.2). Lorsque celui-ci est, comme en l'espèce, une décision d'irrecevabilité, les motifs développés dans le mémoire de recours doivent porter sur la question de la recevabilité traitée par l'instance précédente à l'exclusion du fond du litige (<ref-ruling> consid. 1b p. 336 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 135; arrêt 1B_447/2013 du 19 décembre 2013 consid. 2).
Il en résulte que les arguments invoqués en lien avec la demande de récusation du Ministère public et de la Chambre pénale, ainsi que ceux en rapport avec les procédures fiscales ou civiles concernant le recourant (cf. en particulier ad 16 ss du mémoire de recours) sont irrecevables.
2.
Alors même que le recourant s'est adressé à la juridiction précédente, il semble contester sa compétence. Il y a donc lieu de préciser que si la juridiction d'appel, soit en l'occurrence la Cour d'appel pénal (cf. art. 43 al. 3 let. a, 64 let. d et 85 al. 2 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la Justice [LJ; RSF 130.1]), est l'autorité statuant en matière de récusation de la Chambre pénale (art. 59 al. 1 let. c CPP), elle est aussi compétente en cas de révision (cf. art. 21 al. 1 let. b, 411 CPP par renvoi de l'<ref-law>).
3.
Le recourant soutient en substance qu'il aurait eu connaissance d'un nouveau motif de récusation de la Chambre pénale au moment où le jugement de celle-ci lui a été notifié. Selon lui, il aurait alors appris que les juges la composant étaient les mêmes que ceux ayant précédemment statué dans les causes le concernant. Dès lors, la Cour d'appel pénal aurait dû entrer en matière sur sa requête.
3.1. Selon l'<ref-law>, si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables. Indépendamment du stade ou de l'issue des procédures pénales relatives aux plaintes déposées par le recourant, la cause ayant abouti au prononcé du 20 décembre 2013 n'est dans tous les cas pas terminée.
En effet, le jugement de la Chambre pénale entre en principe en force le jour où il a été rendu (<ref-law>), puisqu'il ne peut plus être attaqué et, en conséquence, modifié ou annulé par une voie de recours ordinaire prévue par le CPP (arrêt 6B_440/2012 du 14 décembre 2012 consid. 2.3.1; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2 ème éd. 2013, n o 6 s. ad <ref-law>; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand CPP, 2011, n o 5 s. et 18 ad <ref-law>). Cependant, si un recours en matière pénale au Tribunal fédéral est déposé à son encontre, le cours de la procédure pénale se poursuit, faisant ainsi échec à l'entrée en force au sens de l'<ref-law> et celle-ci ne sera acquise qu'au moment du prononcé fédéral (cf. <ref-law>; arrêt 6B_440/2012 du 14 décembre 2012 consid. 2.2.2 et 2.3.2; NIKLAUS SCHMID, op. cit., n o 7 ad <ref-law>; MICHEL PERRIN, op. cit., n o 16 ad <ref-law>; THOMAS SPRENGER, in BSK StPO, 2011, n o 26 ad <ref-law>). Le 31 décembre 2013, respectivement le 8 janvier 2014, le délai de recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre pénale notifié le 28 décembre 2013 n'était pas encore arrivé à échéance (cf. art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF) et l'usage de cette possibilité pouvait, cas échéant, venir anéantir l'éventuelle entrée en force de cette décision. Le recourant a d'ailleurs déposé un recours en matière pénale le 27 janvier 2014 (cause 1B_44/2014) et il lui appartenait de faire valoir ses moyens dans ce cadre. Au demeurant, il est douteux que le motif dont se prévaut le recourant - connaissance de la composition de la Chambre pénale - soit nouveau. En effet, le 12 décembre 2013 déjà, le recourant demandait, pour le moins, la récusation des juges de cette autorité qui avaient participé à des décisions précédentes le concernant et dont il devait connaître le nom préalablement à l'arrêt du 20 décembre 2013, décision qui viendrait tout au plus confirmer la prévention alléguée.
La Cour d'appel pénal pouvait donc, sans violer le droit fédéral, considérer, en date du 8 janvier 2014, que l'arrêt du 20 décembre 2013 n'avait pas encore acquis formellement l'autorité de chose jugée et que dès lors les reproches à l'encontre de ce jugement devaient être soulevés dans le cadre d'un recours en matière pénale. Partant, ce grief doit être écarté.
4.
Invoquant les art. 29 al. 2 et 3, 5 al. 1, 9 Cst., 3 al. 2 let. b et 136 CPP, le recourant reproche à l'autorité précédente de lui avoir dénié le droit à l'assistance judiciaire.
4.1. En ce qui concerne tout d'abord de la qualité de partie plaignante retenue par les juges cantonaux s'agissant du recourant, ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique.
En effet, la procédure de récusation a été initiée dans le cadre de l'instruction des plaintes pénales que le recourant a déposées. Or on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (<ref-law>); une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (<ref-law>). Dès lors que le recourant a effectué de telles démarches et qu'il ne prétend pas avoir une autre qualité dans la présente cause (en particulier lésé ou dénonciateur [cf. art. 104 et 105 CPP]), c'est à juste titre que l'autorité cantonale pouvait examiner son éventuel droit à l'assistance judiciaire en application de l'<ref-law>.
4.2. S'agissant ensuite du droit à l'assistance judiciaire, notamment de la condition de l'indigence (<ref-law>), il appartient au requérant - et non à l'autorité - d'indiquer de manière complète et d'établir autant que faire se peut ses revenus et ses charges (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 223 s.; <ref-ruling> consid. 4a p. 164 s.). Or le recourant ne conteste pas n'avoir produit aucun document sur sa situation financière devant l'instance précédente. Au vu de sa connaissance des questionnaires sur cette institution, il ne peut en outre prétendre de bonne foi que sa requête d'assistance judiciaire n'avait pas à être motivée, notamment sur ce plan.
La Cour d'appel pénal n'a donc pas violé le droit fédéral, ni l'obligation de motivation lui incombant en retenant que son indigence n'était ni établie, ni même alléguée. Partant, ce grief doit être écarté.
5.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Le recourant sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire. Cependant, il ne donne aucune indication sur la question de l'indigence (<ref-law>; cf. consid. 4.2); en particulier, il ne se réfère pas à sa situation financière pour demander la dispense des frais judiciaires (cf. ad VIII et 24 du mémoire de recours). Par conséquent, cette requête doit être rejetée.
Au vu des considérations précédentes, il ne se justifie pas non plus de s'écarter de la règle générale de l'art. 66 al. 1 1ère phrase LTF et les frais judiciaires sont donc mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Il s'ensuit que le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
5.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Ministère public de l'Etat de Fribourg, au Procureur général B._, à la Procureure C._, à la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 15 avril 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Kropf | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f9932541-472c-415a-8a32-27f7107bac79 | 2,001 | de | an die USA - B 100646/01, hat sich ergeben:
A.- Am 11. April 1996 richtete das amerikanische Justizdepartement gestützt auf den zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag über die Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS; SR 0.351. 933.6) ein Rechtshilfebegehren der United States Securities and Exchange Commission (SEC) an die Zentralstelle USA des Bundesamtes für Polizeiwesen (BAP). Die SEC untersuchte, ob gewisse natürliche und juristische Personen illegale Insidergeschäfte durch schweizerische Kreditinstitute mit den Stammaktien von X._ durchgeführt haben und ob in diesem Zusammenhang, nach bereits erhobener Zivilklage, ein Strafverfahren eingeleitet werden soll. Mit dem im Rahmen dieser Untersuchung gestellten Begehren ist verlangt worden, bei verschiedenen Personen, durch die während der interessierenden Zeit vom 24. - 27. Oktober 1995 X._-Wertpapiere gekauft worden sein sollen (wodurch angeblich Gewinne in Millionenhöhe erzielt wurden), so durch die Firma A._ sowie die Anstalt Y._ und die Anstalt Z._, die den fraglichen Wertpapierhandel betreffenden sachdienlichen Unterlagen zu erheben und herauszugeben. Sodann ist um Einvernahme verschiedener Personen in Bezug auf die untersuchten Geschäfte ersucht worden.
Mit Verfügung vom 7. Mai 1996 gelangte die Zentralstelle USA bei der Prüfung des Begehrens gemäss Art. 10 des zum Staatsvertrag ergangenen Bundesgesetzes (BG-RVUS; SR 351. 93) zum Ergebnis, dass alle formellen und materiellen Erfordernisse zur Rechtshilfegewährung erfüllt sind. Demgemäss bewilligte sie die verlangten Massnahmen vollumfänglich. In diesem Sinne forderte sie die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich als kantonale Vollzugs- und Koordinationsbehörde auf, die verlangten Untersuchungshandlungen (Erhebung von Unterlagen, Zeugenbefragungen) vorzunehmen. Überdies bewilligte die Zentralstelle die Anwesenheit von SEC-Vertretern bei den durchzuführenden Einvernahmen.
Gegen eine im Rechtshilfeverfahren erteilte Auskunft vom 10. Oktober 1996 führten verschiedene Firmen, teilweise vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H._, mit Eingaben vom 21. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerden an das Bundesgericht. Dieses wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerden mit Urteil vom 22. November 1996 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (1A. /340/342/344/346/2000).
B.- Am 30. November 1998 übermittelte das amerikanische Justizministerium ein Ersuchen der SEC, die bereits aus der Schweiz eingetroffenen Unterlagen dem britischen Handels- und Wirtschaftsministerium (DTI) zur Verfügung stellen zu dürfen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das DTI führe zwei Untersuchungen über Insider-Geschäfte, die einige derjenigen Personen und Konten beträfen, die auch vom amerikanischen Rechtshilfeersuchen betroffen sind. In einem ergänzenden, am 17. Mai 1999 übermittelten Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass das DTI ein entsprechendes Ersuchen an die Schweizerische Bankenkommission gerichtet habe. Auf Anfrage des Bundesamtes für Polizeiwesen hin ergänzte die SEC ihr Ersuchen dahin, dass sie insbesondere die Protokolle der Einvernahmen bestimmter Zeugen, darunter auch von Dr. H._ und Dr. W._, an das DTI weiterleiten möchte.
Das DTI richtete am 16. März 1998 ein Gesuch um Amtshilfe an die Eidgenössische Bankenkommission bei der Aufklärung verschiedener Insider-Geschäfte, die im Zusammenhang standen mit der Übernahme von 39% der Anteile an B._ Plc und B._ NV durch die Firma C._ im März und April 1995. Gemäss den Ausführungen im Gesuch der DTI wurde die Übernahme am 20. April 1995 öffentlich angekündigt. Die vorangehenden Verhandlungen wurden auf vertraulicher Grundlage geführt. Die entsprechenden Wertpapiere wurden an der Londoner Börse am Morgen des 20. April 1995 zum Kurs von 488p gehandelt, nachdem er im März und April im Allgemeinen stabil geblieben und zwischen 449p und 504p geschwankt hatte. Im Laufe des 20. April 1995 stieg der Kurs auf 536p. Die Gesellschaft sah sich gezwungen, die Übernahme vorzeitig anzukündigen, was um 15.25 Uhr geschah. Anschliessend stieg der Preis auf 608p. Die Londoner Börse führte in der Folge eine Untersuchung durch und kam zum Ergebnis, dass Insidergeschäfte stattgefunden haben müssen. Das DTI eröffnete deshalb eine Strafuntersuchung. Die Untersuchung ergab, dass am 20. April 1995 um 10.12 Uhr bei der Bank D._ in Genf 5000 Wertpapiereinheiten von B._ zu einem Kurs von 489p gehandelt wurden. Am gleichen Tag, etwa 26 Minuten nach der öffentlichen Ankündigung der Übernahme, wurden die Wertpapiereinheiten zu einem Kurs von 597p weiterverkauft. Die entsprechenden Aufträge wurden von V._, ebenfalls in Genf, erteilt und durch N._ ausgeführt. Kontaktpersonen bei V._ sind O._ und R._. Das DTI ersucht um Informationen über diese Transaktionen, über die daran beteiligten Bankkonten und ihre Inhaber sowie über die Auftraggeber der Transaktionen.
Die eidgenössische Bankenkommission führte eine Untersuchung durch, deren Ergebnisse sie in ihren Schreiben an das DTI vom 29. Juni 1998 und vom 27. Juli 1998 zusammenfasste. H._ und W._ sind nach den Feststellungen der eidgenössischen Bankenkommission an den von der DTI dargestellten Transaktionen beteiligt.
C.- Wie bereits erwähnt, ersuchte die SEC das BAP am 30. November 1998 um die Bewilligung, die von den schweizerischen Behörden erhaltenen Dokumente und Informationen an das DTI weiterzuleiten. Mit Schreiben vom 19. April 1999 bezeichnete die SEC diejenigen Auskünfte und Unterlagen, die sie in erster Linie an das DTI übermitteln möchte. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1999 bewilligte das BAP die Übermittlung einzeln bezeichneter Einvernahmeprotokolle und weiterer Dokumente von der SEC an das DTI.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. Dezember 1999 stellt W._ folgende Anträge:
"1. Es sei die Verfügung des BAP vom 29. Oktober 1999, wonach das U.S. Departement of Justice die in der angefochtenen Verfügung bezeichneten Vollzugsakten (Zeugeneinvernahmeprotokolle und Dokumente) aus dem abgeschlossenen Rechtshilfeverfahren vom 11. April 1996 (Gesuchsdatum) in Sachen Common Stock of X._-Aktien an das britische Department of Trade and Industry (DTI) übermitteln dürfe, aufzuheben.
2. Es sei auf das Rechtshilfeersuchen des U.S. Departement of Justice vom 30. November 1998 nicht einzutreten oder es abzuweisen.
3. Eventualbegehren:
Es sei das BAP zu verpflichten, das Einverständnis zur Weiterleitung des Zeugeneinvernahmeprotokolls des Beschwerdeführers vom 10. Dezember 1997 sowie sämtlicher Vollzugsakten, die auf den Beschwerdeführer hinweisen, zu verweigern.
4. Subeventualbegehren:
Es sei das BAP anzuweisen, das Einverständnis zur Weiterleitung der Vollzugsakten mit der Auflage zu verbinden, sämtliche Textstellen, die auf den Beschwerdeführer und auf andere Sachverhalte, die nicht mit den Untersuchungen des DTI zusammenhängen, vorgängig abzudecken bzw. unkenntlich zu machen und sich vor der Weiterleitung von der Einhaltung dieser Auflage zu überzeugen.
5. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. "
Das BAP beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
E.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. November 1999 stellt H._ folgenden Antrag:
"Die Verfügung der Beschwerdegegnerin i.S. Common Stock of X._, vom 29. Oktober 1999 sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. "
Das BAP beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffen dasselbe Ersuchen um weitere Verwendung bereits übermittelter Akten, und in beiden Fällen sollen die Akten für dasselbe Strafverfahren verwendet werden. Hingegen sind verschiedene Bankkonten von der Rechtshilfe betroffen. Die beteiligten Rechtsanwälte ziehen in den Beschwerdeschriften aber dieselben Schlüsse. Da das Bundesamt für Polizeiwesen das Gesuch der amerikanischen Behörden in einer einzigen Verfügung bewilligte, wissen die Beschwerdeführer, wer davon betroffen ist; sie haben deshalb untereinander kein Interesse mehr an der Geheimhaltung. Unter diesen Umständen können die Verfahren vereinigt und mit einem einzigen Urteil erledigt werden (<ref-ruling> E. 1 S. 20).
b) Die Beschwerdeführer sind nur soweit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als sie selbst von der angefochtenen Verfügung betroffen sind. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt sind sie somit in Bezug auf das Protokoll der Zeugeneinvernahme mit dem Beschwerdeführer 1 vom 8. Dezember 1997 und das Protokoll der Zeugeneinvernahme mit dem Beschwerdeführer 2 vom 10. Dezember 1997. Bezüglich der übrigen in Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung genannten Dokumente sind die Beschwerdeführer nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Die in diesen Dokumenten genannten juristischen Personen haben keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, weshalb die angefochtene Verfügung insoweit rechtskräftig geworden ist.
2.- a) Das Bundesgericht erkannte im nicht veröffentlichten Urteil vom 7. Dezember 1998 i.S. G. (E. 6), aus <ref-law> folge, dass die Behörden des ersuchenden Staates die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte zur Verfolgung derjenigen Taten verwenden dürfen, auf die sich das Ersuchen bezieht, auch wenn sich die strafrechtliche Beurteilung der Tat zwischenzeitlich verändert hat (lit. a) oder sich das Strafverfahren gegen einen im Rechtshilfegesuch nicht genannten Beteiligten richtet (lit. b). Jede weitere Verwendung bedarf der Zustimmung des Bundesamtes. Von vornherein ausgeschlossen ist die Verwendung der erhaltenen Auskünfte und Schriftstücke in Verfahren wegen Taten, bei denen Rechtshilfe nicht zulässig ist (<ref-law>). Daraus folgt, dass jede Weitergabe an Drittstaaten als weitere Verwendung gemäss <ref-law> der Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen bedarf; dieses wird seine Zustimmung erteilen, wenn die vom Drittstaat beantragte Rechtshilfe auch nach schweizerischem Recht (einschliesslich des einschlägigen Staatsvertragsrechts) zulässig wäre. Eine Weitergabe an Drittstaaten ist ausgeschlossen, wenn sie der Verfolgung von Taten dient, bei denen Rechtshilfe nach schweizerischem Recht nicht zulässig wäre. Das Bundesgericht hielt es für erwägenswert, die Voraussetzungen für eine Weitergabe an Drittstaaten ausdrücklich in den Spezialitätsvorbehalt aufzunehmen. Das Bundesgericht hat somit entschieden, dass <ref-law> die Weiterleitung bereits übermittelter Akten an einen Drittstaat nicht generell ausschliesst. Es gibt keinen Grund, für die Beurteilung des vorliegenden Falles diese Rechtsprechung zu ändern; insbesondere steht der blosse Wortlaut von <ref-law> der Weitergabe an einen Drittstaat nicht entgegen.
b) Im vorliegenden Fall ist demnach zuerst zu prüfen, ob die von Grossbritannien in den Vereinigten Staaten beantragte Rechtshilfe auch nach schweizerischem Recht zulässig wäre. Die von Grossbritannien in den Vereinigten Staaten beantragte Rechtshilfe ist dann auch nach schweizerischem Recht zulässig, wenn ein bei den schweizerischen Rechtshilfebehörden eingereichtes entsprechendes britisches Rechtshilfeersuchen gutgeheissen werden müsste. Weil sowohl die Schweiz als auch Grossbritannien dem Europäischen Rechtshilfeübereinkommen (EUeR; SR 0.351. 1) beigetreten sind, ist die Frage aufgrund dieses Übereinkommens zu beurteilen.
c) Gemäss dem ergänzenden Rechtshilfeersuchen der SEC vom 17. November 1998 ersuchten die britischen Behörden um Rechtshilfe bei der Aufklärung von Insider-Delikten, die in Grossbritannien begangen wurden. Die Einzelheiten zu diesen Insider-Delikten gehen aus dem Gesuch des DTI vom 16. März 1998 an die Eidgenössische Bankenkommission hervor, auf welches die SEC in ihrem Schreiben vom 8. Januar 1999 verweist. Das Gesuch des DTI vom 16. März 1998 ist daher für die Beurteilung des Ersuchens der SEC um Bewilligung der Weitergabe heranzuziehen.
d) Art. 14 EUeR nennt die formellen Anforderungen, die ein Rechtshilfeersuchen erfüllen muss. Gemäss Ziff. 2 der Bestimmung muss das Rechtshilfeersuchen insbesondere die strafbare Handlung bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhalts enthalten. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Ersuchen der SEC erfülle diese Anforderung nicht. Das vom DTI bei der Eidgenössischen Bankenkommission eingereichte Gesuch vom 16. März 1998, auf welches die SEC verweist, stellt jedoch die Insider-Delikte, zu deren Untersuchung die Rechtshilfe benötigt wird, ausführlich dar. Als möglicherweise verletzte Strafnormen werden die Bestimmungen von Abteilung 52 des Criminal Justice Act 1993 (Insider-Geschäfte) genannt. Das Ersuchen der SEC und die dazugehörigen, bei der Einreichung bereits im Besitz der schweizerischen Behörden befindlichen Unterlagen genügen somit den Anforderungen von Art. 14 EUeR. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer lässt sich auch prüfen, ob das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist: Die in Abteilung 52 des Criminal Justice Act 1993 mit Strafe bedrohten Insider-Delikte sind in der Schweiz gemäss <ref-law> strafbar.
e) Die Beschwerdeführer halten dafür, die an die SEC übermittelten Protokolle der Zeugeneinvernahmen seien für die vom DTI durchgeführte Untersuchung nicht brauchbar, weil zwischen den von der SEC und dem DTI untersuchten Sachverhalten kein Zusammenhang bestehe. Deshalb sei es unverhältnismässig, der SEC die Übermittlung der Unterlagen an das DTI zu erlauben.
Aus dem Gesuch des DTI an die Eidgenössische Bankenkommission vom 16. März 1998 geht indessen hervor, dass die Untersuchungen sowohl in den Vereinigten Staaten als auch in Grossbritannien die gleichen Bankkonten betreffen. Die in die Vereinigten Staaten übermittelten Einvernahmeprotokolle sind daher auch für die in Grossbritannien geführte Untersuchung wesentlich. Die der SEC vom Bundesamt für Polizei erteilte Bewilligung verstösst nicht gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
3.- a) Die Beschwerdeführer rügen ausserdem, der bei der Rechtshilfeleistung an die Vereinigten Staaten verfügte Spezialitätsvorbehalt verpflichte die Behörden Grossbritanniens nicht. Die britischen Behörden hätten die entsprechenden Vorschriften des schweizerischen Rechtshilferechtes umgangen, indem sie die für das britische Verfahren notwendigen Informationen und Unterlagen nicht bei den schweizerischen Behörden verlangt hätten, sondern ein entsprechendes Ersuchen an die amerikanischen Behörden gestellt hätten.
b) Die Schweiz erklärte in lit. b ihres Vorbehaltes zu Art. 2 EUeR (EUeR S. 37), sie behalte sich das Recht vor, Rechtshilfe auf Grund dieses Übereinkommens nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die die Rechtshilfe bewilligt wird. Dieser Vorbehalt gewährt der Schweiz das Recht, die Rechtshilfeleistung an eine Verwendungsbeschränkung zu knüpfen (Spezialitätsvorbehalt); wann und inwieweit sie hierzu verpflichtet ist, ergibt sich aus dem innerstaatlichen Recht (<ref-ruling> E. 4a S. 269 f.). Indessen gilt der Vorbehalt nur dann, wenn die Schweiz dem Ersuchen eines Vertragsstaates stattgibt und die verlangte Rechtshilfe selbst leistet. Im vorliegenden Fall haben die britischen Behörden die Behörden der Vereinigten Staaten um Rechtshilfe ersucht, welche ihrerseits bei den schweizerischen Behörden das Gesuch gestellt haben, die bereits übermittelten Informationen und Unterlagen den britischen Behörden überlassen zu dürfen. Weil die britischen Behörden nicht in der Schweiz um Rechtshilfe ersucht haben, ist die Schweiz nicht berechtigt, gegenüber den britischen Behörden einen Spezialitätsvorbehalt anzubringen.
c) Die Vereinigten Staaten sind dem Europäischen Rechtshilfeübereinkommen nicht beigetreten, weshalb der Vorbehalt der Schweiz zu Art. 2 EUeR von vornherein nicht massgebend ist. Anzuwenden ist vielmehr der Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 mit den Vereinigten Staaten über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS; SR 0.351. 933.6). Gemäss Art. 5 Ziff. 1 RVUS dürfen übermittelte Informationen und Unterlagen im ersuchenden Staat in einem Verfahren wegen einer andern strafbaren Handlung als der, wegen welcher die Rechtshilfe bewilligt worden ist, nicht für Ermittlungen benutzt oder als Beweismittel vorgelegt werden. Nach Ziff. 2 derselben Bestimmungen dürfen bereits übermittelte Informationen und Unterlagen mit der Zustimmung des ersuchten Staates für die Durchführung von Ermittlungs- oder Strafverfahren gegen Personen verwendet werden, die Verdächtige in einer Untersuchung oder Angeklagte in einem Verfahren sind oder waren, wofür Rechtshilfe bewilligt worden ist, und die unter Verdacht stehen oder angeklagt sind, eine andere Tat begangen zu haben, wegen welcher die Rechtshilfe gewährt werden muss (lit. a; die in lit. b und c genannten Fälle treffen hier nicht zu).
Nach seinem Wortlaut gestattet Art. 5 Ziff. 1 RVUS die Weiterverwendung bereits übermittelter Auskünfte und Unterlagen nur im ersuchenden Staat. In diesem Punkt unterscheiden sich die einander sonst entsprechenden Bestimmungen in <ref-law> und Art. 5 Ziff. 1 RVUS. Die Schweiz ist somit völkerrechtlich nicht verpflichtet, den Behörden der Vereinigten Staaten die Weitergabe bereits übermittelter Informationen und Akten an einen Drittstaat zu gestatten. Die Schweiz hat daher das Recht, ihre Bewilligung der Weitergabe an einen Drittstaat von Voraussetzungen abhängig zu machen, die im Rechtshilfevertrag mit den Vereinigten Staaten nicht genannt werden. Insbesondere ist die Schweiz berechtigt, die Weitergabe an einen bestimmten Drittstaat nur unter denselben Voraussetzungen zu bewilligen, unter denen sie die entsprechende Rechtshilfe an den betreffenden Drittstaat bewilligen würde.
d) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat den amerikanischen Behörden die Weitergabe der Einvernahmeprotokolle an die britischen Behörden bewilligt, ohne dass eine lit. b des Vorbehaltes der Schweiz zu Art. 2 EUeR entsprechende Voraussetzung erfüllt wäre. Obwohl die Schweiz bei der Übermittlung der Protokolle an die Vereinigten Staaten den üblichen Spezialitätsvorbehalt angebracht hatte, wären die britischen Behörden nach Erhalt der Protokolle aus den Vereinigten Staaten an den nur diesen gegenüber angebrachten Spezialitätsvorbehalt nicht gebunden. Der Einwand der Beschwerdeführer trifft soweit zu. Das inzwischen zuständige Bundesamt für Justiz hat deshalb zunächst abzuklären, ob von den britischen Behörden eine dem üblichen Spezialitätsvorbehalt entsprechende Zusicherung verlangt werden kann, gemäss der die von den USA nach Grossbritannien weitergegebenen Einvernahmeprotokolle insbesondere nicht in fiskalischen Verfahren verwendet werden. Gegebenenfalls ist eine solche Zusicherung von den britischen Behörden zu verlangen. Ist es nach den Regeln der Diplomatie nicht möglich, eine derartige Zusicherung zu verlangen, oder erteilen die britischen Behörden die Zusicherung trotz entsprechender schweizerischer Anfrage nicht, darf den amerikanischen Behörden die Weitergabe der Protokolle nicht bewilligt werden.
4.- Soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingetreten werden kann, erweisen sie sich als begründet und sind gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 29. Oktober 1999 ist in Bezug auf die Zeugeneinvernahmeprotokolle H._ vom 8. Dezember 1997 und W._ vom 10. Dezember 1997 aufzuheben. Die Sache ist zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an das Bundesamt für Justiz zurückzuweisen.
Der unterliegenden Eidgenossenschaft sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat sie die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden vereinigt.
2.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 29. Oktober 1999 wird in Bezug auf die Zeugeneinvernahmeprotokolle H._ vom 8. Dezember 1997 und W._ vom 10. Dezember 1997 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an das Bundesamt für Justiz zurückgewiesen.
3.-Es werden keine Kosten erhoben.
4.-Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Bundesamt für Justiz) hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 1'800. -- zu entschädigen.
5.-Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie dem Bundesamt für Justiz, Zentralstelle USA, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 17. Januar 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', 'bb587ff8-337a-492c-a569-b88469366eb4'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
f995c51f-b158-4b80-8d57-56d575a75dc2 | 2,008 | it | Fatti:
A. La Società di Navigazione del Lago di Lugano (SNL) esercita la navigazione sul lago di Lugano dal 1881 ed è costituita nella forma della società anonima. Essa beneficia attualmente di una concessione federale per il trasporto regolare e professionale di persone per battello nel bacino svizzero del lago di Lugano, rilasciatale il 10 dicembre 1996 dall'allora Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (ora: Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, DATEC) per il periodo dal 1° gennaio 1997 al 31 dicembre 2016. Per questo stesso periodo, beneficia inoltre di un'analoga concessione per la navigazione sul bacino italiano del lago, accordata dal Ministero dei trasporti e della navigazione della Repubblica italiana.
B. La società è proprietaria a Lugano-Castagnola, in località Cassarate, del fondo part. n. 144, di complessivi 5'706 m2, che si affaccia sul lago. Esso è censito a registro fondiario quale edificio sub A di 1'876 m2, edificio sub B di 171 m2, edificio sub C di 14 m2, edificio sub D di 8 m2 e quale superficie non edificata, rivestimento duro, acque di 3'637 m2. Nell'edificio principale si trovano al piano terreno il cantiere navale con l'hangar per le imbarcazioni direttamente accessibile dal lago e officine, magazzini, refettorio e ufficio tecnico, mentre al primo piano sono ubicati gli uffici amministrativi, l'appartamento del custode, oltre un ulteriore magazzino.
C. Il 28 luglio 1975 il Consiglio comunale di Lugano ha adottato il piano regolatore relativo alle sezioni di Brè e Castagnola, attribuendo numerosi fondi lacustri, tra cui quello della SNL, a una zona soggetta a pianificazione specifica (Ps). Il 7 novembre 1977 lo stesso ha precisato i contenuti di detta zona, adottando un piano del comprensorio di protezione delle rive del lago (PPRL), comprendente il piano delle zone, nonché il piano viario e delle attrezzature pubbliche relative alla sezione di Castagnola. In tali documenti, il fondo part. n. 144 risulta assegnato ad una zona per attrezzature pubbliche (AP) da destinare a lido e giardini.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha approvato il 30 novembre 1977 il piano regolatore di Lugano sezione di Brè e Castagnola, compreso il PPRL, ordinando contestualmente la pubblicazione di quest'ultimo atto. Con risoluzione del 9 febbraio 1979 il Governo ha definitivamente approvato il PPRL sezione di Castagnola, evadendo nel contempo i ricorsi interposti contro lo stesso e contro il Ps. Il 7 dicembre 1993 è entrata in vigore la successiva revisione del piano regolatore riguardante la sezione di Castagnola, che ha confermato il vincolo AP a carico del fondo part. n. 144, attribuendogli la destinazione svago e tempo libero, segnatamente gioco bambini.
D. Il 22 settembre 1997 la SNL ha inoltrato al Tribunale di espropriazione una richiesta di indennità di complessivi fr. 8'381'940.-- (pari a fr. 1'470.-- al m2) per espropriazione materiale nei confronti del Comune di Lugano. Secondo la proprietaria, che nelle conclusioni ha aumentato la propria pretesa a fr. 11'232'940.--, il vincolo AP a carico del suo fondo ne avrebbe comportato l'estromissione dal mercato immobiliare e impedito un ulteriore sfruttamento edilizio. Con sentenza del 5 maggio 2004 il Tribunale di espropriazione ha accolto parzialmente la domanda, riconoscendo alla SNL e a carico del Comune di Lugano un'indennità di fr. 5'888'610.--, oltre interessi, per l'espropriazione materiale della particella n. 144.
E. Contro il giudizio del Tribunale di espropriazione, sia la SNL sia il Comune hanno adito il Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 20 agosto 2007, ha respinto il ricorso della prima e accolto quello del secondo, annullando la decisione di primo grado e respingendo la pretesa d'indennità. La Corte cantonale ha ritenuto che la fattispecie doveva essere esaminata prendendo in considerazione quale data determinante ai fini di una possibile espropriazione materiale il 9 febbraio 1979. Ha rilevato che l'inclusione della particella n. 144 nella zona AP costituiva un rifiuto di attribuirla alla zona edificabile e ha negato un caso di espropriazione materiale, poiché, trattandosi di un comprensorio utilizzato esclusivamente o quantomeno prevalentemente per l'esercizio della navigazione, esso è soggetto unicamente all'ordinamento federale e il vincolo comunale non impedisce l'utilizzazione delle installazioni né eventuali ulteriori interventi edilizi per esercitare la concessione di navigazione.
F. La SNL impugna con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale questa sentenza, chiedendo che sia modificata nel senso che il Comune di Lugano sia condannato a versarle l'importo di fr. 11'232'940.--, oltre interessi, a titolo di espropriazione materiale per il vincolo AP a carico del fondo part. n. 144. Chiede inoltre che le spese giudiziarie siano poste a carico del Comune e che le siano riconosciuti fr. 330'000.--, oltre IVA, rispettivamente fr. 148'500.--, oltre IVA, a titolo di ripetibili di prima, rispettivamente di seconda istanza cantonale. La ricorrente fa valere la violazione della garanzia della proprietà, del divieto dell'arbitrio, del principio della buona fede, della libertà economica, oltre a un accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
G. La Corte cantonale si riconferma nella sua sentenza, negando in particolare un caso di dezonamento e precisando che l'art. 26 delle norme di attuazione del piano regolatore comunale (NAPR), invocato dalla ricorrente, non torna applicabile in concreto, trattandosi di un fondo inserito nella zona AP. Il Tribunale di espropriazione comunica di non avere particolari osservazioni da formulare, mentre il Municipio di Lugano postula la reiezione del gravame. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 2, 489 consid. 3).
1.2 Con la sentenza impugnata, il Tribunale cantonale amministrativo ha negato alla ricorrente un'indennità per espropriazione materiale derivante da una restrizione della proprietà fondata su una misura di natura pianificatoria secondo l'art. 5 cpv. 2 LPT. Giusta l'<ref-law> il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico. Questo rimedio è dato anche in concreto, ritenuto che la LTF non prevede un'eccezione al riguardo e che l'art. 34 cpv. 1 LPT, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2007, prevede che i rimedi giuridici proponibili dinanzi alle autorità federali sono retti dalle disposizioni generali sull'amministrazione della giustizia federale.
1.3 Presentato dalla parte che ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore, direttamente toccata dalla decisione e avente un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (<ref-law>), il ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-law>), tempestivo (<ref-law>) e diretto contro una decisione finale (<ref-law>), resa da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), è di massima ammissibile.
1.3 Presentato dalla parte che ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore, direttamente toccata dalla decisione e avente un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (<ref-law>), il ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-law>), tempestivo (<ref-law>) e diretto contro una decisione finale (<ref-law>), resa da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), è di massima ammissibile.
1.4 1.4.1 Il ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-law>) può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Inoltre, quando è invocata la violazione di diritti costituzionali e di disposizioni di diritto cantonale, a norma dell'<ref-law> il Tribunale federale esamina le censure soltanto se siano motivate in modo chiaro e preciso, conformemente alla prassi precedentemente in vigore in materia di ricorso di diritto pubblico (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.2, 133 III 393 consid. 6, 638 consid. 2). Il Tribunale federale statuisce di principio sulla base dei fatti accertati dall'autorità precedente (cfr. <ref-law>), riservati i casi previsti dall'<ref-law>. Questa disposizione gli conferisce la possibilità di rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti della decisione impugnata nella misura in cui lacune o errori dovessero apparire d'acchito come manifesti. La ricorrente può quindi contestare l'accertamento dei fatti determinanti per il giudizio solo se siano stati stabiliti in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in maniera manifestamente inesatta (<ref-law>), vale a dire arbitraria, ciò che deve dimostrare con una motivazione conforme alle esigenze poste dall'<ref-law>.
1.4.2 Nella misura in cui la ricorrente, invocando la violazione di diritti costituzionali, si diffonde in argomentazioni essenzialmente appellatorie, il gravame non adempie le citate esigenze di motivazione ed è pertanto inammissibile. Essa fonda in effetti il suo gravame su una diversa data determinante rispetto a quella considerata nel giudizio impugnato ed adduce un preteso caso di dezonamento, contrapponendo una sua diversa opinione alle considerazioni ivi contenute. Non si confronta però puntualmente con tali considerazioni, spiegando per quali ragioni esse sarebbero lesive del diritto e contrarie alla giurisprudenza, peraltro citata con pertinenza dalla Corte cantonale. Laddove poi invoca la violazione dell'arbitrio, spettava alla ricorrente dimostrare per quali ragioni la decisione impugnata sarebbe manifestamente insostenibile, in contraddizione manifesta con una norma o con un principio giuridico indiscusso o chiaramente lesiva del sentimento di giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 8 consid. 2.1, 128 I 273 consid. 2.1 e rinvii). Quest'esigenza di motivazione non è adempiuta quando sostiene semplicemente che il giudizio impugnato condurrebbe a un risultato arbitrario perché le impedirebbe di disporre liberamente del suo fondo (cfr. ricorso, pag. 45).
2. 2.1 Secondo la ricorrente, il vincolo AP a carico del suo fondo sarebbe nullo, siccome contrasterebbe con lo sfruttamento della concessione per la navigazione rilasciata sulla base del diritto federale.
2.2 Dinanzi al Tribunale di espropriazione la ricorrente aveva esplicitamente ritirato la domanda volta ad accertare la nullità del vincolo pianificatorio, sicché la questione non è stata trattata specificatamente in sede cantonale. Ripresentandola nuovamente nell'ambito del gravame in esame, essa disattende il principio della buona fede processuale ed estende in modo inammissibile l'oggetto del litigio (cfr. <ref-law>). Comunque, una decisione è nulla soltanto quando è affetta da un vizio particolarmente grave e manifesto, che sia riconoscibile con evidenza o perlomeno con una certa facilità. L'accertamento della nullità non deve inoltre mettere in pericolo in modo serio la sicurezza del diritto. Quali motivi di nullità entrano innanzitutto in considerazione gravi errori di procedura, come per esempio l'incompetenza dell'autorità giudicante, mentre gli errori nel merito della decisione provocano solo raramente la nullità dell'atto (cfr. <ref-ruling> consid. 3.2, 132 II 342 consid. 2.1 e rispettivi rinvii). In concreto, simili vizi gravi non sono ravvisabili né seriamente addotti dalla ricorrente e la circostanza secondo cui il vincolo comunale sarebbe in contrasto con il diritto federale, poiché la particella è destinata prevalentemente agli impianti per la navigazione, non lo inficia di nullità. Nella misura in cui serve all'esercizio della navigazione, il fondo della SNL è effettivamente soggetto alla sovranità della Confederazione e non soggiace quindi al diritto pianificatorio comunale o cantonale (cfr. <ref-law> in relazione con gli <ref-law> e 18 segg. Lferr; cfr. inoltre art. 24ter vCost.; <ref-ruling> consid. 4). Ciò non comporta tuttavia la nullità del vincolo AP comunale, poiché, come ha rettamente rilevato la Corte cantonale, esso può comunque esplicare effetto riguardo ad eventuali utilizzazioni estranee all'esercizio della concessione (<ref-ruling> consid. 4; sentenza 1A.140/2003 del 18 marzo 2004, consid. 2.5, apparsa in: ZBl 107/2006, pag. 193 segg.).
3. 3.1 La ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di avere erroneamente accertato la data del 9 febbraio 1979 quale momento determinante per valutare l'esistenza di un'espropriazione materiale. Sostiene che sarebbe invece occorso prendere in considerazione la data del 7 dicembre 1993, quando è entrato in vigore il successivo piano regolatore, e adduce che, poiché il fondo sarebbe stato precedentemente edificabile, la fattispecie adempirebbe gli estremi di una parziale limitazione delle possibilità edificatorie ("Herabzonung").
3.2 Secondo la giurisprudenza, la data determinante per valutare l'esistenza di un'espropriazione materiale è quella dell'entrata in vigore della restrizione della proprietà (<ref-ruling> consid. 3a, 132 II 218 consid. 2.4). In tale momento il fondo gravato dal vincolo pianificatorio perde infatti il suo precedente valore edilizio, rimanendogli unicamente un valore residuo che, nel caso di fondi inedificati, corrisponde di regola a quello agricolo (<ref-ruling> consid. 7a). Con l'approvazione definitiva, il 9 febbraio 1979, del PPRL sezione di Castagnola da parte del Governo, la particella della ricorrente è stata per la prima volta assegnata a una zona per attrezzature pubbliche destinata a lido e giardini e sottratta quindi di principio all'edificazione privata. La ricorrente sostiene pertanto a torto, richiamando l'art. 26 NAPR, che la pianificazione del 1979 avrebbe ancora previsto l'edificabilità del fondo. Essa disattende infatti che questa disposizione disciplina in generale i criteri di protezione del comprensorio delle rive del lago, sovrapponendosi alle singole zone specifiche. Sotto il profilo del diritto espropriativo è quindi decisivo che già il piano approvato il 9 febbraio 1979 inseriva la particella n. 144 nella zona AP, retta dall'art. 25 NAPR, comportando fin da quella data una restrizione della proprietà vincolante per la ricorrente. Ritenuto altresì che la ricorrente non prospetta seriamente che il vincolo sarebbe decaduto o avrebbe subito modifiche nel periodo tra il 9 febbraio 1979 e il 7 dicembre 1993, quando è stato in sostanza confermato con l'approvazione della revisione del piano regolatore, la Corte cantonale non è incorsa in accertamenti arbitrari né ha violato il diritto considerando quale data determinante per l'esame circa l'esistenza di un'espropriazione materiale il 9 febbraio 1979 (cfr. sentenza inedita 1A.18/1993 dell'8 dicembre 1993, consid. 3a-c; Daniel Gsponer, Die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen, tesi, Zurigo 2000, pag. 190).
3.3 In tali circostanze, l'imposizione del vincolo non costituisce un dezonamento ("Auszonung") né una parziale limitazione delle possibilità edificatorie ("Herabzonung"). Simili casi si realizzano infatti solamente quando una particella già inserita formalmente nella zona edificabile sulla base di una pianificazione conforme alla LPT, entrata in vigore il 1° gennaio 1980, ne venga successivamente esclusa, attribuendola a una zona non edificabile, o subisca una parziale limitazione delle proprie possibilità edificatorie (<ref-ruling> consid. 2.6, 728 consid. 2.3; cfr. inoltre, sulla nozione di "Herabzonung", <ref-ruling> consid. 4c). In concreto, invero, è solo con il piano regolatore approvato dal Governo il 7 dicembre 1993, mediante il quale è stata confermata l'attribuzione della particella alla zona AP, ch'essa è stata assoggettata a una pianificazione conforme alle esigenze della LPT. Pur non essendo decisivo ai fini della data determinante, nemmeno questo provvedimento ha comunque comportato un dezonamento, ma è equivalso, sotto il profilo del diritto espropriativo, a un rifiuto di attribuire il fondo alla zona edificabile ("Nichteinzonung"; cfr. <ref-ruling> consid. 3d, 117 Ib 4 consid. 3c; Bernhard Waldmann, Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, in: BR 3/2003, pag. 92/93).
4. 4.1 La ricorrente sostiene che l'imposizione del criticato vincolo AP adempirebbe comunque gli estremi di un'espropriazione materiale, poiché esso potrà essere attuato alla scadenza della concessione e pertanto l'odierno utilizzo del fondo non sarebbe più garantito in futuro. A suo dire, la realizzazione di un'espropriazione materiale potrebbe essere negata solo se lo sfruttamento della particella fosse assicurato a tempo indeterminato e non dipendesse dalla durata della concessione.
4.2 Secondo la giurisprudenza, vi è espropriazione materiale quando l'uso attuale o il prevedibile uso futuro di una cosa è vietato o limitato in modo particolarmente grave, in modo che il proprietario è privato di una delle facoltà essenziali derivanti dal diritto di proprietà. Una limitazione di minore importanza può ugualmente costituire un'espropriazione materiale, se essa colpisce un solo o un numero limitato di proprietari, al punto che, fosse negato l'indennizzo, essi dovrebbero sopportare un sacrificio eccessivamente gravoso e incompatibile con il principio d'uguaglianza. In entrambi i casi, il miglior uso del fondo può essere preso in considerazione solo se, nel momento determinante, che coincide, come visto, con l'entrata in vigore del provvedimento restrittivo, appare molto probabile in un avvenire prossimo. Quale miglior uso futuro viene di regola considerata la possibilità di costruire: al riguardo deve essere tenuto conto di tutti gli elementi di fatto e di diritto da cui tale possibilità dipende (cfr. <ref-ruling> consid. 2.1, 728 consid. 2 e rispettivi rinvii).
La questione di sapere se sia sottratta una facoltà essenziale derivante dal diritto di proprietà dipende dalle circostanze del singolo caso, dovendosi valutare complessivamente, in particolare confrontando le possibilità di utilizzazione prima e dopo la restrizione, se l'ingerenza nelle prerogative del proprietario sia talmente grave e intensa da equivalere ad un esproprio (<ref-ruling> consid. 4a). Per prassi costante, l'adozione di provvedimenti pianificatori, che limitano anche in maniera importante il tipo di costruzioni ammissibili, non è considerata un'ingerenza costitutiva di espropriazione materiale se alla data determinante un'utilizzazione favorevole ed economicamente ragionevole degli edifici rimane possibile (<ref-ruling> consid. 6d e rinvii; Enrico Riva, Commentario LPT, Zurigo 1999, n. 164 segg. all'art. 5 LPT; Gsponer, op. cit., pag. 191/192).
4.3 La ricorrente fonda la propria pretesa espropriativa sull'inserimento della particella nella zona AP e sul fatto che l'attuale suo utilizzo per l'esercizio della navigazione non sarebbe garantito a tempo indeterminato. Tuttavia, la sola attribuzione del fondo a una zona di interesse pubblico non è di per sé costitutiva di espropriazione materiale, dovendosi come visto esaminare le conseguenze del provvedimento pianificatorio sotto il profilo delle possibilità di utilizzazione della proprietà. D'altra parte, per valutare la portata dell'eventuale limitazione dell'uso attuale o di quello prevedibile futuro del fondo non occorre riferirsi a un periodo indeterminato, ma si deve tenere conto della data determinante, che in concreto risale al 9 febbraio 1979. Ora, risulta che anche dopo tale data la ricorrente ha potuto utilizzare ed ha effettivamente utilizzato il suo fondo per l'esercizio dell'attività legata alla navigazione. La particella n. 144 è infatti direttamente accessibile dal lago ed ospita il cantiere navale, le installazioni e gli uffici amministrativi destinati all'impresa di trasporto. Quali impianti che servono esclusivamente o prevalentemente all'esercizio della navigazione, essi sono soggetti alla legislazione federale (cfr. <ref-law> e art. 16 dell'ordinanza sulla costruzione dei battelli, del 14 marzo 1994 [OCB; RS 747.201.7] in relazione con gli art. 18 segg. Lferr), sicché, come suesposto e rettamente rilevato dalla Corte cantonale, il vincolo comunale è sostanzialmente inoperante nella misura in cui dovesse ostacolare l'esercizio della navigazione conformemente alla concessione federale (cfr. <ref-ruling> consid. 4). Anche dopo l'imposizione di tale vincolo, la possibilità di continuare ad utilizzare la particella n. 144 ai fini della navigazione non è quindi mutata, consentendo la prosecuzione di uno sfruttamento razionale ed economicamente ragionevole della proprietà.
Per la sua ubicazione, le sue caratteristiche e il suo precedente uso, alla data determinante un'ulteriore utilizzazione del fondo per l'esercizio della navigazione risultava senz'altro idonea, tant'è che da allora la ricorrente l'ha effettivamente esercitata fino ad oggi e continuerà ad esercitarla perlomeno fino al 31 dicembre 2016, formulando una pretesa espropriativa solo molti anni dopo l'entrata in vigore del vincolo. Contrariamente al parere della ricorrente, il fatto che di per sé sarebbero prospettabili anche altri tipi di sfruttamento, più redditizi, non è determinante, decisiva essendo la possibilità di continuare un'utilizzazione conforme alla destinazione della particella e sostenibile sotto il profilo economico (cfr. Riva, op. cit., n. 166 seg. all'art. 5 LPT). Quale impresa di trasporto, la ricorrente esercita attualmente sulla particella n. 144 un'attività legata al servizio di navigazione e, al riguardo, la Corte cantonale ha accertato senza incorrere nell'arbitrio che, ad eccezione degli anni 1995, 2002 e 2004, dal 1980 la società ha sempre chiuso gli esercizi annuali conseguendo un leggero utile (cfr. www.lakelugano.ch). In tali circostanze, poiché l'uso esistente al momento determinante e il prevedibile uso futuro della proprietà non sono stati in sostanza limitati dall'attribuzione del fondo nella zona di interesse pubblico, la Corte cantonale ha negato gli estremi di un'espropriazione materiale senza violare gli art. 5 cpv. 2 LPT e 26 cpv. 2 Cost.
4.4 Siccome il vincolo AP non ha sostanzialmente modificato la possibilità di una ragionevole e buona utilizzazione sotto l'aspetto economico della proprietà da parte della ricorrente, nemmeno l'ipotesi del sacrificio particolare può ritenersi realizzata in concreto (cfr. <ref-ruling> consid. 6d-e). Il diniego del riconoscimento di un'espropriazione materiale neppure viola la garanzia dei diritti del proprietario ("Bestandesgarantie"): richiamata dalla ricorrente, essa costituisce infatti una componente della garanzia della proprietà (<ref-law>), che, come visto, non è però stata disattesa (cfr. <ref-ruling> consid. 2; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a ed., Berna 2005, § 63 n. 5 segg.). D'altra parte, un'eventuale limitazione di diritti acquisiti derivanti dalla concessione di navigazione non entra qui in considerazione ed esulerebbe comunque dall'oggetto della presente procedura (cfr. <ref-ruling> consid. 9.5 pag. 513 e rinvii; Tschannen/Zimmerli, op. cit., § 45 n. 47).
5. 5.1 La ricorrente sostiene che il vincolo AP sarebbe lesivo della libertà economica, poiché le impedirebbe in futuro di svolgere altre attività commerciali, costringendola a mantenere la concessione di navigazione per non perdere il valore del fondo, che nemmeno potrebbe essere venduto.
5.2 Questa censura concerne di per sé l'imposizione del vincolo ed avrebbe dovuto, se del caso, essere presentata in sede di ricorso contro l'adozione del piano regolatore. Comunque, la libertà economica garantita dagli art. 27 e 94 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (<ref-ruling> consid. 3.2, 125 I 276 consid. 3a e rispettivi rinvii). Essa include, in particolare, la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio (<ref-law>). Le restrizioni alla libertà economica sono conformi alla Costituzione se si fondano su motivi di polizia o di politica sociale oppure su misure di pianificazione del territorio (<ref-ruling> consid. 3.3, 109 Ia 264 consid. 4). Il fatto che un provvedimento pianificatorio abbia un'incidenza sull'attività economica non è quindi di per sé contrario all'<ref-law>, nella misura in cui le limitazioni siano giustificate da necessità di una pianificazione territoriale conforme agli scopi dell'<ref-law> e ch'esse non privino di qualsiasi contenuto la libertà di commercio e di industria. Sono per contro esclusi i provvedimenti adottati sotto l'apparenza della pianificazione territoriale, ma che mirano unicamente a colpire la libera concorrenza, favorendo determinate imprese o settori di attività a scapito di altri (<ref-ruling> consid. 3, 110 Ia 167 consid. 7b/bb, 109 Ia 264 consid. 4; sentenza 1P.506/1990 del 6 marzo 1991, consid. 4a, apparsa in: RDAF 1991, pag. 476 segg.).
5.3 La ricorrente lamenta sostanzialmente la perdita di valore del fondo in seguito all'aggravio comunale e l'impossibilità di svolgervi eventuali altre attività commerciali in caso di estinzione della concessione. Premesso tuttavia che né la libertà economica né la garanzia della proprietà tutelano il valore speculativo di un terreno (<ref-ruling> consid. 2b; sentenza 1P.506/1990 citata, consid. 4c), non risulta, né è seriamente prospettato dalla ricorrente, che il provvedimento litigioso costituisca una misura mascherata emanata dal Comune allo scopo di impedirle l'esercizio di eventuali ulteriori attività commerciali, che potranno se del caso essere svolte nei comparti idonei. La circostanza che in caso di cessazione dell'attività di navigazione oggetto della concessione federale le possibilità di sfruttamento del fondo part. n. 144 e il suo valore potrebbero essere ridotti non basta quindi a fondare una violazione della libertà economica.
6. 6.1 La ricorrente, rilevando di essere proprietaria del fondo sin dal 1881 e di avervi sempre esercitato la propria caratteristica attività commerciale, sostiene che, nel caso in cui la concessione non dovesse essere rinnovata, l'imposizione del vincolo comporterebbe la cessazione dell'attività, conducendo a una violazione del principio della buona fede, ravvisabile in concreto nel comportamento contraddittorio dell'autorità.
6.2 Il principio della buona fede, sancito dall'<ref-law>, tutela innanzitutto la fiducia riposta dal cittadino in un'assicurazione ricevuta dall'autorità nell'ambito di una situazione concreta (<ref-ruling> consid. 6.1 pag. 636, 130 I 26 consid. 8.1 pag. 60 e rispettivi rinvii). Con la sua generica argomentazione, la ricorrente non dimostra che sarebbero adempiute le condizioni cumulative previste dalla giurisprudenza per ammettere una violazione della citata garanzia costituzionale, né sostiene che le sarebbe stata rilasciata dall'autorità competente un'informazione riguardo al trattamento pianificatorio della sua particella. D'altra parte, essa non fonda la censura di lesione di questa garanzia nemmeno su specifiche circostanze del processo di pianificazione territoriale, in base alle quali avrebbe ragionevolmente potuto contare su un diverso trattamento pianificatorio della sua proprietà (cfr. <ref-ruling> consid. 6.1).
7. Visti l'esito della causa e l'integrale soccombenza della ricorrente, non occorre esaminare le richieste riguardanti l'ammontare dell'indennità espropriativa e delle ripetibili.
8. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della ricorrente (<ref-law>). L'ammontare della tassa di giustizia tiene conto dell'elevato interesse pecuniario in discussione, situandosi comunque nei limiti inferiori della tariffa (<ref-law> in relazione con la cifra 1 della tariffa delle tasse di giustizia del Tribunale federale, del 31 marzo 2006 [RS 173.110.210.1]). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 20'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Comune di Lugano, al Tribunale di espropriazione e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '66da4cd2-2c39-48ea-839c-85ebd1b5ce48', 'c2148dbc-4030-4508-831f-baf024364fff', 'f153c17d-358d-45a3-8a51-bfa4cc264c91', '000d17d7-3ad9-4227-8ae3-39f258ea368f', '05f04a7b-4c69-4e71-a817-538424f7f1dc', '2cc22a45-c83b-4d46-a1b2-f2736750731b', 'c5b058b1-4a19-443f-bdeb-b45430cc6b87', '05f04a7b-4c69-4e71-a817-538424f7f1dc', '0eacf0ff-90eb-46e4-83e4-ea185737c80c', 'e974dba4-2fa2-40c9-a270-125b4f63d1a8', 'c2148dbc-4030-4508-831f-baf024364fff', 'e974dba4-2fa2-40c9-a270-125b4f63d1a8', '3e19b52b-e4c5-4258-84ab-c23034004215', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', '1a3f6e88-ddc1-42f3-b800-7d5e66b29a11', '1a3f6e88-ddc1-42f3-b800-7d5e66b29a11', '8a033a16-14f0-4a8c-87f7-02d506abbcd5', 'ff02dd45-26c9-49b0-9585-cc83637a5afd', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'dd1c2c74-9e5d-41af-a06d-8fa951f00c7d', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '762d1ba0-b952-41a0-b667-4c36f3cfb7d0', 'dad1ee52-a311-4435-8db4-7a78ae2b69a9'] |
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